Decisión nº 327-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteClotilde Condado Rodríguez
ProcedimientoInadmisible Acción De Amparo Constitucional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

EN SEDE CONSTITUCIONAL

Caracas, 13 de Noviembre de 2009

197º y 148º

No. 327-09

CAUSA NÚMERO: S5-2531-09

PONENTE: DRA. C.C.R..

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación por el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad N° V.-9.957.623 y V-11.233.126, respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.M.F., mediante la cual declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta el referido Abogado, señalando como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. Asimismo declaró IMPROCEDENTE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de que la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinaria de la acción de amparo y más que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal.

Esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de recibidas las actuaciones en fecha 21/09/2009, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, designó ponente a quien con tal carácter suscribe, previo sorteo en la oportunidad respectiva. El Recurso de Apelación fue interpuesto en fecha 16/09/2009 ante el Juzgado de Juicio y presentado el escrito de fundamentación ante esta Sala en fecha 14/10/2009, y encontrándose en el lapso legal para conocer y decidir la presente causa observa lo siguiente:

CAPITULO I

DE LA ACCION DE AMPARO

En fecha 08/09/09, el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., plenamente identificados en autos, interpuso Acción de A.C. en protección de los derechos constitucionales de sus apoderados relativos al honor y la honra, reputación y buen nombre, previsto en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

… Según consta en poder que me confieran, autenticado en la Notaria Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 1° de Septiembre de 2.009, bajo el N° 74, tomo 113, el cual acompaño al presente escrito señalado con la letra “A”, ante usted, mis representados ocurren a fin de interponer acción de a.c. en protección de sus derechos constitucionales al honor y la honra, reputación y buen nombre, previsto en el articulo 60 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

I

LEGITIMACION ACTIVA DE LOS ACCIONANTES

Es de doctrina y jurisprudencia constitucional, que la legitimación activa en una demanda de amparo la tienen, en principio quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos constitucionales, y no quienes tengan un simple interés en que la misma sea procedente. (Vid. sent. del 31 de Enero de 2.007. Sala Constitucional. Caso: Proyecto B.V. C.A. de amparo. Exp. N° 05-2171).

En el presente caso los querellantes alegan sufrir de violación de sus derechos constitucionales por parte de la Agraviante en forma directa, hechos que inciden sobre la esfera subjetiva de sus derechos.

En razón de ello, solicito que el Tribunal conceda a mis representados legitimación activa en la presente acción de amparo.

II

FUNDAMENTO LEGAL

Fundamento la pretensión de A.C. que interponen los accionantes en el articulo 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en el contenido de la norma prevista en el articulo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, normas que consagran el derecho a toda persona de ser amparados por los Tribunales de justicia de la republica (sic) en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías Constitucionales, contra el “hecho”, “acto u omisión”, originados por ciudadanos que violen o amenacen violar sus garantías fundamentales que les consagra la constitución y la Ley.

III

DE LA COMPETENCIA

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ante supuestos como el presente, en el que se alega la violación a los referidos derechos fundamentales como el honor, la protección de la honra, la reputación y el buen nombre, ha dejado establecido que su conocimiento compete a los órganos judiciales con competencia penal . (Vid. Sent. Del 25 de junio de 2.007, N° 1221, caso: CR Primera Instancia en lo Penal en Función de Amparo).

En el reseñado fallo la Sala se pronuncio así:

En efecto, esta Sala desde su Sentencia numero 588 del 27 de abril de 2001, (Caso: Mayrlen L.H.) estableció:

En el caso de autos la accionante denuncia la presunta violación de sus derechos a ser protegidos contra los perjuicios a su honor, reputación y vida privada, así como la de su derecho a la propia imagen (…)….

Esta sala Constitucional en sentencia N° 1350/2.000 dijo, en caso de existir una pluralidad de materias a fines, debe optarse por la que guarde mayor aproximación al bien jurídico protegido; tal materia mas cercana debe ser aquella cuya disciplina normativa ofrezca la tutela mas intensa. En el caso de los Derechos a la honor y a la reputación , cuya presunta violación ha sido denunciada en primer lugar , la tutela mas intensa , desde el punto de vista del Orden Sancionatorio , es la que ofrece , desde la óptica Constitucional , el ámbito penal(…)…

En virtud que lo quejosos , accionantes en amparo, quienes a través de la tutela solicitada alegan la violación de sus derechos fundamentales al honor, a la protección de la honra , al a reputación y buen nombre , con vista a la doctrina constitucional antes expuesta , solicito que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitano de Caracas , a quien correspondan por distribución el expediente , se declare competente para conocer de la presente causa en sede constitucional.

IV

ADMISIBILIDAD DE LA PRETENCION DE AMPARO

La acción de tutela constitucional cumple con los requisitos establecidos en el articulo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y garantías Constitucionales, y no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo eiusdem.

La violación del derecho Constitucional al Honor , la reputación y buen nombre de los agraviados, no ha cesado hasta la fecha; es mediata y directa; la situación jurídica infringida es posible restablecerla mediante el ejercicio de la acción de amparo que tiene como objeto restablecer libertades fundamentales; los accionante no han consentido expresa ni tácitamente la violación a sus derechos fundamentales y no ha transcurrido el termino de caducidad previsto en el articulo 6.4 , segundo aparte de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales no tienen vías judiciales ordinarias que le permitan solicitar el restablecimiento de la Situación Jurídica infringida; no se encuentra pendiente de decisión otra acción de amparo ejercida ante un tribunal distinto en relación con los mismos hechos fundamento de la presente acción.

Por lo expuesto, solicito al Tribunal se sirva declarar admisible la pretensión de amparo y ordene la sustanciación del procedimiento conforme lo previsto en la Ley Orgánica de A.S.D. Y Garantías Constitucionales.

V

ANTECEDENTES DEL CASO

Los agraviados, C.P.P. y G.P.F., son médicos cirujanos y ejercen la profesión de las ciencias médicas en Médicos Unidos Los Jabillos C.A, (Policlínica M.G.) ubicada en la Avenida A.B., cruce con calle Los Manolos, urbanización la Florida, Municipio Libertador del Distrito.

El 16 de Julio de 2.009, se presento por la Sala de Urgencias de la Policlínica M.G., la ciudadana M.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad numero V-17.838.023, presentando dolor abdominal de fuerte intensidad y vomito.

Según consta en informe medico de fecha 25 de Agosto de 2.009, que acompaño señalado con la letra “B”, suscrito por el doctor C.P.P., la Ciudadana M.G.C. antes de acudir al servicio de urgencias del la Policlínica M.G., el 16 de julio de 2.009, contaba con antecedentes de bypass gástrico laparoscopio practicado en abril de 2.009, en el centro hospitalario, Hospital D.L., por presentar Obesidad mórbida.

Ese día, 16 de Julio de 2.009, la paciente fue atendida por el doctor G.P.F., por encontrase en el exterior su medico tratante, el doctor C.P.P., y debido a la patología que presentaba que indicaba “peritonitis”, decidió de acuerdo con los familiares que la representaban, referirla al hospital D.L., área de emergencia quirúrgica, en donde ingresa con signos de irritación peritoneal y neumoperitoneo.

En el Hospital D.L., especialistas de ese centro hospitalario le practicaron una laparoscopia exploradora, evidenciándose fuga de entero-entero anastomosis, con contaminación fecal de cavidad, por lo que se procedió a practicar lavado aspiratorio de cavidad , nueva entero-entero anastomosis y drenaje de cavidad.

El 21 de julio de 2.009, la paciente es trasladada del Hospital D.L. a la Policlínica M.G., “e ingresa” para ser atendida en la unidad de terapia intensiva.

Posteriormente, el 23 de julio de 2.009, el doctor C.P.P.; le practico laparotomía exploradora que arrojo nueva fuga anastomotica y abundante contenido intestinal libre en cavidad.

Luego el doctor C.P.P., realiza nueva anastomosis y se maneja con abdomen abierto, realizándose lavado en cavidad peritoneal y necrectomia de pared los días 24,25 y 26 de Julio de 2009.

El 28 de Julio de 2.009, se procede a realizar cierre de pared abdominal y drenaje en cavidad peritoneal y en espacios supraponeuroticos, por lo que l 08 de Agosto de 2.009, egresa de la Unidad de Terapia Intensiva.

El 9 de Agosto de 2.009, el doctor C.P.P., diagnostica fístula intestinal de alto gasto, necrosis pared abdominal, evisceracion, por lo que se maneja con Sistema VAC y nutrición parental desde ese día.

El 16 de Agosto de 2.009, el Doctor C.P.P., le practico a la paciente nueva limpieza quirúrgica en quirófano, rafia de dos perforaciones de asas delgadas y recambio de sistema VAC.

El 17 de Agosto de 2.009, la paciente presento crisis de Hipoglicemia que requirió manejo transitorio en la Unidad de Terapia Intensiva y permanece en hospitalización bajo tratamiento medico de la fístula intestinal por su medico tratante, el doctor C.P.P., hasta la presente fecha.

El sábado 29 de agosto de 2.009 , siendo las 04:36:49 , la ciudadana E.R.B. , titular de la cedula de identidad numero V-3.837.654 , abuela de la ciudadana M.G.C., signataria de la firma electrónica a través del servicio de BlackBerry de Movilnet , envió un mensaje de datos al doctor v.Z. , medico cirujano , a su dirección de firma electrónica vitozenzola@hotmail.com, quien a su vez lo reenvió a la dirección de firma electrónica del doctor C.P.P. , puertop@gmail.com.

El mismo mensaje de datos ha sido enviado al doctor A.P. , medico traumatólogo cirujano , a su dirección de firma electrónica traumapinto@yahoo.com , al doctor A.R. , al doctor S.K., a otros profesionales de la medicina y personas particulares en virtud que la emisora , E.R.B. , lo emitió o dirigió a “remitentes ocultos”

El mensaje de datos emitido por E.R.B., a través de su firma electrónica elizabeth.benshimol@gmail.com , el cual acompaño signado con la letra “C”, parcialmente transcrito es a tenor siguiente:

Buen día

Disculpen la molestia pero necesito ayuda y estoy muy desesperada. A mi nieta de 20 años M.G.C.B.,….(…) fue llevada el 16 de Julio a las 11:30 p.m., a la Policlínica M.G. , con un fuerte dolor abdominal allí la atendió el medico residente de emergencia , el medico de ella no estaba ya que estaba en un congreso en los Estados Unidos , llamaron a su compañero el doctor G.p. para que la viera el llego como a las 10:00 de la mañana la examino y dijo que era una apendicitis , pregunto si tenia seguro y nosotros le dijimos que no y el respondió que el no la podía operar porque Gaby tenia bypass gástrico , que la lleváramos al Hospital del llanito que el hablo con el ayudante del medico de Gaby para que la operen , que lo llamáramos cuando llegáramos al hospital , la llevamos al hospital y llamamos al doctor Carmona le dijimos que ya estábamos en el hospital , el doctor se presento a la Sala de emergencia quirúrgica a las 4:30 de la tarde , allí no era apendicitis se le convirtió en peritonitis severa, se la llevaron a quirófano y le hicieron una laparotomía exploradora… (…)….. el doctor Puerto cambio el tema del dinero , ahora el tema es que no hay en la clínica médicos especialistas para seguir viendo a Gaby…(…)….. ellos quien deshacerse del problema ya que según el para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo y el doctor Puerto reconoció que si hubiésemos dejado en el hospital al principio , ya se hubiese muerto…. (…). (Negritas y subrayado nuestro)

V

VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL HONOR, REPUTACION Y BUEN NOMBRE DE LOS AGRAVIADOS

Establece el artículo 60 de la Constitución de la Republica, lo siguiente:

…omisis…

Ciertamente el 16 de julio del corriente año, se presentó en la Sala de urgencias de la Policlínica M.G., la p.M.G.C., centro hospitalario en el cual ejercen las ciencias medicas los accionantes en amparo, y allí fue atendida por el doctor G.P.F., en virtud que su medico tratante el doctor C.P.P., se encontraba en un congreso en los Estados Unidos de Norte América.

Es totalmente falso de toda falsedad, que el doctor G.P.F., haya diagnosticado en la Sala de Urgencias de la Policlínica M.G., que la paciente en ese momento presentaba un cuadro de “apendicitis”, y es absolutamente falso de toda falsedad que al llegar la p.M.G.C., al centro hospitalario, Hospital D.L., que la “apendicitis se le haya convertido en una peritonitis severa”.

La falsa afirmación sustentada por la agraviante en el mensaje de datos que remitió a distintos colegas de los agraviados y a otros remitentes ocultos, en cuanto a que la “apendicitis” se le hay convertido a la paciente en una “ peritonitis severa”, se demuestra incontrovertiblemente con la impresión diagnostica que consta en la historia medica que reposa en el hospital D.L. , cual es : abdomen agudo quirúrgico por perforación de visera hueca, cuya copia certificada se promoverá como prueba a los fines de que pueda ser controlada en la oportunidad de la audiencia publica constitucional , por la agraviante.

La afirmación de ese hecho falso, junto con la afirmación en el mensaje de datos en cuanto a que los agraviados (…) “quieres deshacerse del problema ya que según el para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo” (…) constituye la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios atribuidos a la agraviante, que atentan contra sus derechos constitucionales al honor. A la protección de su honra, reputación y buen nombre, previsto en el articulo 60 Constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de l 1° de Septiembre de 2.003, N° 2442, caso: A.S. en amparo, respecto al derecho Constitucional a la honra y reputación, se pronuncio así:

(…)

…Omisis…

Respecto a la garantía Constitucional de la reputación, la Sala en sentencia del 19 de Octubre de 2.005, sentó la siguiente doctrina:

…Omisis…

Conforme a las doctrinas anteriormente expuestas, atentan contra el derecho a la honra y la buena reputación todas aquellas conductas dirigidas a designar de la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos sin justificación y de inmoralidades, las expresiones de vituperio y los actos de menosprecio publico, en virtud de la efactacion que las mismas producen en cada uno de los derechos examinados.

El mensaje de datos enviado por la agraviante , E.R.B. , a través de la firma electrónica que utiliza , elizabeth.benshimol@gmail.com, a los profesionales de las ciencias medicas , doctores V.Z. , A.P. , Á.R., S.K. , y a otras tantas personas indeterminadas por ser enviados a remitentes ocultos , se constituye en agraviante de los derechos Constitucionales a la honra y buena reputación de los quejosos, quienes ejercen la profesión de la medicina y con las afirmaciones que en el mensaje de datos de vertieron , denigran de su comportamiento profesional y los deshonran exponiéndolos al desprecio publico.

En efecto , al expresar la agraviante en el mensaje de datos que cuando fue atendida su nieta en la sala de urgencias de la Policlínica M.G. , por el doctor G.P.F. , este diagnostico “apendicitis” , y que al llegar al centro hospitalario , Hospital D.L. , donde fue trasladada , la apendicitis se le convirtió en una peritonitis severa”, constituye una afrenta a la honra y reputación profesional en su condición de medico cirujano , pues lo expone al desprecio publico con fundamento en hechos falsos ante sus demás colegas y otras personas indeterminadas, en virtud que esas afirmaciones dejan entrever que no tiene conocimientos de la medicina para distinguir entre la patología de una apendicitis de la patología de una peritonitis , conculcando el derecho constitucional a la protección de su honra y buena reputación profesional.

Por otra parte, la afirmación que divulga la agraviante en el mensaje de datos referida a que “…(…) ellos quieren deshacerse del problema ya que según el para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo… (…)”, atenta de igual manera contra los derechos Constitucionales de los agraviados a la protección de su honra y buena reputación.

Respecto los “Deberes Generales de los Médicos”, el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, establece:

…Omisis…

El médico tratante de la paciente ha sido hasta la presente fecha el Doctor C.P.P., quien ha basado su conducta en las normas de probidad, justicia y dignidad.

Conforme la norma prevista en el articulo 36 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, el ejercicio de la profesión otorga derecho al medico a percibir honorarios por los actos médicos que realice, sin embargo a pesar del largo tratamiento y hospitalización de la p.M.G.C., el doctor Puerto ha exonerado continuamente el cobro de sus honorarios y sus familiares nada han cancelado ni cancelaran por ese concepto.

En acatamiento al articulo 51 ejusdem , el doctor C.P.P. , le ha comunicado la verdad de su padecimiento a la paciente y con sujeción al articulo 25 ibidem , ha apercibido a sus familiares en protección del derecho a la s.d.e. , sobre la necesidad de continuar el tratamiento y la hospitalización en un centromultidisciplinario que cuente con el concurso de un grupo de especialistas capaces de sobrellevar con éxito el tratamiento de la compleja situación clínica que presenta , con la salvedad que el continuara siendo el medico tratante.

En razón de ello , el agraviado , su medico tratante, ha sugerido el traslado de la paciente a ese centro multidisciplinario logrando conseguir cupos en diversas oportunidades en el centro hospitalario D.L. , también ene el hospital clínico, sin embargo su representante y familiares se han negado a acatar las prescripciones medicas en ese sentido , y en base a ello es que la agraviante , en el mensaje de datos afirma que los accionantes “quieren deshacerse del problema” , lesionando con su conducta la agraviante el derecho Constitucional a la honra y buena reputación del doctor C.P.P..

Es a todas luces deshonro , lesivo a la honra de un profesional de las ciencias medicas divulgar a la colectividad de su gremio y a otros particulares , que la prescripción del doctor C.P.P. , sobre la necesidad de continuar el tratamiento y la hospitalización en un centro multidisciplinario que cuente con el concurso de un grupo de especialistas capaces de sobrellevar con éxito el tratamiento de la compleja situación clínica que presenta la paciente , constituye solo su deseo de “deshacerse del problema” , situación de hecho que lo expone al escarnio publico y le imputa una conducta inmoral , cercenando de esa manera su derecho Constitucional a la protección de la honra y su buena reputación.

VI

OBJETO DE LA PRETENCION

Conforme el articulo 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales , mis representados demandan acción de A.C. en protección de sus derechos Constitucionales a la honra , reputación y buen nombre , consagrado en el articulo 60 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , contra actuaciones y vías de hecho que se atribuye a la agraviante , ciudadana E.R.B. , quien es Venezolana , mayor de edad , de este domicilio ,titular de la cedula de Identidad numero V- 3.837.654, residenciada en la calle S.F. , edificio Rica , piso 3 , apartamento 33 , Urbanización Chuao , municipio Baruta del Distrito Capital.

La pretensión esta dirigida a obtener de este juzgado en sede Constitucional el restablecimiento de la Situación jurídica que infringió la Ciudadana E.R.B. , mediante el cese de violación a los derechos Constitucionales de los agraviados , relativo al Derecho de protección a su honra , reputación y buen nombre . Ordenando este tribunal en sede Constitucional a la agraviante abstenerse de enviar a través de su firma electrónica mensaje de datos a personas naturales o jurídicas, profesionales de las ciencias medicas o no, expresiones que denigren y deshonren la reputación y buen nombre de los accionantes en amparo, con ocasión del tratamiento medico que prestan a la p.M.G.C..

VII

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

De conformidad con el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil , en concordancia con lo establecido en el articulo 585 ejusdem , por tener temor fundado que la agraviante E.R.B. , a taves de su firma electrónica elizabeth.benshimol@gmail.com como pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos constitucionales de los agraviados (periculum in damni) , solicito medida cautelar innominada de prohibición a la mencionada ciudadana de enviar correos de datos a personas naturales o jurídicas , profesionales de las ciencias medicas o no en los cuales se mencione el nombre de los doctores G.P.F. y C.P.P. , con ocasión del tratamiento medico hospitalario que recibe su nieta M.G.C. , en la Policlínica M.G..

Como presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) , alego que el mensaje de datos que se constituyo en agraviante e los derechos constitucionales de los agraviados , fue enviado por la querellada a “remitentes ocultos” , por lo que se presume pueda volver a hacerlo , lo que ocasionaría un daño posible , inminente o inmediato , patente , a los derechos constitucionales de los accionantes.

Como prueba de que existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) , acompaño informe medico sucrito por el doctor C.P.P. , del cual se evidencia pormenorizamente el tratamiento medico al cual ha sometido a la nieta de la agraviante , E.R.B..

Finalmente solicito que se declare admisible la pretensión de amparo, se provea con la urgencia del caso y el recurso sea declarado procedente en la definitiva.

Sin perjuicio de otros medios probatorios que promueva en el acto de la Audiencia Oral y Pública Constitucional, promuevo las Siguientes pruebas:

De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, consigno los siguientes instrumentos:

1°) Original de mensaje de datos enviado por E.R.B., al doctor V.Z.d.T..

2°) Original de mensaje de datos enviado por E.R.B. al doctor A.P..

CAPITULO II

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 14/09/2009, la Dra. M.M.F., en su carácter de Juez Séptima de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó sentencia mediante la cual declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los Ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., señalando como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. Asimismo declaró IMPROCEDENTE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de que la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinaria de la acción de amparo y más que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal, en los siguientes términos:

Corresponde a este Tribunal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos C.P.P. y GIUSEPP PASQUALE FASANO, …. Asistidos por el Abogado DR. J.A.C., … y, en tal sentido, antes de emitir fallo referente a la admisión o inadmisión de la referida solicitud, este tribunal pasa a pronunciarse sobre lo siguiente.

…PRIMERO:

DE LOS HECHOS Y SU FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Narran los accionantes que “...El sábado 29 de agosto de 2009, siendo las 04:36:49, la ciudadana E.R.B., titular de la cédula de identidad V.-3.837.654, abuela de la ciudadana M.G.C., signataria de la firma electrónica elizabeth.benshimol-gmail.com a través del servicio de BlackBerry de Movilnet, envío un mensaje de datos al doctor V.Z., médico cirujano,a su dirección de firma electrónica vitosenzola@hotmail.com, quien a su vez lo reenvió a la dirección de la firma electrónica del doctor C.P.P., puertop..Com

El mismo mensaje de datos ha sido enviado al doctor A.P., médico traumatólogo cirujano, a su dirección de firma electrónica traumapinto.Yahoo.com, al doctor Á.R., al doctor S.H., a otros profesionales de la medicina y personas particulares en virtud que la emisora, E.R.B., lo emitió o dirigido a “remitentes ocultos”.

El mensaje de datos emitido por E.R.B., a través de su firma electrónica, elizabeth.benshimol@gmail.com, el cual acompaño signado con la letra “C”, parcialmente trascrito es del tenor siguiente:

Buen día

Disculpen la molestia pero necesito ayuda y estoy muy desesperada. A mi nieta de 20 años M.G.C.B.,… (…) fue llevada el 16 de julio a las 11:30 p.m., a la Policlínica M.G., con un fuerte dolor abdominal allí la atendió el médico residente de emergencia, el médico de ella no estaba ya que estaba en un congreso en los Estados Unidos, llamaron a su compañero el doctor G.P. para que la viera el llegó como a las 10:00 de la mañana la examino y dijo que era una apendicitis, pregunto si tenía seguro y nosotros le dijimos que no y él respondió que él no la podía operar porque Gaby tenía un bypass gástrico, que la lleváramos al hospital del llanito que él hablo con el ayudante del médico de Gaby para que la operen, que lo llamáramos cuando llegáramos al hospital, la llevamos al hospital y llamamos al doctor Carmona le dijimos que ya estábamos en el hospital, el doctor se presentó a la sala de emergencia quirúrgica a las 4:30 de la tarde, allí no era una apendicitis se le convirtió en peritonitis severa, se la llevaron a quirófano y le hicieron una laparotomía exploradora…(…)…el doctor Puerto cambió el tema del dinero, ahora el tema es que no hay en la clínica médicos especialistas para seguir viendo a Gaby…(…)…ellos quieren deshacerse del problema ya que según él para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo y el doctor Puerto reconoció que si la hubiésemos dejado en el hospital al principio, ya se hubiese muerto…(…).

…Es totalmente falso de toda falsedad, que el doctor Guiseppe Pasquale Fasano, haya diagnosticado en al sala de urgencias de la Policlínica M.G. que la paciente en ese momento presentaba un cuadro de “apendicitis”, y es absolutamente falso de toda falsedad que la llegar la p.M.G.C., al centro hospitalario, Hospital D.L., que la apendicitis se le haya convertido en una peritonitis severa”

la falsa afirmación sustentada por la agraviante en el mensaje de datos que remitió a distintos colegas de los agraviados y a otros remitentes ocultos, en cuanto a que la “apendicitis” se le haya convertido a la paciente en una “peritonitis severa”, se demuestra incontrovertiblemente con la impresión diagnóstica que consta en la Abdomen Agudo, Quirúrgico por Perforación de Víscera Hueca historia médica que reposa en el hospital D.L., cual es:, cuya copia certificada se promoverá como prueba a los fines de que pueda ser controlada en la oportunidad de la audiencia pública constitucional, por la agraviante.

La afirmación de ese hecho falso, junto con la afirmación en el mensaje de datos en cuanto a que los agraviados (…) “quieren deshacerse del problema ya que según él para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo” (…) constituye la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios atribuidos a la agraviante, que atentan contra sus derechos constitucionales al honor, a la protección de su honra, reputación y buen nombre, previsto en el artículo 60 constitucional…(…) Conforme a las doctrinas anteriormente expuestas, atentan contra el derecho a la honra y buena reputación todas aquellas conductas dirigidas a denigrar de la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos sin justificación y de inmoralidades…”

Consideran que entre los hechos determinados e imputados a su personas a través del mensaje emitido, capaces de exponerlos al desprecio público ofensivos a su honor y reputación “...(…) constituye la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios atribuidos a la agraviante, que atentan contra sus derechos constitucionales al honor, a la protección de su honra, reputación y buen nombre, previsto en el artículo 60 constitucional…(…) Conforme a las doctrinas anteriormente expuestas, atentan contra el derecho a la honra y buena reputación todas aquellas conductas dirigidas a denigrar de la persona, las cuales incluyen la imputación de delitos sin justificación y de inmoralidades…”

Solicitan ante este “...Órgano Jurisdiccional Penal el derecho y protección Constitucional establecido en el Artículo 60 de la Carta Magna...”

SEGUNDO

DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE JUICIO

A partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, y con la división de funciones asignadas a los distintos Juzgados de Primera Instancia en lo Penal, se atribuyó a los Juzgados en Función de Juicio, entre otras competencias, la de conocer de la acción de Amparo, salvo la de conocer de la acción de amparo a la libertad y seguridades personales.

Es así como el Artículo 64, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “...Es de la competencia del Tribunal de Juicio Unipersonal el conocimiento de:...4.- La Acción de Amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales...”

Se debe ser cauteloso en cuanto a la revisión de la competencia de quien debe decidir la acción solicitada, entendiéndose como aquella aptitud jurisdiccional de idoneidad que otorga capacidad a un órgano judicial para pronunciarse y conocer con autoridad sobre una determinada materia, siendo necesario observar la naturaleza de la cuestión que se discute.

En Sentencia dictada en fecha 20 de Enero de dos mil por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. establece: “...En materia penal, cuando la acción de Amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales, será conocida por el Juez de Control, a tenor del Artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal serán los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación que sea afín con su competencia natural...”

En tal virtud, y ratificando de esta manera la regla de la competencia establecida en el Artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y que adminiculado a lo establecido en el Artículo 64, numeral del Código Orgánico Procesal Penal, indudablemente debe este Tribunal declararse competente para conocer el asunto que se somete a su criterio. Y ASÍ SE DECLARA.

TERCERA

DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Al respecto, este Tribunal observa:

La Acción de Amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, también procede contra el hecho, actos u omisiones originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen, cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Ley, entendiéndose como amenaza válida para la procedencia de la acción de Amparo aquella que sea inminente.

En consecuencia, el Juez Constitucional debe hacer un previo análisis aplicado al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece no se admitirá la acción de amparo: “…

Numeral 3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida….junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo previstas en los artículos 18, 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a la acción de A.C., para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso

.

De conformidad con Sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 09 de Marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U.,”... la acción de amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional. En otros términos, la admisibilidad de la acción de Amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la idoneidad e insuficiencia de los mismos...”

De la lectura del escrito presentado por los Accionantes, los mismos alegan que la presunta agraviante envió un mensaje a través del servicio de BlackBerry de Movilnet, al doctor V.Z., médico cirujano, quien a su vez lo reenvió a otra dirección electrónica, y otros…

…la falsa afirmación sustentada por la agraviante en el mensaje de datos que remitió a distintos colegas de los agraviados y a otros remitentes ocultos, en cuanto a que la “apendicitis” se le haya convertido a la paciente en una “peritonitis severa”,…(…) La afirmación de ese hecho falso, junto con la afirmación en el mensaje de datos en cuanto a que los agraviados (…) “quieren deshacerse del problema ya que según él para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo” (…) constituye la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios atribuidos a la agraviante, imputaciones éstas que a todas luces, resultan improcedentes por ante este Tribunal, toda vez que, en el caso de que así lo consideren los accionantes, existen las vías ordinarias para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal. De modo que, y continuando con lo establecido en la decisión arriba mencionada, “...no basta que, el actor haga una simple mención de la inexistencia de otros medios procesales...sino que es menester provocar en el Juez la convicción acerca de la ineficacia de tales vías procesales...”

Por otra parte, en relación a la violación de los derechos consagrados en el Artículo 60 de la Carta Magna, la cual establece el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación es necesario destacar que, una de las características a los fines de admitir una acción de amparo es que la lesión o amenaza sea real, efectiva tangible, pero sobre todo presente, ya que es una exigencia de la Ley debido a que los efectos de este tipo de acción son meramente restablecedores, por lo que debe existir entonces la posibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a la que mas se asemeje a ella.

En el presente caso, los hechos expuestos por los accionantes se trata de un mensaje supuestamente enviado por la ciudadana E.R.B., y que los accionantes alegan que a través de la firma electrónica elizabeth.benshimol@gmail.com..,dicha ciudadana se lo envió a los profesionales de las ciencias Médicas, Doctores V.Z., A.P., Á.R., S.K., y a otras tantas personas indeterminadas por ser enviados a remitentes ocultos, alegando que el contenido del mensaje constituyen dichos falsos, y que constituyen la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios.

Por lo que en base a los hechos expuestos por el accionarte se evidencia, de acuerdo a su visión subjetiva, ya que el mismo señala que se le ha causado la lesión en sus derechos, considerando que han sido expuestos a este medio electrónico, lo cual no puede retrotraerse en los efectos que ha causado en las personas que han leído tales opiniones, e igualmente no emerge evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido tal información, al ser reiteradas, se de por cierto que exista la amenaza de que se produzca nuevamente el efecto en los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues ya este se produjo como bien afirma el accionante al hacerse una representación mental cada receptor de estos artículos. Siendo imposible para este Tribunal retrotraer, al momento ideal de poder evitar presunta violación de derecho que en todo caso los accionantes, lo han catalogado de hechos calumniosos y difamatorios, calificándolo en ese sentido como hechos ilícitos lo cual resulta improcedente por ante este Tribunal, toda vez que, en el caso de que así lo consideren los accionantes, existen las vías ordinarias para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal.

Además se ha de resaltar, que el recurso de a.c. al ser sólo de carácter restablecedor, no puede utilizarse para buscar una indemnización u otro efecto jurídico distinto al ya señalado, y por tanto, no es el medio para obtener la imposición de rectificaciones o limites al derecho y deber de información ante situaciones pasadas, ya que para ello las leyes establecen otros medios judiciales distintos a éste, el cual es de carácter especial…

El Juez de Juicio, en función de Juez Constitucional debe apegarse al estricto sentido de la Carta Magna y en ella el Artículo 27 establece que la decisión del Juez debe efectuarse sin formalismos y de forma breve y expedita “...y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida...” potestad de restablecer que sólo puede ser ejercida por el juez cuando exista objeto de restablecimiento, y en el caso de autos no existe tal posibilidad, por ende tal potestad cesa y no queda actividad jurisdiccional alguna.

Ahora bien el acciónate (sic) solicita se dicte Medida Cautelar innominada, de Conformidad con el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el articulo 585 ejusdem, por tener Temor fundado que el agraviante E.R.B., a través de su firma electrónica elizabeth.benshimol@gmail.com.., pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derecho constitucionales de los agravaiados ( Periculum in damni).

De allí esta facultad de declarar medidas cautelares innominadas las posee el juez Constitucional en materia de amparo por expresa remisión de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en su articulo 48 y es que aun cuando el p.d.a. es breve, resulta factible, tal como lo señalan los accionantes; “… lo que ocasionaría un daño posible, inminente o inmediato, patente a los derechos de los accionantes..” y que posiblemente se haya convertido en irreparable, perdiendo la acción su eficacia, lo que a todas luces si es inconstitucional, por lo que queda a criterio del Juez del amparo, utilizando para ello las reglas de la lógica y las Máxima de experiencia si la medida solicitada es o no procedente.

En el caso que nos ocupa se puede apreciar que los accionantes señalan que “...el mensaje de datos se constituyo en agraviantes de los derechos constitucionales de los agraviados por cuanto fue enviado por la Querellante a “remitentes ocultos”, por lo que se presume puede volver hacerlo…”.

En base a las consideraciones expuestas, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho: PRIMERO: declarara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por los ciudadanos C.P.P., y G.P.F., debidamente asistidos en este acto por el Abg. J.A.C., y como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: Se declara improcedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA; solicitada con el objeto de evitar que presunta agraviante, vuelva a enviar el mensaje; situación esta ostentada por los accionantes lo cual demuestra una presunción de que dicha medida esta consustanciada con la naturaleza de tal petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte esta lesionando a la otra; y que el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida debe ser a través de la vía judicial procedente, en virtud de esto, la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinario de la acción de amparo y mas que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal.

Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: declarara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por los ciudadanos C.P.P., y G.P.F., debidamente asistidos en este acto por el Abg. J.A.C., y como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: Se declara improcedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA; solicitada con el objeto de evitar que presunta agraviante, vuelva a enviar el mensaje; situación esta ostentada por los accionantes lo cual demuestra una presunción de que dicha medida esta consustanciada con la naturaleza de tal petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte esta lesionando a la otra; y que el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida debe ser a través de la vía judicial procedente, en virtud de esto, la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinario de la acción de amparo y mas que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal.

CAPITULO III

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 14/10/2009, fue consignado ante esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los Ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., escrito contentivo de la fundamentación del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14/09/2009, ante el Juzgado A Quo, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.M.F., mediante la cual declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., interpuesta el referido Abogado, señalando como presunta agraviante a la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. Asimismo declaró IMPROCEDENTE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de que la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinaria de la acción de amparo y más que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal, según consta a los folios 52 al 55 del presente expediente, en el cual textualmente entre otras cosas, señaló lo siguiente:

“… I

DEL FALLO APELADO

La sentencia recurrida en apelación declaró “inadmisible” la pretensión de amparo con fundamento en las siguientes razones:

(…)

Por lo que en base a los hechos expuestos por el accionante se evidencia, de acuerdo a su visión subjetiva, considerando que has sido expuestos a este medio electrónico, lo cual no puede retrotraerse en los efectos que ha causado en las personas que han leído tales opiniones, e igualmente no emerge evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido tal información, al ser reiteradas, se da por cierto que exista la amenaza de que se produzca nuevamente el efecto en los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues ya este se produjo como bien afirma el accionante al hacerse una representación mental cada receptor de estos artículos.

Siendo imposible para este tribunal retrotraer el momento ideal para poder evitar presunta violación de derecho que en todo caso los accionantes lo han catalogado de hechos calumniosos y difamatorios, calificándolo en ese sentido como hechos ilícitos lo cual resulta improcedente por ante este Tribunal, toda vez que, en caso de que así lo consideren los accionantes, existen las vías ordinarias para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal.

(…)II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

El Juzgado a quo constitucional declaró inadmisible la acción de amparo sobre la base de dos razones, a saber: i) que no puede retrotraer la situación jurídica presuntamente infringida “…(sic) en los efectos que han causado en las personas que han leído tales opiniones e igualmente no emerge evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido la información, al ser reiteradas, se da por cierto que existe la amenaza de que produzca nuevamente el efecto de los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues ya este se produjo…(sic) y ii) que existen vías ordinarias… (sic) para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal.

PRIMERO

SOBRE EL OBJETO RESTABLECEDOR DE LA ACCION DE AMPARO.

El objeto de la pretensión de amparo por parte de los accionantes, según consta en el libelo lo constituyó:

(…)

la pretensión está dirigida a obtener de este juzgado en sede constitucional el restablecimiento de la situación jurídica que infringió la ciudadana E.R.B., mediante el cese de violación a los derechos constitucionales de los agraviados, relativo al derecho de protección a su honra, reputación y buen nombre, ordenando este Tribunal en sede constitucional a la agraviante abstenerse de enviar a través de su firma electrónica mensajes de datos a personas naturales o jurídicas, profesionales de las ciencias medicas o no, expresiones que denigren y deshonren la reputación y buen nombre de los accionantes en amparo, con ocasión del tratamiento médico que prestan a la p.M.G.C..

(…)

Sobre los criterios para la admisibilidad y procedencia del amparo en casos en los que se denuncie la amenaza de violación de derechos constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 96 del 6 de Febrero de 2.003, (caso: Venevisión) sentó la siguiente doctrina:

“… ha señalado esta Sala en sentencia dictada el 2 de marzo de 2000, recaída en el caso J.G.D.F. y R.M.G.D.D., que:

...la figura del a.c. ha sido prevista en nuestra legislación para proteger a los actores frente a lesiones de sus derechos constitucionales ocurridas para el momento de la interposición de la acción de amparo, en cuyo caso, la sentencia que se dicte al respecto, tendrá un efecto restablecedor. Por otra parte, el legislador dispuso, a fin de evitar que se produzcan lesiones que no existan al momento de la interposición de la acción de amparo, que ésta también procede frente a amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales. En estos casos, se exige que el acto o conducta denunciadas como lesivas sean inminentes, y la naturaleza de la sentencia que se dicte al respecto tendrá un carácter preventivo...

(resaltado de este fallo).

Igualmente, se ha sostenido -en diversas oportunidades- entre otras, en la sentencia del 9 de marzo del 2001, dictada en el caso FRIGORÍFICOS ORDAZ S.A., que:

...(L)a amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a (sic) contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante

Así las cosas, el cardinal 3 del articulo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece como causal de inadmisibilidad el hecho que la violación del derecho o la garantía Constitucional constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Por el contrario, para la admisión de la tutela se requiere entonces, i) de la ocurrencia de la lesión para el momento de la interposición de la acción de amparo y ii) que el acto lesivo pueda ser restablecido mediante el cese de las lesiones constitucionales por parte del agraviante.

En el caso concreto, para la fecha de la interposición de la tutela, la agraviante había infringido los derechos constitucionales al honor y a la reputación de los agraviados mediante el envío de mensajes electrónicos a terceros en los que lesionaba esos derechos. Y, con la misma interposición de la tutela se le solicito al Juez Constitucional en el mandamiento, el cese de las violaciones, en cuyo caso la cesación de las violaciones constituyen el objeto restablecedor de la acción de amparo.

De allí que los argumentos de la recurrida en apelación para declarar inadmisible la acción de amparo y que están referidos en principio, a “ que los efectos causados en las personas que leyeron tales opiniones no se pueden retrotraer” – siendo estos hechos los generadores de los actos lesivos ocurridos a la fecha de la interposición de la tutela- “ y que tales hechos en caso de repetirse no ocasionarían daño alguno en virtud que la lesión ya se produjo “ , - sin percatarse que el objeto restablecedor de la tutela lo constituye el cese de esas violaciones a derechos constitucionales- no son fundamentos de doctrina ni de jurisprudencia Constitucional emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , sino producto de un razonamiento errado del Juzgado a quo.

Es tan cierto ello, que podría darse el caso que la agraviante, posterior a la declaratoria de inadmisibilidad del amparo, continué enviando a quien se le ocurra correos electrónicos con contenido lesivo a los derechos constitucionales de los agraviados, y bajo este supuesto, de acuerdo al criterio fijado por el Juzgado a-quo Constitucional, todas las demandas de amparo que contra esos actos lesivos se interpongan, devendrían en inadmisible desnaturalizando el objeto protector y restablecedor de derechos constitucionales que persigue la acción de amparo.

SEGUNDO

DE LA UTILIZACIÓN DE LAS VÍAS JUDICIALES ORDINARIAS COMO CAUSAL DE INADMISIBILIDAD DEL AMPARO.

Establece el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales:

(…)

5) cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (…)

La Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación de normas preconstitucionales, sobre el cardinal (sic) 5 del articulo 6 de la Ley de Amparo, se ha pronunciado de la siguiente manera en sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.001, N° 2369, ( CASO: PARABOLICAS Services Maracay C.A, en amparo):

La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala Constitucional en diversos fallos. Así como en la sentencia numero 248/2000 del 28 de Julio, se sostuvo lo siguiente:

N° 10.- explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cual es le (sic) verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias judiciales o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con los antes expuesto.

Entiende este supuesto de la Sala, en el sentido que sobre el mismo tema del amparo existe un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya causado otros medios judiciales para reparar si situación, como pedir al Juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que el ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.

(…)

De igual manera, recientemente la Sala en Sentencia N° 1496/2.001, del 13 de agosto estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. A tal efecto, dispuso que:

la acción de a.C. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación Jurídico Constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el Juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

Consta evidente a los autos, que los quejosos en la presente acción de amparo, no han recurrido a vías ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes, por lo que la tutela impetrada es admisible y así solicito que esta corte Superior lo declare.

Por las razones de derecho anteriormente expuestas, solicito que el fallo apelado sea revocado y esta alzada en sede constitucional ordene al Juzgado de la primera Instancia la admisión de la acción de amparo y el trámite de ley....

CAPITULO IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El Juzgado de Instancia en el presente caso y luego de haber solicitado una ampliación de la acción de amparo interpuesta, conforme lo establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, procedió a hacer referencia de los hechos expuestos por el accionante y la fundamentación jurídica invocada, a los fines de establecer su competencia para conocer como Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, según los parámetros establecidos en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 7 de la Ley Orgánica antes citada, para pasar de seguidas a verificar que efectivamente era competente para conocer.

Señala igualmente que la Acción de Amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal o contra el hecho, actos u omisiones originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen, cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Ley, entendiéndose como amenaza válida para la procedencia de la acción de Amparo aquella que sea inminente.

Pasa de seguidas al inicio de su análisis de los hechos para verificar entonces sí dicha acción era admisible o no en los términos establecidos en el artículo 6 de la mencionada Ley Orgánica.

Así refiere en primer término que según el numeral tercero de dicho artículo que cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida resulta inadmisible dicha acción de amparo. Invoca igualmente la Sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 09 de Marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. en la que se señala que: “... la acción de amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional. En otros términos, la admisibilidad de la acción de Amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la idoneidad e insuficiencia de los mismos...”

De mismo modo se señala en la recurrida que con relación a la violación de los derechos consagrados en el Artículo 60 de la Carta Magna relativos al derecho a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, se requiere a los fines de admitir una acción de amparo que la lesión o amenaza sea real, efectiva tangible, pero sobre todo presente, lo que es una exigencia de la Ley, debido a que los efectos de este tipo de acción es meramente restablecedora, por lo que debe existir entonces la posibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a la que mas se asemeje a ella.

Señala la recurrida que en el escrito presentado por los Accionantes, se alega que la presunta agraviante envió un mensaje a través del servicio de BlackBerry de Movilnet, al Doctor V.Z., médico cirujano, quien a su vez lo reenvió a otra dirección electrónica, y otros, señalando que :“…la falsa afirmación sustentada por la agraviante en el mensaje de datos que remitió a distintos colegas de los agraviados y a otros remitentes ocultos, en cuanto a que la “apendicitis” se le haya convertido a la paciente en una “peritonitis severa”,…(…) La afirmación de ese hecho falso, junto con la afirmación en el mensaje de datos en cuanto a que los agraviados (…) “quieren deshacerse del problema ya que según él para su salud y su mejoría necesita irse al hospital donde se estaba muriendo” (…) constituye la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios atribuidos a la agraviante, imputaciones éstas que a todas luces, resultan improcedentes por ante este Tribunal, toda vez que, en el caso de que así lo consideren los accionantes, existen las vías ordinarias para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal. De modo que, y continuando con lo establecido en la decisión arriba mencionada, “...no basta que, el actor haga una simple mención de la inexistencia de otros medios procesales...sino que es menester provocar en el Juez la convicción acerca de la ineficacia de tales vías procesales...” (Subrayado de la Instancia).

Observa la recurrida que según los hechos expuestos por los accionantes se trata de un mensaje supuestamente enviado por la ciudadana E.R.B., a través de la firma electrónica elizabeth.benshimol@gmail.com.., quien lo envió a los profesionales de las ciencias Médicas, Doctores V.Z., A.P., Á.R., S.K., y a otras tantas personas indeterminadas por se enviados a remitentes ocultos, alegando que el contenido del mensaje constituyen dichos falsos, y que constituyen la aseveración de hechos calumniosos y difamatorios, para concluir que: “... en base a los hechos expuestos por el accionarte se evidencia, de acuerdo a su visión subjetiva, ya que el mismo señala que se le ha causado la lesión en sus derechos, considerando que han sido expuestos a este medio electrónico, lo cual no puede retrotraerse en los efectos que ha causado en las personas que han leído tales opiniones, e igualmente no emerge evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido tal información, al ser reiteradas, se de por cierto que exista la amenaza de que se produzca nuevamente el efecto en los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues ya este se produjo como bien afirma el accionante al hacerse una representación mental cada receptor de estos artículos. Siendo imposible para este Tribunal retrotraer, al momento ideal de poder evitar presunta violación de derecho que en todo caso los accionantes, lo han catalogado de hechos calumniosos y difamatorios, calificándolo en ese sentido como hechos ilícitos lo cual resulta improcedente por ante este Tribunal, toda vez que, en el caso de que así lo consideren los accionantes, existen las vías ordinarias para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal. ...”, destacando que el a.c. por ser sólo de carácter restablecedor, no puede utilizarse para buscar una indemnización u otro efecto jurídico distinto al señalado, y por tanto, no es el medio para obtener la imposición de rectificaciones o limites al derecho y deber de información ante situaciones pasadas, ya que para ello las leyes establecen otros medios judiciales distintos a éste, el cual es de carácter especial.

Por su parte, el recurrente señala que: “... El Juzgado a quo constitucional declaró inadmisible la acción de amparo sobre la base de dos razones, a saber: i) que no puede retrotraer la situación jurídica presuntamente infringida “…(sic) en los efectos que han causado en las personas que han leído tales opiniones e igualmente no emerge evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido la información, al ser reiteradas, se da por cierto que existe la amenaza de que produzca nuevamente el efecto de los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues ya este se produjo…(sic) y ii) que existen vías ordinarias… (sic) para la denuncia y activación de la investigación pertinente por la presunta comisión de algún ilícito penal....”

Acerca de dichos particulares señala el recurrente que la pretensión del amparo estaba dirigida a obtener de ese Juzgado en sede constitucional el restablecimiento de la situación jurídica que dice infringió la ciudadana E.R.B., mediante el cese de violación a los derechos constitucionales de los agraviados, relativo al derecho de protección a su honra, reputación y buen nombre, ordenando a la agraviante abstenerse de enviar a través de su firma electrónica mensajes de datos a personas naturales o jurídicas, profesionales de las ciencias médicas o no, expresiones que denigren y deshonren la reputación y buen nombre de los accionantes en amparo, con ocasión del tratamiento médico que prestaron a la p.M.G.C..

En sustento de tal argumento cita la Sentencia Número 96 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de Febrero de 2.003, (caso: Venevisión), en la que se expresó lo siguiente:

“… ha señalado esta Sala en sentencia dictada el 2 de marzo de 2000, recaída en el caso J.G.D.F. y R.M.G.D.D., que:

...la figura del a.c. ha sido prevista en nuestra legislación para proteger a los actores frente a lesiones de sus derechos constitucionales ocurridas para el momento de la interposición de la acción de amparo, en cuyo caso, la sentencia que se dicte al respecto, tendrá un efecto restablecedor. Por otra parte, el legislador dispuso, a fin de evitar que se produzcan lesiones que no existan al momento de la interposición de la acción de amparo, que ésta también procede frente a amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales. En estos casos, se exige que el acto o conducta denunciadas como lesivas sean inminentes, y la naturaleza de la sentencia que se dicte al respecto tendrá un carácter preventivo...

(Resaltado de este fallo).

Igualmente, se ha sostenido -en diversas oportunidades- entre otras, en la sentencia del 9 de marzo del 2001, dictada en el caso FRIGORÍFICOS ORDAZ S.A., que:

...(L)a amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a (sic) contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante

El recurrente como segundo argumento señala que no es procedente la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta con fundamento en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en cuanto a que en la recurrida se refiere que existe la vía ordinaria para interponer la denuncia, en el caso acusación, y la activación de un proceso penal por aludirse la presunta comisión de un ilícito penal.

Para fundamentar este alegato cita la Sentencia Número 2369 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/11/2.001, (Caso: Parabólicas Services Maracay C.A,), en la que se señala textualmente lo siguiente:

“... La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala Constitucional en diversos fallos. Así como en la sentencia numero 248/2000 del 28 de Julio, se sostuvo lo siguiente:

N° 10.- explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cual es le (sic) verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias judiciales o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con los antes expuesto.

Entiende este supuesto de la Sala, en el sentido que sobre el mismo tema del amparo existe un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya causado otros medios judiciales para reparar si situación, como pedir al Juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que el ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.

(…)

De igual manera, recientemente la Sala en Sentencia N° 1496/2.001, del 13 de agosto estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. A tal efecto, dispuso que:

la acción de a.C. opera bajo las siguientes condiciones:

c) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación Jurídico Constitucional no ha sido satisfecha; o

d) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado aleja injuria constitucional, en cuyo caso el Juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado,

no han recurrido a vías Ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes, por lo que la tutela impetrada es admisible y así solicito que esta corte Superior lo declare.

Por las razones de derecho anteriormente expuestas, solicito que el fallo apelado sea revocado y esta alzada en sede constitucional ordene al Juzgado de la primera Instancia la admisión de la acción de amparo y el trámite de ley....

Así las cosas, con relación a tales argumentos observa la Sala que efectivamente, tal como lo observó el Juzgado de Instancia la sentencia dictada en el proceso relativo a la acción de amparo tiene un efecto restablecedor con el fin de proteger los derechos constitucionales de los accionantes, tal como justamente lo expresa la Sentencia Número 00-0117 , dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U. , en fecha 02/03/2000, en el caso J.G.D.F. y R.M.G.d.D., que está contenida en la citada por el recurrente, en la que también se refiere que lo es para evitar que se produzcan lesiones que no existan al momento de la interposición de la acción de amparo, con lo que también procede frente a amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales, siempre que sean inminentes. Señalando al respecto la recurrida que no existía, como en efecto lo es, evidencia alguna que por el hecho de haberse ya emitido la información, al ser reiteradas, se de por cierto que existe la amenaza de que produzca nuevamente el efecto de los ciudadanos receptores de la información, y por ende en su honor, reputación e intimidad, pues de ser así ya se produjo y es imposible retrotraerlo.

Igualmente se observa en la otra Sentencia dictada por la Sala Constitucional que está contenida en la mencionada por el recurrente, concretamente la la sentencia del 09 de marzo del 2001,con ponencia del Dr. I.R.U., dictada en el caso Frigoríficos Ordaz S.A., que: “... la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a (sic) contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante”

En el presente caso esa amenaza indiscutiblemente no es inmediata, por lo que al no existir concurrencia con la posibilidad, que también puede no estar presente a esta fecha, ni que sea realizable, dado el tiempo transcurrido desde que se genero el hecho al que se refiere el accionante del amparo, debe concluirse entonces que no están dados los extremos concurrentes a los que hace referencia nuestro m.T. en Sala Constitucional, debiendo destacar que es esta misma Sentencia la que precisamente alude que cuando no se dan esos extremos la acción de amparo resulta improcedente.

Por otra parte, obvia el recurrente que el Juzgado A Quo citó expresamente otra Sentencia de la Sala Constitucional, concretamente la de fecha 09/03/2000, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., en la que claramente se expresa que “: ... la admisibilidad de la acción de Amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la idoneidad e insuficiencia de los mismos...”, y en el presente caso ello no está acreditado, resultando por ello la vía ordinaria como la necesaria para fijar esos hechos y responder a los derechos que se dicen violados, lo que no puede en este tipo de procedimiento especial y extraordinario como es el del amparo dilucidarlo, ya que no le corresponde a un Juez en sede constitucional establecer la responsabilidad penal, ni afirmar que esta ciudadana, respecto de quien no existe certeza de que fuera la que hiciera los mensajes aludidos, pueda ser la causante de una lesión a un derecho.

Ciertamente según la Jurisprudencia de nuestro m.T. no sólo es inadmisible la Acción de A.C. cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino que también en los casos en que teniéndose abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no sea ésta la utilizada, así como que el amparo sólo procede contra cualquier hecho, acto u omisión que lesione de forma directa normas de orden constitucional y no las de rango legal.

En apoyo a lo antes dicho, se hace referencia a otras jurisprudencias del m.T. en Sala Constitucional que respalda lo antes dicho, a saber:

Sentencia Número 492 de fecha 31/05/2000, dictada en el expediente Número 00-0439, con ponencia del Magistrado I.R.U., en la que señaló textualmente lo siguiente:

...a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada

. “En este orden de ideas debe insistirse que la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que sí así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad”. “Lo que se plantea en definitiva es que la institución del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aún cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías”.

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que tal acción es de carácter excepcional y residual, por lo que se requiere para su ejercicio la no existencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se dice infringida, así lo expresa la Sentencia de fecha 24/02/1999, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia: “... inexistencia de otros medios procesales que permita el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida, o de la situación que más se le asemeje, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de la materia...”, es decir, su carácter excepcional y residual deriva en que “...si para la reparación del agravio o para impedir su acaecimiento, el agraviado no dispone de vías o recursos procedimentales, o si éstos son inoperantes o inidóneos para la protección del derecho o garantía constitucional, el juez, en acatamiento a lo establecido en el artículo 1 de la Ley mencionada...” “...debe acordar mediante el procedimiento judicial de amparo, la protección inmediata de los derechos y garantías que se alegan conculcados...”.

Sentencia Número 963, de fecha 05/06/2001 (Caso: J.Á.G. y otros), dictada en el expediente número 00-2795, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en la que se señala textualmente lo siguiente:

... la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto).

Sentencia Número 2369, de fecha 23/11/2001 (Caso: M.T.G.), dictada en el expediente número 00-1174, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en la que se señala textualmente lo siguiente:

"...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)”.

Sentencia Número 1572 dictada en fecha 11/06/2003, dictada en el Expediente Número 02-2234, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la que se señala textualmente lo siguiente:

“…Esta Sala juzga que el accionante tenía la posibilidad de ejercer el recurso ordinario de apelación contra las decisiones del 9 de abril y el 18 de julio ambas del año 2002, y no lo hizo ni justificó el porqué de su no ejercicio oportunamente, lo cual trae como consecuencia que la tutela constitucional invocada sea inadmisible, según lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En lo que respecta al agotamiento previo de las vías procesales ordinarias, antes de instar la jurisdicción constitucional, esta Sala en decisión n° 963 dictada el 5 de junio de 2001, (caso: J.Á.G. y otros) estableció, entre otras cosas, lo que sigue:

...En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procésales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo...

.”

Sentencia Número 99, de fecha 11/02/2004, dictada en el expediente 02-1692, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la que entre otras cosas se señala textualmente lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nº 848 del 28 de julio de 2000, caso: “Baca”, estableció que:

...en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello.

Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.

(...)

Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.

En este sentido, la Sala observa que el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

(...)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

Respecto del artículo que se transcribió supra, esta Sala en fallo n° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay C.A., dispuso lo siguiente:

“La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”. (Subrayado añadido).

De la doctrina que se reprodujo supra se colige que la demanda de a.c. presupone la inexistencia de un medio procesal de impugnación idóneo o, en caso de existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su previo agotamiento inútil.

La admisión de lo contrario desbordaría el ordenamiento jurídico adjetivo porque convertiría al amparo en el único remedio procesal para el saneamiento de las infracciones que generan un agravio constitucional.

Así las cosas, esta Sala coincide con el razonamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la inadmisibilidad de la demanda de amparo de autos, razón por la que confirma el fallo que se apeló y así se declara.

Sentencia de fecha 13/07/2005, con Ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, en la que se señaló textualmente lo siguiente:

…Si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible, conforme lo señala el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Sin embargo, la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación, puede optar por el amparo en vez de los medios de impugnación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, si existe alguna urgencia, en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo no darán satisfacción a la pretensión deducida…

…En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía de amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión…

. (Negrillas de la Sala).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. al establecer que la acción de amparo tiene efecto restablecedor porque su objetivo fundamental es restituir la situación jurídica infringida, esto es:

...colocar de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados

(Sentencia 23/02/99 Sala Político Administrativa).

Del mismo modo, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a una de las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, lo siguiente: En Sentencia No. 71 de fecha 05/03/2000, señaló que: “El numeral 5°, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece: “No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...” (omissis). “De la norma citada se desprende, que la acción de amparo sólo procede cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional”. “En otros términos, la admisibilidad de la acción de amparo queda condicionada a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, correspondiendo al actor en tal caso, la carga de alegar y probar, bien la inexistencia de dichos medios, o bien la idoneidad e insuficiencia de los mismos. De manera tal que no basta que, el actor haga una simple mención de la inexistencia de otros medios procesales, ni que invoque suposiciones sobre sus vanos resultados por razones de urgencia, comodidad o economía, sino que es menester provocar en el juez la convicción acerca de la ineficacia de tales vías procesales”.

Finalmente, debe observar esta Sala que en las actas se constata que en fecha 08/09/09, el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., plenamente identificados en autos, interpuso Acción de A.C. en protección de los derechos constitucionales de sus apoderados relativos al honor y la honra, reputación y buen nombre, previsto en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acompañando como anexo “A” el poder que le fue conferido en la Notaria Publica Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 1° de Septiembre de 2.009, bajo el N° 74, tomo 113, el cual cursa a los folios 9 al 11 del presente expediente.

La Sala verifica en el mencionado poder que los referidos ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., plenamente identificados en autos, otorgaron poder al Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, con el fin de que los representaran en la acción de a.c. que intentarían contra la ciudadana “ E.R.B., signataria o titular de la firma electrónica elizabeth.benshimo@gmail.com”, por cercenar sus derechos fundamentales a la protección de su honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, consagrados en el artículo 60 de la Constitución, facultando a dicho abogado para actuar en todas las instancias de amparo sin limitación alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de procedimiento Civil, esto es, le otorgaron un poder para actuar en contra de una persona sin identificación precisa, como correspondía con todos su datos personales, que lo hace el abogado en el escrito contentivo de la acción de amparo señalando en el Capítulo VI que hace referencia al objeto de la pretensión como agraviante a la ciudadana E.R.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de Cédula de Identidad Número 3.837.654, residenciada en la calle S.F., edificio Rica, piso 3, apartamento 33, Urbanización Chuao, Municipio Baruta del Distrito Capital, lo que obviamente resulta incorrecto, pues sus poderdantes no lo señalaron en el poder otorgado, lo que también daría lugar a su inadmisibilidad.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 16/09/2009 ante el Juzgado de Juicio y presentado el escrito de fundamentación ante esta Sala en fecha 14/10/2009, por el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad Números V.-9.957.623 y V-11.233.126, respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.M.F., mediante la cual declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta el referido Abogado, señalando como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. Asimismo declaró IMPROCEDENTE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de que la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinaria de la acción de amparo y más que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal, quedando así confirmada la Decisión apelada, todo de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica antes mencionada.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo ante expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16/09/2009, por el Doctor J.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.118, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los Ciudadanos C.P.P. Y G.P.F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad N° V.-9.957.623 y V- 11.233.126, respectivamente, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.M.F., mediante la cual declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta el referido Abogado, señalando como presunta agraviante la ciudadana E.B., de conformidad con lo establecido en el Artículo 6° ordinal 3° y 5° de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales. Asimismo declaró IMPROCEDENTE EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de que la admisión y tramitación de esta causa desnaturalizaría la esencia propia, especial y extraordinaria de la acción de amparo y más que una restitución de la situación jurídica infringida por supuestas violaciones de derechos constitucionales, resolvería reclamaciones de índole legal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal A quo en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

Ponente

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

Causa No. S5-2009-2531

JOG/CCR/CMT/TF/Leonela.-

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