Decisión nº S-N de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
Número de ExpedienteAP41-U-2012-000622
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de diciembre de 2012

202º y 153º

Mediante escrito presentado en fecha 04 de diciembre de 2012, los abogados L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., E.C.M., R.L.C. y O.E.N.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 5.530.995, 9.298.519, 12918554, 15.976.255, 17125.355 y 18.587.867, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los números 22.646, 41.242, 12.054, 131.177. 146.151, y 180.118, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A, cuyo cambio de denominación social se efectúo mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2000, inscrita ante la misma ofician de Registro el día 26 de septiembre de 2000, bajo el No. 35, Tomo 223-A-Sdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30137013-9, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola los derechos fundamentales de su representada en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedimiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.42.283.542,39), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101.67), por concepto de supuestos intereses moratorios causados.

El 05 de diciembre de 2012, se formó el Asunto: A941-U-2012-00622, ordenándose las notificaciones a la ciudadana Procuradora General de la Republica y al ciudadano Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

Consta en autos la consignación de las boletas de notificación libradas, antes mencionadas, debidamente notificadas.

En fecha 14 de diciembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, presentan escrito ratificando el pedimento para que se dicte la medida de amparo constitucional cautelar solicitada.

En fecha 18 de diciembre de 2012, los apdoerados judiciales de la accionante, mediante escrito presentado reiteran el pedimento de la medida de amparo cautelar.

I

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente adujeron lo siguiente:

Que un aspecto importante para dilucidar la controversia es que su representada tiene un ejercicio fiscal que no coincide con el año calendario, el cual se extiende desde el 1º de octubre hasta el 30 de septiembre del año siguiente.

A los fines de la cronología normativa sobre el aporte que crea la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI) y sus incidencias en el caso especifico de su representada, señalan:

Que en Gaceta Oficial No. 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, fue publicada la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en la cual se crea una contribución parafiscal para aquellas empresas cuyos ingresos brutos anuales fueran superiores a 100.000 unidades tributarias, estableciéndose en el artículo 38 eiusdem que las grandes empresas del país que se dedicaran a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, debían aportar anualmente una cantidad correspondiente al medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de dicha ley.

Que en el Reglamento de dicha ley publicado en la Gaceta Oficial No. 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, quedaron aclarados los siguientes aspectos:

  1. Que la base imponible para determinación de la contribución parafiscal creada por el artículo de la ley estaba constituida por “…los ingresos brutos del ejercicio económico anterior al que corresponda cumplir con la obligación de aportar e invertir” (artículo 12 del Reglamento)

  2. Que el contribuyente tenía la opción de cumplir con la obligación tributaria (i) entregando al FONACIT, en dinero efectivo, la totalidad del monto de dicha obligación, (ii) realizar aportes a terceros o inversiones en actividades de la propia empresa, siempre que cumplieran con las condiciones establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI) o (iii) una combinación de las anteriores (artículo 7 del Reglamento).

    Que una vez concluido el ejercicio gravable, el contribuyente debía realizar una declaración definitiva del impuesto sobre la renta, en tres meses.

  3. Que integrando todos los elementos señalados resaltan tres aspectos:

    1. Hecho imponible/ejercicio gravable: el hecho imponible se generaba durante el ejercicio fiscal en el cual el contribuyente realizaba la actividad gravada, en el transcurso del cual tenía la opción de realizar aportes e inversiones en los términos del artículo 42 de la Ley.

    2. Base imponible: el artículo 12 del Reglamento de la mencionada Ley señalaba que la base de cálculo eran los ingresos brutos del ejercicio económico anterior.

    3. Oportunidad para presentar la declaración: a los tres meses de concluido el ejercicio gravable.

    Que teniendo en cuenta las reglas de aplicación temporal de las normas tributarias, previstas en el artículo 8º del Código Orgánico Tributario, el primer ejercicio fiscal en el que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 rigió para el caso de su representada fue el comprendido entre el 1º de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007.

    Que a partir de ese momento su representada ha cumplido con su obligación de aportar la contribución creada en la referida ley, en los términos previstos en el mencionado artículo 42.

    Que en la Gaceta Oficial No. 16 de diciembre de 2010, fue publicada una reforma a la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la cual se introdujeron cambios importantes en el régimen de aportes, sin la necesaria consulta pública a los afectados, lo cual conllevó a la eliminación de la posibilidad de continuar acreditando el cumplimiento de la obligación mediante la realización de aportes en las actividades de la propia empresa e inversiones en beneficio de terceros.

    Que en la Gaceta Oficial No. 39.795 de fecha 08 de noviembre de 2011, se publicó el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología referido a los aportes, el financiamiento y su resultado.

    Que para la fecha en que se publicó la Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (16 de diciembre de 2010) ya se había iniciado para su representada el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de septiembre de 2011.

    Que de la aplicación de las reglas establecidas en el artículo 8º del Código Orgánico Tributario y la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, se derivan las siguientes consecuencias:

  4. El ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, debe regirse por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005.

  5. El primer ejercicio en el cual resultaba aplicable la reforma de la mencionada ley (2010) a su representada era el comprendido desde el 1º de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012.

    Que cuando su representada intentó efectuar en el mes de diciembre de 2011 su declaración del ejercicio concluido el 30 de septiembre de 2011, se encontró con la siguiente situación al ingresar al portal http://sidcai.oncti.gob.ve: el FONACIT había modificado los campos para presentación de la declaración electrónica del aporte, y había eliminado la posibilidad de incluir la información correspondiente a las inversiones y proyectos, como ocurría con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005.

    Que la anterior situación llevó a su representada a consignar un escrito en fecha 29 de noviembre de 2011, en el cual manifestó su voluntad de cumplir bajo la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005, con la obligación del ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, consignado una replica “en papel” del formato de la Declaración con la descripción de los proyectos correspondientes a los aportes e inversiones realizados para dar cumplimiento a dicha obligación.

    Que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, comprendió que efectivamente el referido ejercicio fiscal se regía por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 y; en consecuencia, en fecha 10 de enero de 2012 abrió el portal http://sidcai.oncti.gobve para permitir la carga de los referidos proyectos,

    A continuación, luego de hacer un cuadro en el cual señalan los ejercicios fiscales y las obligaciones de aportes cumplidos desde el ejercicio fiscal 2006-2007 hasta el ejercicio fiscal 2010-2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, expresan:

    Que el último ejercicio fiscal declarado bajo la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del 2005, es el comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, lo cual demuestran con la declaración electrónica registrada en fecha 10 de enero de 2012, con lo cual afirman que su representada no tiene obligaciones pendientes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

    En concreto, alegan que la Administración, sin fórmula procedimental, sin la emisión de un acto administrativo material y formal coloca en una inexistente mora a su representada a través de un “Estado de Cuenta”, que con efectos definitivos pero perniciosos le impide la emisión de la correspondiente –pero de dudosa constitucionalidad- Certificación LOCTI que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales. En fin, que su representada se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido emitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales:

    1. La garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución;

    2. El derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución;

    3. EL principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución

    4. El desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución;

    5. El derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y

    6. La libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución.

      II

      SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR

      Reiterar las violaciones a los derechos constitucionales al debido procedimiento y a la defensa consagrados en el artículo 49 y 49.1 de la de la Constitución; Propiedad y Capacidad Contributiva, consagrada en los artículos 115 y 316 de la Constitución; y La libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución, lo cual desarrolla de la siguiente manera:

      Violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa.

      En el desarrollo de este planteamiento, señalan:

      Que “ “En el presente caso, además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento grosero al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se viola el derecho a la defensa de nuestra representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del procedimiento administrativo…”

      Que “…se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material…”

      Que.”… el derecho al debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para los sujetos, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros aspectos, que se han reconocido de forma jurisprudencial…”

      Que “… La Sala Constitucional ha sido categórica al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa. En ese sentido ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”

      En refuerzo de este planteamiento, transcriben Sentencias números 05, de fecha 24 de enero de 2001 y 1526 de fecha 16 de noviembre de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Casos: Supermercado Fátima S.R.L y: “AUTO SERVICIOS 2000 S.R.L.

      Que “…Conforme a lo expuesto a lo largo del presente caso y a la luz de lo dicho previamente en este Recurso, salta a la vista que a nuestra representada le ha sido precisada una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de un acto manifiesto de una vía de hecho –ergo, inconstitucional-“

      Que. “…En ese sentido la supuesta deuda que se pretende cobrar y que sirve de base para la determinación de obligaciones tributarias inconstitucionales, ha sido fruto de un procedimiento apartado de la reglamentación especial que el Código Orgánico Tributario establece para la protección de los contribuyentes. Esta reglamentación especial tiene como fin evitar actuaciones discrecionales por parte de la Administración Tributaria, o que se sigan procedimientos dónde no se hayan garantizado el derecho a la defensa de los contribuyentes, tal y como exactamente ocurre en el presente caso”

      Que. “… En este caso no se ha seguido el debido procedimiento, lo que trae como consecuencia que nuestra representada no haya podido aportar pruebas y alegatos para rebatir las supuestas deudas precisadas en al acto manifiesto de la vía de hecho, no existiendo una determinación adecuada, ajustada a la verdadera capacidad contributiva de nuestra representada, trayendo a su vez, como consecuencia directa de la existencia de la supuesta deuda, el no otorgamiento del Certificado de Solvencia LOCTI, violentándose así el derecho constitucional a la libertad económica de nuestra representada. Punto éste que será tratado y denunciado en su momento.”

      Que “La Administración Tributaria, insistimos ha infringido de manera abierta el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución, a tenor del cual «el debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas…», porque sin fórmula de juicio, esto es, sin seguir el procedimiento administrativo establecido, precisó y pretende exigir el pago de una suma exorbitante de dinero –que nuestra representada no adeuda, tal como se explica en este Recurso- y otorga una plazo de setenta y dos (72) horas para pagar, so pena de la negación de la Certificación LOCTI, en una fórmula de coacción inconstitucional que este Tribunal, en defensa de la Constitución y los derechos de nuestra representada no puede permitir que sea ejecutado de forma alguna.”

      Que “Con ese ilegítimo modo de obrar la Administración, no hay duda, también ha vulnerado el derecho a la defensa de la contribuyente, porque ésta no ha tenido oportunidad de ser oída de manera previa. La inexistencia de trámites previos vicia todo lo actuado, porque las garantías que la Constitución le reconoce a la contribuyente se han visto disminuidas de manera efectiva, real y trascendente.”

      Violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva.

      En esta alegación, plantean:

      Que “A través del acto manifiesto de la vía de hecho denunciada mediante este Recurso Contencioso Tributario, se materializa la exigencia de un pago de una ingente e irracional suma de dinero por concepto de aporte, la cual sin fundamento razonable de origen y de legitimación del derecho creditorio que se aspira, asciende a esta primera etapa a la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 42.283.542,39), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1° de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101,67), lo que hace un total de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 43.332.644,06)

      Que “… la pretensión contenida en el acto manifiesto de la vía de hecho de exigir el referido tributo –y, consecuencialmente liquidación de intereses moratorios- implica una vulneración flagrante al derecho de propiedad de nuestra representada, pues se buscar efectuar una detracción ilegítima del patrimonio de la empresa a través del cobro de un impuesto notoriamente inconstitucional.”

      Que “… la actuación del FONACIT supone una violación al derecho de propiedad de nuestra representada, pues la obligación tributaria que se le pretende exigir a nuestra representada, constituye una forma de imposición ilegítima, que no puede ser tolerada por nuestra representada y mucho menos por ese órgano jurisdiccional, ya que se trata, en suma, de la detracción arbitraria y contraria a Derecho de una cuantiosa suma de dinero del patrimonio de la empresa, que no encuentra las justificaciones constitucionales, no se circunscribe a los límites que deben respetarse en el establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad.”

      Que “ Por otra parte, en referencia a la violación de la capacidad contributiva de nuestra representada, ligado a la violación del derecho a la propiedad, tenemos que la Administración Tributaria pretende exigir el cobro del impuesto –de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada- cuando en realidad nuestra representada ya procedió a dar cumplimiento con sus obligaciones tributarias, violentando así la capacidad contributiva de nuestra representa, pretendiendo aumentar la carga tributaria que le corresponde”

      Que “… la capacidad contributiva es un principio que sirve de adecuada matización frente al postulado de la generalidad o igualdad tributaria, puesto que si bien es cierto que todos los ciudadanos están obligados a contribuir con el sostenimiento del gasto público, también debe tenerse en cuenta que cada uno lo hará de acuerdo con sus posibilidades económicas, pudiendo incluso presentarse el caso de que ciertas categorías de sujetos queden relevados de ese deber de contribuir en virtud de que no rebasan ciertas condiciones mínimas frente a las cuales el Estado no podría exigir el pago de tributos sin que se produjese una situación insostenible para estos individuos.”

      Que “ En este caso concreto, al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto –de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada y condicionado a no otorgar la Certificación LOCTI- constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva. La Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde a nuestra representada, lo que convertiría el tributo en confiscatorio.”

      Concluyen este planteamiento señalando que “… la vulneración al derecho de propiedad y capacidad contributiva de nuestra representada se configura por la confluencia de las circunstancias siguientes:

    7. Como desarrollamos, la Administración Tributaria precisó a través de un acto manifiesto de una vía de hecho, una supuesta deuda tributaria en cabeza de nuestra representada por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 42.283.542,39), deuda que considera la Administración efectivamente existente y con carácter de definitiva, sin que haya mediado procedimiento administrativo alguno que le permitiese a nuestra representada presentar alegatos y pruebas en su defensa.

    8. La inconstitucional pretensión de la Administración Tributaria, incide groseramente sobre el derecho de propiedad de nuestra representada, ya que se le está dando el carácter de definitiva a la supuesta deuda tributaria, al liquidar intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101,67), haciendo de nuevo la salvedad sin la posibilidad de que nuestra representada se defendiera.”

      Violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la constitución

      En el contexto de este planteamiento, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil, exponen:

      Que sobre la base de la supuesta deuda que se le exige, la Administración Tributaria se niega a otorgarle a su representada la Certificación LOCTI, entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que su representada pueda tramitar los Cerificados de no Producción (CNPs) y la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requeridos a los fines de poder acudir a la Oficina de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de nuestra representada, a los fines de que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas a los fines de importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico, y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento grosero del derecho a la libertad económica de nuestra representada.

      En refuerzo de este planteamiento, transcriben el criterio jurisprudencial sostenido en Sentencia Nº 2641 de fecha 01 de octubre de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; ratificado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, entre otras a saber: (i) Sentencia Nº 269, dictada en fecha 15 de febrero de 2007, expediente Nº 04-2563, caso: BP Oil Venezuela Limited, con ponencia del Magistrado P.R.R.H.; (ii) Sentencia Nº 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente Nº 11-0175, caso: Serproauto C.A., con ponencia del Magistrado A.D.R..

      Luego, exponen:

      Que “… –como es sabido- existe un estricto régimen cambiario, lo cual, restringe de forma considerable el acceso de los particulares a las divisas necesarias a los efectos de emprender sus actividades económicas y relaciones comerciales “en” o “desde” Venezuela , en el primer caso, se trata de mantener la continuidad en la producción, distribución y comercialización de los productos de nuestra representada que requiere del acceso de la divisas que controladamente suministra el Estado y en el plano internacional la adquisición de bienes y servicios que incorpora en su proceso de transformación para la industrialización de bienes destinados al consumo masivo.”

      De igual manera, transcriben la sentencia número 462/01 de la misma Sala Constitucional, en la cual se dejó sentado: “Respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas (Negrillas en la Transcripción),

      Señalan que “…El anterior criterio ha sido ratificado por la propia Sala Constitucional en decisiones recientes, a saber: (i) Sentencia Nº 266, dictada en fecha 16 de marzo de 2005, expediente Nº 03-0695, con ponencia del Magistrado P.R.R.H.; (ii) Sentencia Nº 144, dictada en fecha 06 de febrero de 2007, expediente Nº 02-2773, con ponencia del Magistrado F.A.C.L. y (iii) Sentencia Nº 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente Nº 11-0175, caso: Serproauto C.A., con ponencia del Magistrado A.D.R..”

      A continuación, expresan:

      Que “…se desprende del texto transcrito, está vedada la posibilidad de que los entes y órganos públicos dicten normas –o ejecuten acciones, agregaríamos nosotros- que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.” (N. y subrayado en la transcripción

      Que “…con la falta de emisión del Certificado de Solvencia LOCTI, el FONACIT no solo despliega una vía de hecho en los términos en que la misma ha quedado evidenciada, sino que priva a nuestra representada del ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la falta de actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.”

      Que “…En el marco de este proceso, debemos señalar que la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, en este caso nuestra representada no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de nuestro texto fundamental. Y es que más grave aún, la propia LOCTI no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado Certificado LOCTI.”

      Que su representada, “… ante la grosera situación de vía de hecho en que se encuentra, tiene el derecho de legítimo de preguntar:

      (i). ¿En qué norma de rango constitucional o legal se encuentra regulada la emisión o no del certificado de solvencia por parte del FONACIT?;

      (ii) Si NO existe una deuda tributaria nacida de un procedimiento válidamente llevado y contenida en una Resolución o acto administrativo que cumpla con todos los elementos formales y materiales para su existencia y validez, que contemple la posibilidad de ser impugnado o revisado por los órganos competentes, ¿puede el FONACIT, negarse a emitir el certificado de solvencia a favor de nuestra representada y causarle así daños económicos frente a otros entes y organismos de la Administración que lo requieren de forma directa o indirecta? (N. y subrayados en la transcripción)

      Que “…Siendo evidente que las respuestas a ambas interrogantes son negativas y a pesar de ello existe la denegación constante y a través de actuaciones silentes e irrecurribles por sí mismas, de la emisión del necesario certificado de solvencia para el libre ejercicio de su actividad económica, pues como hemos indicado y este Tribunal le consta a través de los documentos presentados, que dicho certificado es exigido para la para que nuestra representada pueda tramitar los CNPs, requerido a los fines de poder acudir a la CADIVI, única fuente legal de divisas a disposición de nuestra representada, a los fines de que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas para así poder importar los insumos estrictamente necesarios con el objetivo de llevar a cabo su objeto económico, y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica.”

      Concluye este planteamiento, de la siguiente manera:

      (…)

      La vía de hecho denunciada y objeto de este recurso, evidencia la lesión del derecho de libertad económica o de disposición de los elementos que conforman el concepto empresarial que da contenido a ese derecho fundamental de nuestra representada al impedírsele mediante un obstáculo en la tramitación de obtención de divisas la planificación de sus actividades, la proyección en la producción de los bienes que constituyen su actividad habitual.

      La libertad de empresa y de actividad económica de nuestra representada se ve seriamente limitada por un vía de hecho que le impide una certificación que se erige en una limitación que no se encuentra contendida en ley formal, ni es el resultado de una impuesta por la Administración parafiscal con fundamento en aquella

      .

      En efecto, la libertad económica como corolorario del derecho genérico de libertad solo pueden ser limitado de manera expresa, de ahí que las violaciones, lesiones u obstáculos lesivos que deriven, como en el sub judice, de vías de hecho, atípicas e improcedentes conlleve su naturaleza de un derecho judicialmente tutelable.

      La vía de hecho materializada por el FONACIT como figura subjetiva organizativa de administración tributaria cercena su derecho de ordenar, mantener, orientar su actividad económica en función a la proyección, planificación operativa y financiera y la expone de manera indebida y antijurídica que otros entes ante la no obtención de la certificación o solvencia exigida por cada uno de ellos para la obtención de autorizaciones, cupos, habilitaciones le generen contratiempos para tales fines o la sometan a series restricciones o al ejercicio de potestad sancionatoria

      .

      Las limitaciones que el Poder Público, fundamentados en una ley que faculte o las defina, debe tener en cuenta las garantías institucionales para el ejercicio del derecho de libertad económica por lo que las limitaciones deben ser racionales, proporcionales al interés colectivo que se considere preeminente siendo improcedente por antijurídicas las vías de hecho que afecten el contenido y alcance de la libertad económica.

      No puede ser otra forman cuando el propio constituyente reconoce en el artículo 299 constitucional la esencia e importancia de la iniciativa en función coadyuvante con el Estado, entre otras, de riqueza, fuentes de trabajo y mayor valor agregado nacional…”

      III

      PUNTO PREVIO

      PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

      Acoge el Tribunal jurisprudencias de las Salas Constitucional y Político Administrativas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se fija el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad o, como en este caso, con un recurso contencioso tributario.

      Así, la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de emitir pronunciamiento, en forma inmediata, aun sin estar notificadas las partes, sobre un amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario. En reciente sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, caso: Asincro,C.A, dejó sentado:

      (…)

      No puede dejar de referirse esta Sala a la argumentación que realizó el Juzgado Superior en cuanto a la no existencia de una vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida, distinta de la acción de amparo, señalando: “(…) de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales”.

      Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

      En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

      Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

      Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

      (…)

      Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

      Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

      Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

      (…)

      Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia estimó la necesidad de realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.

      Así en la Sentencia Nº 01514 de fecha 24-12-2012 dejó sentado lo siguiente:

      En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente:

      En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

      En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

      ‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

      ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

      El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

      En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

      ‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

      En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

      Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

      Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta S. en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

      En dicho fallo se estableció lo siguiente:

      ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

      Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

      En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

      Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

      Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

      (…omissis…)

      Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

      De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

      En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

      De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta S., cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

      Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

      . (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

      Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido.

      En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      IV

      COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

      Corresponde a este Tribunal determinar su competencia para conocer de este caso.

      En este sentido se observa, que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola, presuntamente, derechos fundamentales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedimiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.42.283.542,39), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101.67), por concepto de supuestos intereses moratorios causados.

      El Tribunal advierte que conforme a sentencia con carácter vinculante número 00853 de fecha 10-07-2012, publicada el 11-07-2012 (caso: Proveedores de Licores- Prolicor, C.A), de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene competencia para conocer del recurso contributario ejercido contra vías de hecho.

      En consecuencia, el Tribunal para decidir sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso tributario con amparo cautelar, ejercido contra presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se permite transcribir la sentencia número 2629/2002 (caso: G.A. y otros), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja sentado que:

      [L]a Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

      Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

      Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

      (Destacados de este fallo).

      Posteriormente, y al hilo del mismo razonamiento esbozado en el fallo recién citado, la misma S. expuso en la sentencia número 1029/2004 (caso: E.M., lo siguiente:

      […] la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-VarasI., La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

      De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública

      (Destacados de este fallo).

      Más recientemente, mediante sentencia número 93/2006 (caso: Asociación Civil Bogsivica), desde la misma óptica abordada en los precedentes arriba referidos, la Sala se refirió al principio de integralidad de las pretensiones procesales administrativas, en los siguientes términos:

      La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

      El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración

      (Resaltado añadido).

      Sobre la base del criterio asumido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en tales casos, este Tribunal analiza el planteamiento de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, para que se admita el recurso contencioso tributario contra la vía de hecho denunciada por considerar que la pretensión del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) de obtener el pago de aportes del ejercicio fiscal 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, no adeudados por la contribuyente, coloca a dicha sociedad mercantil en la imposibilidad de obtener los Certificados de No Producción Nacional (CNPs) emitidos por el Ministerio del Poder Popular de Industrias, que deben ser otorgados por dicho órgano a los fines de acceder a la liquidación de divisas por parte de CADIVI, destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

      De los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo, se observa que el recurso contencioso tributario se interpone contra una presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) que impide obtener de dicho órgano la Certificación de Aportes, el cual se exige a partir del 31 de enero de 2012, con carácter obligatorio, para la tramitación de los Certificados de No Producción, según anuncio publicado en portal http://www.mcti.gob.ve/Servicios/Certificado del entonces Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, lo cual, al mismo tiempo, le impide tener acceso a la liquidación de divisas por parte de CADIVI, destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

      Ahora bien, advierte el Tribunal que el aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) tiene un carácter eminentemente tributario, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el articulo 259 Código Orgánico Tributario y según la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S. de fecha 07, las cuales indican que el competente para conocer del amparo cautelar es el competente para conocer del recurso de nulidad por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario, siendo competente este tribunal por la materia y el territorio de conocer el recurso es igualmente competente para conocer del amparo solicitado. Así se declara

      V

      DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

      Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso tributario, se hace necesario declarar su admisibilidad, lo cual hace el Tribunal, en los siguientes términos:

      Analiza el Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, a los fines de emitir pronunciamiento en forma provisoria sobre su admisibilidad, a los efectos de examinar la pretensión cautelar de amparo. En ese sentido, se examinan las causales de inadminisbilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno sobre la caducidad de la acción tal como lo señala el parágrafo único del artículo 5 de la Ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva.

      Revisadas en la forma expuesta el recurso interpuesto por la contribuyente contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola, presuntamente, los derechos fundamentales de sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedmiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.42.283.542,39), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101.67), por concepto de supuestos intereses moratorios causados, el Tribunal por considerar que dicho recurso no aparece inmerso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, lo ADMITE PROVISORIAMENTE a los solos efectos del pronunciamiento del amparo cautelar. Así se declara.

      VI

      DEL AMPARO CAUTELAR

      MOTIVACION PARA DECIDIR

      Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud amparo constitucional cautelar interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, por la presunta violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales: violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa; violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva; violación al principio de libertad económica.

      Hecha esta observación, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al concretarse una vía de hecho a través de la cual se imposibilite a la sociedad mercantil Pepsi-Cola obtener el certificado de aportes al FONACIT y, consecuencialmente, los certificados de no producción, necesarios para la obtención de divisas de CADIVI, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

      Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante.

      En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

      Violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

      Considera la accionante que hay violación de los enunciados derechos constitucionales por el hecho que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir, se viola el derecho a la defensa de la accionante por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del procedimiento administrativo.

      A ese respecto, ha señalado: “…se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material. “

      Precisa el Tribunal que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

      Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

      1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

      (…)

      3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

      (Resaltado de Tribunal).

      Al respecto el Tribunal encuentra que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

      (…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

      Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

      Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

      (Sentencia N° 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).

      También advierte el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”

      En el presente caso, el Tribunal verifica que la contribuyente Pepsi-Cola Venezuela, S.A, ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) con una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de un acto manifiesto de una vía de hecho.

      En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos que fueron acompañados por la contribuyente con el escrito recursivo presentado:

      1. Un estado de cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual se identifica como “MONTO APORTE LOCTI”, de fecha 8 de noviembre de 2012, mediante el cual el referido organismo, le participa al Pepsi-Cola Venezuela, S.A, lo siguiente:

      (…)

      … tiene agrado de comunicarle que el monto del aporte más los intereses moratorios correspondientes a su período 2010-2011 es de Bs. 43.332.644.644,06 Bs., ello de acuerdo con la información suministrada por ustedes, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del titulo VII de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010

  6. Copia de la Declaración Definitiva presentada por la sociedad mercantil Pepsi-Cola Veenezuela, S.A, de conformidad con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el período 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

  7. Escrito presentado por la mencionada sociedad mercantil en fecha 12 de noviembre de 2012, por ante el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual la accionante hace objeciones y presenta argumentos frente a la actuación material del referido organismo.

    De la revisión de estos documentos no encuentra el Tribunal cual ha sido el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) para ajustar el monto de los aportes a pagar sobre la base de la declaración presentada para el ejercicio comprendido desde el 1º de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, para llegar a la conclusión que el aporte correspondiente al ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2010 y 30 de septiembre de 2012 es la cantidad de Bs. 42.283.542,39. Tampoco encuentra el Tribunal cual fue la tasa activa bancaria aplicada por el FONACIT para exigir el monto de Bs. 1.049.101.67, por concepto de intereses moratorios.

    Sobre la determinación de la obligación tributaria, el Código Orgánico Tributario, prevé el siguiente procedimiento:

    Artículo 130.-“Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

    (…)

    No obstante, la Administración Tributaría podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código.

    (…)”

    Articulo 131.-“La determinación por la Administración tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

  8. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

  9. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    (…)

    Articulo 66.-“La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

    A los efectos indicados, la tasa será la acogida promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

    (…)”

    Luego, entiende el Tribunal que en el caso de la declaración definitiva de los aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por parte de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, para el período 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre 2011, sí bien el mencionado organismo puede, sobre la base de los datos aportados, proceder a hacer un determinación, bien sobre base cierta o sobre base presuntiva; sin embargo, tal determinación tiene que ceñirse al procedimiento legalmente establecido.

    De Igual, manera, al determinar intereses moratorios debe, igualmente, adaptarse al procedimiento previsto legalmente.

    En ese sentido, el mismo Código Orgánico Tributario, señala:

    Artículo 172.-“La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva…”

    La misma posibilidad de hacer ajustes a las declaraciones presentadas la tiene la Administración Tributaria a través del procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del mismo Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, el Tribunal encuentra que en el estado de cuenta, antes mencionado, no se indica el procedimiento seguido por el FONACIT para llegar a la supuesta deuda que se pretende cobrar, en consecuencia, se evidencia: ausencia de notificación del inicio de algún procedimiento administrativo relacionado con la declaración definitiva de aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, correspondiente al ejercicio del 1º de octubre de 1910 al 30 de septiembre de 2011 y ausencia de la forma en que se determinó la obligación tributaria, de acuerdo con lo que dispone al respecto el Código Orgánico Tributario; ausencia de respuesta al escrito presentado por la accionante el 12 de noviembre 2012, sobre los argumentos que, en criterio de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, hacen improcedente la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la cual pretende el pago de aportes para el ejercicio del 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

    Se observa que en esta fase aun no cursa en autos el expediente administrativo, sin embargo, de los recaudos consignados por la accionante se deriva que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación no siguió el procedimiento administrativo legalmente establecido para ajustar la declaración definitiva de los aportes creados por la ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 y pretender el pago de la suma de Bs. 42.283.542,39, por concepto de aportes Bs. 1.049.101.67, por concepto de intereses moratorios, para el ejercicio comprendido desde el 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011

    Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia que se configura la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Así se declara.

    Violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva.

    A través del acto manifiesto de la vía de hecho denunciada mediante este Recurso Contencioso Tributario, se materializa la exigencia de un pago de una suma de dinero por concepto de aporte, la cual sin fundamento razonable de origen y de legitimación del derecho creditorio que se aspira, asciende en esta primera etapa a la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 42.283.542,39), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1° de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.101,67), lo que hace un total de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 43.332.644,06).

    De la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y de la solicitud de amparo cautelar se desprende que los apoderados actores denuncian la violación de los derechos a la propiedad y la capacidad contributiva previstos en los artículos 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el menoscabo de los principios de no confiscatoriedad, capacidad contributiva y legalidad tributaria, previstos en los artículos 316 y 317 del texto constitucional.

    En tal sentido se observa que:

    La parte accionante denuncia la violación de sus derechos constitucionales a la propiedad como contribuyente ordinario del aporte al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, de alguna forma vinculada a los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad del tributo, contenidos en los artículos 316 y 317 de nuestra Carta Magna, es decir, que la transgresión de dichos dispositivos inciden directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por el referido artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la presunta violación de los derechos subjetivos consagrado en los señalados artículos 115 y 316 eiusdem.

    En tal sentido, considera necesario este Tribunal citar lo que al respecto indican las normas constitucionales denunciadas como lesionadas, que resultan del siguiente tenor:

    Artículo 115: Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

    .

    Articulo 316.- El sistema tributario procurara la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica de o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de ñla economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación

    En este sentido, sostienen los apoderados actores que la vía de hecho, antes referida, incurre en la violación de las anteriores normas, al pretender el pago de aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) correspondiente al período comprendido desde el 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, no obstante que, según sus planteamientos, nada adeuda su representada por el referido concepto.

    En este contexto, denuncian los apoderados de la accionante la violación del artículo 316 del Texto Constitucional, al señalar que la pretensión del pago del mencionado aporte violenta la capacidad contributiva. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

    Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

    Se advierte así, que tal disposición consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

    Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

    En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

    En este sentido el estima necesario observar lo que sobre el particular señala la norma constitucional cuya violación se denuncia, que reza:

    Artículo 317: No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

    No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

    En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

    Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

    La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

    Así, en cuanto a la solicitud de amparo cautelar formulada por los representantes de la accionante con base en la presunta violación de los anteriores preceptos constitucionales, el Tribunal encuentra que la Sala Político Administración del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando su criterio sostenido en los fallos números 949 del 25/06/2003, caso V., S.A., V., S.A.C.A. y Otros y en el 1626 de 22/10/2003, caso Seagrams de M., en el sentido de que el amparo como vía de protección sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales. A tal efecto, señaló la Sala que:

    (...) el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del cual ha sido objeto la acción de amparo constitucional, ha permitido precisar no sólo la naturaleza de la misma sino el objeto de ésta, vale decir, la tutela efectiva de derechos subjetivos constitucionales, en el entendido que esta vía de protección sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionales, debiendo, en consecuencia determinar el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho constitucional o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptible de tutela judicial directa.

    En este mismo orden, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, al desarrollar el punto relativo a la especificidad de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

    Ciertamente, debemos convenir en que este medio de impugnación ha sido consagrado, a tenor del artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con el fin de restablecer la situación jurídica lesionada por el desconocimiento de un derecho humano positivizado a nivel constitucional. La acción de amparo, es, pues, una garantía de restablecimiento de la lesión actual o inminente a una ventaja esencial, producto de un acto, actuación u omisión antijurídica, en tanto contraria a un postulado en cuyo seno se encuentre reconocido un derecho fundamental.

    Pero, a fin de llevar a buen puerto el imprescindible análisis crítico que debe efectuar el juez constitucional en su tarea de garantizar la función subjetiva de los derechos fundamentales, éste debe interpretar en todo caso, (...) el núcleo esencial de los tales derechos, es decir, abstraer su contenido mínimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de un consenso imperativo según el cual una necesidad es tenida por básica, para así diferenciarlo de las diversas situaciones jurídicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.

    (Sentencia del 06 de abril de 2001, caso: M.Q.F..

    De tal razonamiento, se pudo evidenciar que no todas las normas contenidas en la Constitución, consagran derechos constitucionales susceptibles de ser objeto de tutela por medio de la acción de amparo constitucional; así, la norma contenida en el artículo 317 del vigente texto constitucional, invocada en el presente caso como violada, consagra el denominado principio de legalidad en materia tributaria, y la no confiscatoriedad de los tributos.

    Ahora bien, respecto del principio de legalidad tributaria, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.

    Por tales motivos, surge evidente a este Tribunal que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación; en consecuencia, considera este Tribunal que tal precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente. Así se declara.

    Vistas las precedentes consideraciones, debe este Tribunal verificar las denuncias formuladas en el caso concreto y, a tal efecto, observa que del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la parte accionante para fundamentar su petición de amparo cautelar, sobre la base de la violación de los derechos a la propiedad y a la capacidad contributiva y legalidad en materia tributaria, pudo este Tribunal advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearían la aplicación de la vía de hecho impugnada y los posibles daños que esto le causaría,, sin prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada. Se observa además, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en materia cautelar, la contribuyente tampoco demostró el grave daño o daño irreparable que la sentencia definitiva, de ser considerada estimatoria de su pretensión, le pudiera causar. En razón de ello, juzga este Tribunal insuficientes los argumentos sostenidos por la accionante y, en consecuencia, improcedente violación de los derechos denunciados. Así se declara.

    Violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución.

    Manifiestan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante que siendo precisada la supuesta deuda tributaria a través del acto manifiesto de una vía de hecho denunciado, en donde no se le da oportunidad a su representada de que se instaurara un procedimiento administrativo para poder alegar sus defensas, violentándosele así su derecho al debido proceso y a la defensa, su derecho de petición por falta de oportuna y adecuada respuesta, y en vista de que en base a esa supuesta deuda precisada, la Administración Tributaria se niega a otorgarle a la mencionada sociedad mercantil la Certificación de los aportes previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (Certificados LOCTI), entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los Certificados de no producción (CNPs) y la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) , requeridos a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de su representada, a los fines de que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas a los fines de importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico, y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento grosero del derecho a la libertad económica de nuestra representada.

    Constata el Tribunal que el derecho que se dice violado aparece consagrado en la Constitución de la siguiente manera:

    Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prevista en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

    La norma antes transcrita consagra las más amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también el poder de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

    Ahora bien, para emitir pronunciamiento sobre este aspecto, el Tribunal se permite transcribir algunas sentencias en las cuales la Sala Constitucional ha fijado criterio respecto al derecho a la libertad económica:

    “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia Nº 2641 de fecha 01 de octubre de 2003) (Destacado del Tribunal).

    Este criterio jurisprudencial, ha sido ratificado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, entre otras a saber: (i) Sentencia Nº 269, dictada en fecha 15 de febrero de 2007, expediente Nº 04-2563, caso: BP Oil Venezuela Limited, con ponencia del Magistrado P.R.R.H.; (ii) Sentencia Nº 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente Nº 11-0175, caso: Serproauto C.A., con ponencia del Magistrado A.D.R...

    Respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas

    . (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia Nº 462/01] (Resaltado del Tribunal).

    El anterior criterio ha sido ratificado por la propia Sala Constitucional en decisiones recientes, a saber: (i) Sentencia Nº 266, dictada en fecha 16 de marzo de 2005, expediente Nº 03-0695, con ponencia del Magistrado P.R.R.H.; (ii) Sentencia Nº 144, dictada en fecha 06 de febrero de 2007, expediente Nº 02-2773, con ponencia del Magistrado F.A.C.L. y (iii) Sentencia Nº 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente Nº 11-0175, caso: Serproauto C.A., con ponencia del Magistrado A.D.R..

    En consonancia con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Sala precisó que en el contexto del principio de libertad -artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, se desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica que se materializa, tanto en una situación de poder, que faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, siempre que ésta no esté expresamente prohibida o que en el caso de estar regulada, se cumplan las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y, en una prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario

    . (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2011 en el expediente Nº 11-0439] (Resaltado del Tribunal.

    Luego, aprecia el Tribunal que la libertad económica abarca derechos concedidos a favor de los particulares en el ejercicio de su actividad económica, los cuales, aunque pueden ser limitados por el Estado en pro de objetivos de interés social, no son susceptibles de ser coartados sin título válido detentado por la Administración.

    Así las cosas, es necesario un título de intervención que efectivamente amilane el carácter preeminente del principio a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución, más aún, cuando el particular requiere del Estado para el debido ejercicio de su giro económico.

    Lo anterior, deviene en atención a que tiene conocimiento este Tribunal que existe un estricto régimen cambiario, lo cual, restringe de forma considerable el acceso de los particulares a las divisas necesarias a los efectos de emprender sus actividades económicas y relaciones comerciales “en” o “desde” Venezuela, en el primer caso, se trata de mantener la continuidad en la producción, distribución y comercialización de los productos que elabora la sociedad mercantil accionante, para lo cual requiere del acceso a la divisas que controladamente suministra el Estado y en el plano internacional la adquisición de bienes y servicios que incorpora en su proceso de transformación para la industrialización de bienes destinados al consumo masivo.

    Ahora bien, como se desprende del texto transcrito, está vedada la posibilidad de que los entes y órganos públicos dicten normas –o ejecuten acciones, que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.

    En ese sentido, con la falta de emisión del Certificado de Solvencia de pago de los aportes creados por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innvovacion ( Certificados LOCTI), el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) no solo despliega una vía de hecho en los términos en que ha quedado evidenciada, sino que privaría a la sociedad mercantil del ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.

    Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de 1999 consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.

    En el presente caso la representación judicial de la accionante señala que la libertad de empresa y de actividad económica de su representada se ve seriamente limitada por una vía de hecho que le impide una certificación que se erige en una limitación que no se encuentra contendida en ley formal, ni es el resultado de una formulada impuesta por la Administración parafiscal con fundamento en aquella; y que la vía de hecho materializada por el mencionado organismo como figura subjetiva organizativa de administración tributaria cercena su derecho de ordenar, mantener, orientar su actividad económica en función a la proyección, planificación operativa y financiera y la expone de manera indebida y antijurídica ante otros entes, por la no obtención de la certificación o solvencia exigida por cada uno de ellos para la obtención de autorizaciones, cupos, habilitaciones generándole contratiempos para tales fines o la sometan a series restricciones o al ejercicio de potestad sancionatoria.

    Al respecto este Tribunal estima, en esta fase de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley.

    Sin embargo, se aprecia en esta fase cautelar, que la mencionada sociedad mercantil al no obtener el denominado Certificado Locti no solo le impide a la recurrente obtener los Certificados de No Producción (CNPs), sino la posibilidad de obtener la Solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), instrumentos necesarios para poder acceder a la obtención de divisas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), todo cual, en criterio del Tribunal, le impediría seguir dedicándose a sus actividades económicas habituales.

    Por otra parte, determinar si la deuda pretendida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, está ajustada a la legalidad o no, será decidido en la sentencia de fondo que se dicte en este caso.

    Con fundamento en las razones expuestas este Tribunal concluye en esta fase cautelar, que la negativa del mencionado organismo en no entregar el Certificado de Aportes sobre la base de una deuda cuya legalidad está por determinarse constituye una violación a la libertad económica denunciada. Así se declara.

    De acuerdo a las consideraciones expresadas, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, todo lo cual conduce a la existencia del fumus boni iuris.

    Declarada la existencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el otro requisito, por lo que el amparo cautelar solicitado es procedente. Así se determina.

    VIII

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos expresados, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  10. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

  11. ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, S.A, contra la manifestación material de una vía de hecho por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de la cual pretende el pago de aportes para el período comprendido desde el 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de Bs. 42.283.542,39 e intereses moratorios por la cantidad de Bs. 1.049.101.67

  12. PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante, la cual se dicta en los siguientes términos:

Primero

Se ordena tener como solvente a la empresa Pepsi-Cola Venezuela, S.A, de los aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, correspondientes al periodo comprendido desde el 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, hasta tanto se dicte sentencia definitiva sobre el recurso contencioso tributario que ha sido interpuesto en contra de la pretensión de pago de aportes correspondientes al mencionado período, por la cantidad de Bs. 42.283.542,39 e intereses moratorios por cantidad de Bs. 1.049.101,67.

Segundo

Se ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitir CERTIFICADO LOCTI TEMPORAL para el ejercicio 1º de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso

LA PRESENTE MEDIDA ES PROVISIONAL HASTA TANTO SE RESUELVA SOBRE LA NULIDAD SOLICITADA EN EL RECURSO PRINCIPAL, LA MEDIDA ES OBLIGATORIA Y DE EJECUCION INMEDIATA.

Á., cuaderno de medidas a los fines de la tramitación de la incidencia, con copia certificada de la presente decisión y de todo el recurso y los anexos que le acompañan, a costa de la solicitante.

N. a la ciudadana Procuradora General de la República y ciudadano Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación..

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veinte días (20 días del mes de diciembre de de Dos Mil Doce (2.012).

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E..

En la fecha ut supra a las once y treinta de la mañana /(11:30 a.m)

La Secretaria.

H.E.R.E.

ASUNTO: AP41-U-2012-000622

RCJ.