Decisión nº 16 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Abril de 2010

La recurrente, Abogada Adolkiz Cabeza actuando en su condición de Defensora Pública, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

FUNDAMENTO JURÍDICO

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Art. 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4º. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva

. (Siendo el primer supuesto el que nos ocupa).

FUNDAMENTOS DE HECHOS.

En fecha 08 de febrero del 2010, a las 10:30 horas de la mañana, se recibe en la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, el procedimiento de FLAGRANCIA DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO CON CARTUCHO, realizado por efectivos policiales adscritos a la Comisaría CNEL. "M.A.V." de turen Estado Portuguesa; averiguacion penal No. 18F1-2C-165/10, donde dan cuenta los AGTES (PEP) R.G. y F.M. de la aprehension en situacion de flagrancia de EDUARD, quien es venezolano, natural de Villa Bruzual Turen Estado Portuguesa, nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado Civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejon 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turen del Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad a V- 22.109.230, a quien se le encontró a la de la cintura y sujeto con la pretina de su pantalón del lado derecho UN (01) ARMA DE FUEGO DE FRABICACIÓN RUDIMENTARIA, TIPO: CHOPO, ADAPTADA A CALIBRE 38, CAÑON CORTO, CON UNA CACHA COMPUESTA POR DOS TAPAS DE MADERA, DE COLOR: MARRON, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR; cuando el mismo se encontraba en la Avenida con calle 11, en la ciudad de Villa Bruzual de Turen Estado Portuguesa, el dia 07 de Febrero del 2010 a las 03:50horas (Sic) de la tarde siendo puesto el prenombrado a la orden de la Representacion Fiscal para las respectivas averiguaciones de Rigor. El arma de fuego incautada fue remitida al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas Subdelegacion Acarigua, para la Experticia fisica Ley

FUNDAMENTOS DE lA APELACIÓN:

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4° las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

CAPITULO 1:

NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por la Juez de Control No. 02, de fecha 12 de Febrero del donde acordó MEDIDA CAUTElAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de la inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 250, es decir, según el texto legal, que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción o se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, encontrándole, UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACION RUDIMENTARIA, TIPO: CHOPO, ADAPTADA A CALIBRE 38, CAÑON CORTO, CON UNA CACHA COMPUESTA POR DOS TAPAS DE MADERA, DE COLOR: MARRON, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR. (Copiado textualmente del Acta Policial, inserta al expediente), sin indicar los funcionarios policiales la presencia de los testigos ajenos al procedimiento que den fé que en el lugar y al momento en que ocurrieron los hechos, a mi defendido le incautaron dicha arma. Así mismo, en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, es indispensable la presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.

Por otro lado, el tipo de arma incautada, no es considerada por el Legislador como arma de fuego. Así mismo, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el arto 44 de la Constitución de la República.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerara que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, en la decisión dictada se le otorgo el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, lo cual es contradictorio al motivo de la causa ya que en las mencionadas actas policial es se le es tratado a dicho delito como PORTE ILICITO DE ARMA CON CARTUCHOS previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano y al efectuar un análisis del acta policial y procesal insertada al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan gravosa.

Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.

Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.

En tal sentido, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…….”

Y, por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta" ...

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción.

Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no existieron testigos al momento de su aprehensión hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundo su decisión para establecer y decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, y dicha decisión y acta policial no concuerda con la fecha en que ocurrieron los hechos ya que en el acta policial se estableció que en fecha 07 de Febrero del 2010 ocurrieron los hechos y dicha decisión establece que fueron aprehendidos el 02 de Junio del 2009, lo cual se evidencia dicha contradiccion, de igual manera hace referencia en las mismas en cuanto a la Residencia de mi defendido, que este vive en la Avenida 04 con callejon 03 del Barrio la Jacobera en villa Bruzual Turen del Estado Lara, por cuanto no es asi ya que mi defendido esta residenciado en turen Estado Portuguesa, se evidencia pues entonces que no concuerda en cuanto el Estado de residencia y es el mismo donde ocurrieron los mencionados hechos y asi mismo en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención.

CAPITULO II:

Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y es el caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 250 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 02 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la representante Fiscal.

El ciudadano Juez basó su decisión en el hecho de que a mi defendido se le otorgó previamente otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por otro Tribunal de Control, en último aparte del Artículo 256 del COPP, establece que: ... en ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más Medidas Cautelares Sustitutivas. En el caso de mi defendido E.J.P., le fue otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad anteriormente lo cual no imposibilita que sea merecedor de una nueva medida cautelar tal como lo señala el último aparte del arto 256 COPP. En vista a lo antes expuesto la defensa solicita la nulidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 250 del COPP, decretada en fecha 12 de Febrero del 2010, por este Juzgado de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendido, mediante el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente la establecida en su ord. 3º.

ARTICULO 448 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Interpongo este Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 448 ejusdem y solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del COPP, y se le otorgue a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 256 más específicamente la contemplada en el Ord. 3º. De la norma antes citada”.

La decisión se refiere en los siguientes términos:

…omissis…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

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Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados de autos. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que dio lugar a la detención, los funcionarios policiales de investigación a cargo de la misma, logran obtener información en relación a una persona con un arma, que posteriormente a su incautación resultó ser arma de fabricación casera, la cual al ser verificada guardan relación con el delito imputado, lo que motivó que los órganos policiales dieran la captura de los imputados, tal como ha quedado descrito ut supra; procediendo a detenerlos y trasladarlos junto con la evidencia, a la Sede de la Comisaría y ponerlos a la orden de la Fiscalía correspondiente, procediendo a realizar las respectivas experticias de Ley ordenadas por el Fiscal del Ministerio Público al arma de fuego y objetos incautados.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificados por el Ministerio Público como delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal; por lo que este Juzgador pasa a considerar aspectos relevantes en cuanto a esta precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, siendo que del análisis de la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada a la referida arma de fuego incautada, y de la cual el imputado ha establecido su titularidad por cuanto la misma se encontraba en su poder, por lo que al no acreditarse tal titularidad, se hace responsable por igual en el ilícito penal imputado; empero, en cuanto a la referida calificación, este juzgador trae a colación la doctrina alemana establecida por G.J., en su obra "Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de Derecho Penal Funcional", Madrid, España; donde señala:… omisis... Por consiguiente, existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho Penal: cabe pedir al Derecho Penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho Penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles ... omisis ...Pero por otro lado, el Derecho Penal támpoco puede constituirse en la base de la revolución social; pues en cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la configuración de la sociedad, falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolución".

Así mismo, se hace eco este juzgador de los criterios jurisprudenciales de nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28/09/2004, Exp. 04-0228, cuando refiere:

" ... omisis ... De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia." (Subrayado del Juez)

En atención a tal criterio, el voto salvado del Magistrado Angula Fontiveros, expuesto en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón, de fecha 24/11/2004, Exp. 04-120, se trae a colación cuando afirma:

" ... omisis ... Y no lo puedo imaginar porque sería negar la verdad evidente de que si constituye ello un grado superior de amenaza (se refiere el Magistrado a la utilización del arma de juguete en delito de robo) pues la víctíma cree estar amenazada hasta en su vida y por esto permite el apoderamiento criminal.

Si no, la víctima del robo se resistiría. Esto lo entienden todos. Negarlo es como negar el sol a plena luz del medio día. No es lógico el polemizar con los hecho y menos negarlo." (Resaltado y aclaratoria del Juez); por lo que en el caso sub exáminis, evidenciamos la existencia de un arma de fuego con características idóneas en cuanto a un arma de alta potencia y de alto alcance, como lo es una pistola 9 mm; de donde la tipificación correspondiente debe establecerse en cuanto a la gravedad que el Derecho Penal impone, habida cuenta del auge desmesurado de este tipo de armamentos en poder de personas civiles que no están autorizadas para su porte, tal como ocurre en el caso de marras, siendo

que tal circunstancia la previó el legislador en la norma del artículo 274 del Código Penal al agravar el resultado de la pena aplicable, mas aún y partiendo del contenido de la norma establecida en el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción de los arriba establecidos, como lo es la incautación del arma de guerra en poder del imputado, correspondiendo a este juzgador establecer la tipificación por el delito de PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo establecido en los artículos 277 del Código Penal en concatenación con el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; para estimar la participación del ciudadano E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V-22.109.230; en el caso narrado, Igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización; por sobre todo, YA QUE DICHO IMPUTADO MANTIENE CAUSA POR IDENTICO DELITO POR ANTE EL JUZGADO DE CONTROL N° 04 DE ESTE CIRCUITO PENAL PP11-P-201 0-000081, lo que hace que tenga un carácter reiterativo en el mismo, y que viola abiertamente los principios básicos que se desprenden de la protección a la sociedad y del cumplimiento de sus deberes como imputado en causa similar. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, las experticias de carácter técnico y la declaración rendida por los funcionarios policiales, en la cual narran como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria la ocurrencia, adminiculado a ello, se produce la incautación del arma de fuego en poder del detenido.

Debe este a quo dejar establecido su criterio en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de libertad requerida por el Ministerio Público y la solicitud de libertad Plena requerida por la defensa en esta audiencia; en tal sentido establece que el hecho por el cual se considera la flagrancia viene dado por que el órgano de investigación ante la información que maneja de la existencia de la actitud sospechosa de este ciudadano, y de su ubicación, proceden a detenerlo dándole la voz de alto, obteniendo que éste sea sometido a revisión corporal de conformidad con los artículos 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se incauta el arma de fuego no pudiendo éste responder por el origen de la misma, ni información sobre quien se las había dado o quien la portaba, procediendo a trasladarlo y dejarlo a la orden de la Fiscalía; considerando quien aquí decide que ha existido un tractus procesal legítimo que no repercute sobre violaciones constitucionales ni adjetivas, declarando sin lugar la petición de la defensa, por considerar estar ajustado a derecho dicho procedimiento; y mas aún, quedando establecida la imputación supra analizada; sin que la aplicación de las máximas de experiencia y la lógica por parte de este juzgador sean consideradas como reformatio in peius, en cuanto ala (Sic) motivación de descartar ambas solicitudes interpuestas en esta audiencia oral, apartándose quien juzga de la mera "mecanización" de la imputación por un delito de mero trámite, tal como ha venido estableciéndolo el Ministerio Público en nuestro foro regional, considerándose una práctica que desnaturaliza la investigación y coloca al juzgador en una posición de tener que agudizar las circunstancias de estos hechos en ánimo de la protección de un conglomerado social que pide a grito una solvencia y salvaguardia de los intereses difusos de las víctimas, sin que la presente motivación vaya mas allá del alerta que impone el cambio de nuestro derecho Penal, y que impone la transformación de quienes estamos encargados del sistema de justicia nacional, a los efectos de la tutela judicial efectiva de los justiciables; es por lo que este juzgador considera que la medida aplicable en base a los motivos por los cuales se expone, es la de DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 2°, 3° ,5° y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos como han sido tales requerimientos de Ley supra analizados. Así se decide.

Así mismo, por encontrarse el presente procedimiento dentro de los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los imputados fueron detenidos por la autoridad policial a escasos metros de donde se produjeron los hechos, localizándole el arma de guerra, es por lo que se acuerda DECRETAR LA FLAGRANCIA y que la presente causa continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la FLAGRANCIA y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD A E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V 22.109.230; de conformidad con lo pautado en los artículos 250 .1,.2,.3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueron aprehendidos en fecha 02 de Junio de 2009 por la comisión del delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 277 del Código Penal en concatenación con el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ORDEN PUBLICO. Ordénese el traslado del imputado a la Comandancia del

Municipio Páez. Ofíciese lo conducente a los efectos de la confiscación del arma de fuego y sus accesorios incautada y su correspondiente remisión al DARFA, de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Penal. Se decreta los efectos ex nunc de la presente decisión Publíquese

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Por su parte la Fiscal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.J.P., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa resultaba violatorio a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y al principio de proporcionalidad, al observar en las actuaciones que no existen suficientes elementos de convicción en virtud que el procedimiento fue practicado sin la presencia de testigos; de igual manera que el arma incautada no es considerada un arma de fuego y finalmente que su defendido ya había sido impuesto previamente de medidas cautelares no siendo posible ser merecedor de otras medidas, atendiendo al mandato expreso que lo dispone el artículo 256 eiusdem.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a cuatro denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.

PRIMERA DENUNCIA:

La Defensora Pública manifiesta al inicio de sus fundamentos para recurrir que no existen suficientes elementos de convicción, ya que el procedimiento fue efectuado sin la presencia de los testigos que den fe del lugar y el momento en que aprehendieron a su defendido y corroboren el dicho de los funcionarios policiales, siendo ello violatorio al debido proceso.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

En primer orden la norma establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

Ante la situación planteada es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio, que a su vez produce la creación de excepciones para la restricción de esos derechos, expresados también en normas supraconstitucionales como los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que halla congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario”.

Jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han asentado como un trato inhumano aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada.

Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional Dra. C.Z. deM., en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que:

En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

(vid. op. cit. p. 81).

En este sentido, se infiere que según se desprende del acta policial, cursante al folio siete (7) de la causa principal, suscrita por los funcionarios Agentes Guarecuco Rene y Marchan Félix, ambos adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V. deT.E.P., Turén Estado Portuguesa, en la cual describen:

…Siendo el día de hoy Domingo 07-02-2010 Siendo aproximadamente las 03:50 de la Tarde, cuando me encontraba en labores de trabajo en compañía del Funcionario antes mencionado, como integrante de la Brigada Motorizada de dicha sede policial, en esta oportunidad como jefe del móvil Nº 06. Cuando realizábamos un patrullaje rutinario, por las inmediaciones de la Av. 03 con calle 11, en la Ciudad de Villa Bruzual Municipio Autónomo Turén del Estado Portuguesa. Al momento en que pasábamos al Frente del Banco Mercantil, Lugar donde visualizamos a un (01) Ciudadano que se desplazaba a pie, el cual al notar la presencia policial, decidió apresurar la marcha, manteniendo una actitud sospechosa, motivo por el cual se procedió a darle la voz de alto, la cual acato. Para acto seguido indicarle que levantar las manos y luego se le procedió a realizarle la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Encontrándosele. (01) Arma de Fuego Tipo: Chopo. Con un cartucho sin percutir. Oculta entre la vestimenta de este ciudadano, específicamente a la altura de la cintura y sujeto con la pretina de su pantalón del lado del lado derecho. El Ciudadano Aprehendido portador del Arma si identifico temporalmente como: P.E.J.: En vista de lo acontecido y de la evidencia encontrada en el lugar de los hechos procedimos de imponerlos de sus derechos de conformidad con lo establecido y lo consagrado en el Articulo 125 del C.O.P.P Y amparándonos de conformidad con lo establecido en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Para seguidamente indicarle de igual modo al Ciudadano Aprehendido que para fines del Proceso seguido en contra de su persona por el delito cometido seria trasladado, por la comisión policial actuante, hasta esta sede policial. Donde a nuestra llegada a las instalaciones de esta Comisaría el Ciudadano Aprehendido por guardar relaciones con este hecho, fue identificado de conformidad con lo establecido en el Articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal como: P.E.J.V., Natural de la ciudad de Villa Bruzual Turén del Estado Portuguesa. Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad, de estado civil: Soltero. De Profesión U Oficio: Indefinidas, Residenciado en la Av. 04 con callejón 03 del Barrio la Jacobera en la Ciudad de Villa Bruzual Turén del Estado Portuguesa, Titular de la Cedula de identidad Nº V- 22.109.230. Quien le manifestó a la comisión policial ser hijo de la Ciudadana (Madre): L.P. y del Ciudadano ( Padre). E.P., Residenciado en la misma dirección de su hijo. A quien se le encontró oculto entre la pretina de su pantalón del lado derecho: UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA TIPO: CHOPO. ADAPTADA A CALIBRE 38, CAÑÓN CORTO, CON UNA CACHA COMPUESTA POR DOS TAPAS DE MADERA, DE COLOR: MARRÓN CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR Posteriormente el arma incautada, y el detenido, fue puesto a la orden de los funcionarios del departamento de investigaciones para el inicio de las averiguaciones pertinentes

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Tal y como se observa, ciertamente fue efectuado un procedimiento por parte de funcionarios adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V. deT.E.P., quienes al notar una situación sospechosa y actuando conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal practican una inspección de personas al ciudadano E.J.P., encontrando oculta entre su vestimenta específicamente a la altura de la cintura y sujeto con la pretina de su pantalón al lado derecho, un arma de fuego tipo chopo con un cartucho sin percutir, siendo la misma incautada. En relación a lo que refiere la defensa en cuanto a la ausencia de testigos, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 205 Y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de persona y de morada, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos es requisito para la práctica del registro de morada, cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado bajo el supuesto previsto en el artículo 205 de la citada Ley; señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el registro de persona y que determinó el estado de flagrancia de la aprehensión. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe la presencia de testigo, situación ésta que no se puede interpretar como una no exigencia, más sin embargo, cuando las circunstancias lo amerite los funcionarios policiales podrán hacerse acompañar por testigos, quienes darán fe de lo actuado, igualmente, el acta policial cumple con lo exigido en el artículo 112 y el numeral 8º del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la actuación policial; en consecuencia, se infiere de las consideraciones que anteceden que no fue transgredido las normas inherentes al debido proceso, por lo que no le asiste razón a la defensa en relación a éste señalamiento, siendo procedente declarar SIN LUGAR la denuncia formulada.

SEGUNDA DENUNCIA:

Considera la defensa, que el arma incautada no es considerada por el legislador como un arma de fuego, por lo tanto igualmente, existe violación al debido proceso.

En este sentido, cabe resaltar que ciertamente cursa al folio XXX de la causa principal EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y MECÁNICO, practicado por el experto Lic. Francis Olivares, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, a un (1) arma de fuego y una bala, dejando constancia de:

…Omissis…

“01- Las características de la primera arma de fuego suministrada trada como incriminada son: portátil, corta por su manipulación, según el sistema de su mecanismo, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 38, acabado superficial con signos evidentes de oxidación Y Pintura color negro, su cuerpo se compone de: UN CAÑON (anima lisa) con una longitud en el cañón de 71.80 milímetros y un diámetro interno de su boca de 9.48 milímetros, caja de los mecanismo, y empuñadura; esta ultima elaborada en madera de color marron, sujetada mediante dos (02) tornillos, Su sistema de percusión consta de: muelle disparador, martillo desprovista de aguja percusora interna; su carga y descarga se efectúa mediante el desplazamiento hacia atrás manual de una pieza metálica ubicada a ambos lados de su cuerpo, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual acepta una bala.

2. - Una (01) bala para aprovisionar armas de fuego tipo revólver, calibre 38 especial marca CAVIM, el cuerpo de ella se compone de: proyectil, de la forma cilíndrica ojival, núcleo de plomo, pólvora, manto del cilindro elaborado en metal de color cobrizo, reborde y culote con capsula de fulminante.

   (…)

   CONCLUSIONES: En base al reconocimiento, análisis y observación que motiva muestra actuaciones periciales a las piezas recibidas se concluye:

   01:- Con el arma de fuego, descrita en el numeral uno (01), en su mal estado de uso, puede ser utilizado como objeto contundente, que igualmente puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad dependiendo esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empleada en acción de ataque o defensa.

2. - La bala descrita anteriormente es utilizado para aprovisionar las armas de fuego tipo revólver calibre 38 y sus proyectiles al ser disparados, pueden originar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso hasta la muerte, dependiendo de la región anatómica comprometida.

   (…)

   En relación a las armas de fuego el autor M.D.G. (2002), en su obra “La Prueba Balística en el Juicio Oral”, refiere en la definición de arma de fuego, que:

   Es un instrumento mecánico, automático o semiautomático, de simple o de doble acción, de carga manual, semi o automática, capaz de disparar un proyectil al aire mediante la fuerza propulsora de los gases originada por la deflagración de la pólvora

   . (P.45).

   En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sus más recientes sentencias, modificó el criterio que antecedía en relación a no ser considerado el chopo o arma de fabricación casera como un arma de fuego, así pues, en sentencia Nº 435, de fecha 08/08/2008, bajo la ponencia del Magistrado Eladio ramón Aponte Aponte, se dedujo que:

   …Omissis…

   En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

   Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

   Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

   El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

   Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

   …Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

   .

   Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

   …Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

   .(Subrayado de la Sala)

   Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

   Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

   …Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

   .

   Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

   Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

   : “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

   En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

   Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República. (Subrayado y negrilla de la Corte).

   Ahora bien, siendo el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal el adoptado por esta Corte de Apelaciones, considerando que el arma de fuego ha sido el instrumento más nocivo y perjudicial que ha inventado el hombre contra la humanidad, calificado éste como uno de los flagelos que tantas muertes diarias causa en el mundo y en particular en Venezuela, impactadas por el uso y el abuso del funcionamiento de las mismas; resulta procedente concluir que el arma de fabricación casera al cual hace referencia las actuaciones objeto de revisión por esta Alzada debe ser considerada como un arma de fuego, resultando en consecuencia sin lugar la segunda denuncia expuesta por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

   TERCERA DENUNCIA:

   Refiere la recurrente que a su defendido se le violentó los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad, al imponerle una medida de carácter excepcional como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin encontrarse llenos los extremos que exige la Ley para su procedencia.

   En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resultó procedente, así como fue examinado por el Juez de Primera Instancia.

   Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

   1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

      La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

   2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

   3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

      El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

      En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

      a.) De peligro de fuga

      b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

      …por lo que en el caso sub exáminis, evidenciamos la existencia de un arma de fuego con características idóneas en cuanto a un arma de alta potencia y de alto alcance, como lo es una pistola 9 mm; de donde la tipificación correspondiente debe establecerse en cuanto a la gravedad que el Derecho Penal impone, habida cuenta del auge desmesurado de este tipo de armamentos en poder de personas civiles que no están autorizadas para su porte, tal como ocurre en el caso de marras, siendo

      que tal circunstancia la previó el legislador en la norma del artículo 274 del Código Penal al agravar el resultado de la pena aplicable, mas aún y partiendo del contenido de la norma establecida en el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción de los arriba establecidos, como lo es la incautación del arma de guerra en poder del imputado, correspondiendo a este juzgador establecer la tipificación por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo establecido en los artículos 277 del Código Penal en concatenación con el artículo 9, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; para estimar la participación del ciudadano E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V-22.109.230; en el caso narrado, Igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización; por sobre todo, YA QUE DICHO IMPUTADO MANTIENE CAUSA POR IDENTICO DELITO POR ANTE EL JUZGADO DE CONTROL N° 04 DE ESTE CIRCUITO PENAL PP11-P-201 0-000081, lo que hace que tenga un carácter reiterativo en el mismo, y que viola abiertamente los principios básicos que se desprenden de la protección a la sociedad y del cumplimiento de sus deberes como imputado en causa similar. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, las experticias de carácter técnico y la declaración rendida por los funcionarios policiales, en la cual narran como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria la ocurrencia, adminiculado a ello, se produce la incautación del arma de fuego en poder del detenido.

      Debe este a quo dejar establecido su criterio en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de libertad requerida por el Ministerio Público y la solicitud de libertad Plena requerida por la defensa en esta audiencia; en tal sentido establece que el hecho por el cual se considera la flagrancia viene dado por que el órgano de investigación ante la información que maneja de la existencia de la actitud sospechosa de este ciudadano, y de su ubicación, proceden a detenerlo dándole la voz de alto, obteniendo que éste sea sometido a revisión corporal de conformidad con los artículos 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se incauta el arma de fuego no pudiendo éste responder por el origen de la misma, ni información sobre quien se las había dado o quien la portaba, procediendo a trasladarlo y dejarlo a la orden de la Fiscalía; considerando quien aquí decide que ha existido un tractus procesal legítimo que no repercute sobre violaciones constitucionales ni adjetivas, declarando sin lugar la petición de la defensa, por considerar estar ajustado a derecho dicho procedimiento; y mas aún, quedando establecida la imputación supra analizada; sin que la aplicación de las máximas de experiencia y la lógica por parte de este juzgador sean consideradas como reformatio in peius, en cuanto ala (Sic) motivación de descartar ambas solicitudes interpuestas en esta audiencia oral, apartándose quien juzga de la mera "mecanización" de la imputación por un delito de mero trámite, tal como ha venido estableciéndolo el Ministerio Público en nuestro foro regional, considerándose una práctica que desnaturaliza la investigación y coloca al juzgador en una posición de tener que agudizar las circunstancias de estos hechos en ánimo de la protección de un conglomerado social que pide a grito una solvencia y salvaguardia de los intereses difusos de las víctimas, sin que la presente motivación vaya mas allá del alerta que impone el cambio de nuestro derecho Penal, y que impone la transformación de quienes estamos encargados del sistema de justicia nacional, a los efectos de la tutela judicial efectiva de los justiciables; es por lo que este juzgador considera que la medida aplicable en base a los motivos por los cuales se expone, es la de DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 2°, 3° ,5° y parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos como han sido tales requerimientos de Ley supra analizados. Así se decide

      .

      Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Porte Ilícito de Arma de Fuego, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

      Así se observa, que del acta policial, cursante al folio siete (7) de la causa original, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V. deT.E.P., quienes al realizar un patrullaje de rutina por las inmediaciones de la Avenida 03 con calle 11, en la ciudad de Villa Bruzual Municipio Autónomo de Turén del Estado Portuguesa, al pasar frente al Banco Mercantil, observaron a un ciudadano que se desplazaba a pie y al notar una aptitud sospechosa de su parte le dieron la voz de alto y procedieron actuando conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a practicar una inspección de personas al ciudadano E.J.P., encontrando oculta entre su vestimenta específicamente a la altura de la cintura y sujeto con la pretina de su pantalón al lado derecho, un arma de fuego tipo chopo con un cartucho sin percutir, siendo la misma incautada.

      De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano E.J.P., el titular de la acción penal precalificó el hecho como Porte Ilícito de Arma de Fuego, regulado en el Código Penal como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

      Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente, los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial, de fecha 07/02/2010, suscrita por los funcionarios Agente Guarecuco Rene y Marchan Félix, adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V., en cuya acta narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos.

2. - Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas de fecha 07-02-2010, mediante el cual dejan constancia de la existencia de un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo chopo, adaptada al calibre 38 milimetros, cañón corto, con una cacha compuesta por dos tapas de madera, de color marrón, con un cartucho del mismo calibre sin percutir, en resguardo de los Agentes adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V. deT.E.P..

3. -Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico, suscrita por el experto Lic. Francis Olivares, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Portuguesa, dejando constancia según la peritación y conclusiones de la experticia practicada al arma de fuego que la misma es de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 38, así como a una bala para provisionar armas de fuego tipo revólver calibre 38.

   Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y el Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos. En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible no significa un elemento sinecuanon para la procedencia de la medida privativa de libertad, en todo caso deberá el juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con fundamento a los elementos expresados en la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

   Precisando lo atinente al fumus boni iuris, se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impidan el cumplimiento de los fines del proceso. En este sentido, se verifica en la presente causa que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal y que en el caso de autos se determina tal presunción al obtenerse de lo informado por el Tribunal de Control Nº 4 de esta misma Circunscripción Judicial, que el imputado de autos mantiene en curso un proceso penal por el delito de Detentación de Cápsula para Arma de Fuego, encontrándose sujeto a la medida cautelar de presentaciones periódicas e incumpliendo la referida medida, todo lo cual permite inferir el peligro de fuga según lo dispuesto en el numeral 4º y 5º del artículo 251 eiusdem.

   Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano E.J.P., prevista en el artículo 277 del Código Penal, cuyo delito establece una pena de tres a cinco años de prisión, lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por el Juez de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar esta tercera denuncia expuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

   CUARTA DENUNCIA:

   La recurrente alega que en la decisión recurrida existe contradicción cuando se indica que los imputados fueron aprehendidos el 02/06/2010 y el acta policial señala que fue en fecha 07/02/2010, asimismo en cuanto a la dirección del imputado que el mismo reside en Turén Estado Portuguesa y no en el Estado Lara como se dejó sentado en la decisión proferida. Igualmente manifiesta la defensora pública que a su defendido le fue impuesto previamente una medida cautelar sustitutiva de libertad por un Tribunal de Control citando lo que dispone el texto penal adjetivo respecto a la prohibición de imponer contemporáneamente tres o más medidas cautelares, de lo cual deduce esta alzada al no entender su expresión en el párrafo aludido que la misma se opone a la imposición de la medida privativa de libertad por cuanto su defendido no puede ser merecedor de una nueva medida de coerción personal, situación ésta que será verificada y resuelta a continuación.

   En relación a la contradicción señalada por la defensa, observa esta Instancia Superior que en la parte dispositiva de la decisión recurrida ciertamente se evidencia como fecha de aprehensión 02/06/2009, expresado de la manera siguiente:

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la FLAGRANCIA y la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo contemplado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD A E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V 22.109.230; de conformidad con lo pautado en los artículos 250 .1,.2,.3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueron aprehendidos en fecha 02 de Junio de 2009 por la comisión del delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA,…

   . (Subrayado de la Corte).

   De la misma manera se puede observar que en todo el texto de la decisión donde se identifica al imputado se describe su dirección como:

   Compete a este Tribunal Segundo de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia, previa constitución del Tribunal en la sede de esta Sala de Audiencias, a los efectos de la celebración de la misma, procediéndose de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por la Fiscalía PrimeraAuxiliar (Sic) del Ministerio Público, mediante la cual requirió a este Órgano Jurisdiccional, la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y DECLARATORIA DE FLAGRANCIA; la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V-22.109.230; debidamente asistido en esté acto por la defensora Abogada ADOLKIS CABEZAS

   . (Subrayado de la Corte).

   En este sentido, al establecer el Juez de Primera Instancia los hechos objetos del proceso, dejó sentado sin contradicción alguna que:

   Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera, que con los siguientes recaudos, constituir los elementos de convicción para su decisión:

   En Fecha 08 de Febrero del 2010, a las 10:30 horas de la mañana, se recibe en esta Fiscalia Primera del Ministerio Público, el Procedimiento de FLAGRANCIA DE DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO CON CARTUCHO realizado por efectivos Policiales adscritos a la Comisaría CNEL. "M.A.V." de Turén Estado Portuguesa; averiguación penal No 18F1-2C-165/10, donde da cuenta los AGTES (PEP) R.G. y FELlX MARCHAN de la aprehensión en situación de flagrancia E.J.P., quien es Venezolano, Natural de Villa Bruzual Turén Estado Portuguesa, Nacido en fecha 06-06-1991, de 18 años de edad. De estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 04 con callejón 03 del barrio la Jacobera en Villa Bruzual Turén del Estado Lara (Sic), Titular de la Cedula de Identidad V-22.109.230; a quine se le incauto a la altura de la cintura y sujeto con la pretina de su pantalón del lado derecho UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACION RUDIMENTARIA, TIPO: CHOPO, ADAPTADA A CALIBRE 38, CAÑON CORTO, CON UNA CACHA COMPUESTA POR DOS TAPAS DE MADERA, DE COLOR: MARRON, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR; cuando el mismo se encontraba en la Avenida 03 con calle 11, en la Ciudad de Villa Bruzual de Turén Estado Portuguesa, el día 07 de Febrero de 2010, a las 03:50 horas de la tarde siendo puesto el prenombrado a la orden de esta Representación Fiscal para las respectivas averiguaciones de Rigor. El arma de fuego incautada fue remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimínalisticas Subdelegación Acarigua, para la Experticia Técnica de ley

   . (Subrayado de la Corte).

   Ahora bien, cursa en las actuaciones los actos de investigación y la solicitud Fiscal a fin de celebrar audiencia de presentación de imputado, así como el escrito acusatorio y en la parte narrativa de la decisión que ciertamente el imputado de autos fue aprehendido en fecha 07/02/2010, lo que implica a todo evento que en la parte dispositiva existe un error material de transcripción que puede ser subsanado y corroborado sobre la base de su contenido y en las demás actuaciones cursantes a los autos. Situación similar que se deja notar en la dirección del imputado, ya que es evidente que el Municipio Turén pertenece territorialmente al Estado Portuguesa y no al Estado Lara, situación ésta que por referirse a un error material en cuanto a la dirección del imputado no causa gravamen alguno a las partes y puede ser igualmente subsanable.

   Por último, al referirse la Defensora Pública a la imposición de tres o más medidas cautelares, cabe recalcar que tal y como fue constatado el ciudadano E.J.P., se encuentra sometido a dos procesos penales distintos, ante hechos ocurridos en diferentes fechas y ante el Tribunal de Control Nº 4 y 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, dichas medidas no son contemporáneas y obedecen a dos momentos totalmente diferentes en circunstancias de tiempo, modo y lugar, siendo la última medida de coerción personal impuesta, como consecuencia del examen de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como fue precisado por esta Alzada, tomando en consideración la conducta predelictual del mismo. En efecto, revisado cada una de los argumentos de la defensa, constatado que no le asiste razón en cuanto a esta última denuncia, se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

   Sobre las bases de las consideraciones anteriores, una vez analizada cada una de las denuncias formuladas por la recurrente Adolkiz Cabeza; en su carácter de Defensora Pública del ciudadano E.J.P., resulta procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23/02/2010. ASÍ SE DECIDE.

   III

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2010 por la Abogada Adolkiz Cabeza, en su carácter de Defensora Pública del imputado E.J.P., contra auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua en fecha 12/02/2010. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintinueve (29) días del mes de Abril del año 2010. Año 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente

   Abg. C.J.M.

   PONENTE

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

   El Secretario,

   Abg. J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-4182-10

   CJM