Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 20 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de mayo de 2010

200° y 150°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2762-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.Z.N., asistido por las Profesionales del Derecho ABGS. P.J.J.J., J.T.S. y OSMIL T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del ciudadano G.Z.N. Medida Cautelar consistente en la prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del tribunal, así como declaró sin lugar las excepciones opuestas con fundamento en los numerales 2° y 3° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de abril de 2010, el ciudadano G.Z.N., asistido por las Profesionales del Derecho ABGS. P.J.J.J., J.T.S. y OSMIL T.S., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…III

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

III.1.- FALTA DE JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES VENEZOLANOS

Como primer fundamento del recurso de apelación, denunciamos un grave vicio de orden público que consiste en que, en el presente caso, los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción por haber sucedido los hechos fuera del espacio geográfico de Venezuela, y por otra parte, no cumplirse ninguno de los supuestos taxativamente señalados en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal que permiten, por excepción, la aplicación extraterritorial de la ley penal venezolana.

En efecto, tal como ha sido reconocido tanto por el Ministerio Público como el Juzgado de Control, los hechos que dieron origen a la investigación y que, incluso, motivaron a que el ciudadano G.Z.N. fuera inconstitucionalmente retenido en el Estado Falcón y luego privado judicialmente de su libertad, medida que posteriormente fue sustituida por la prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela, específicamente en la ciudad de Oranjestad, capital de la i.d.A..

En efecto, en dicha ciudad se celebró durante el mes de marzo pasado una Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) y en ella tuvo la oportunidad de participar el ciudadano G.Z.N., viéndose éste obligado a responder una imputación pública que le profiriera un periodista de Á.T. afecto al gobierno, el cual formaba parte de un grupo identificados como del canal 8 y de dicha televisora. En su imputación el comunicador calificó a Zuloaga de golpista, tal y como consta en documento oficial de fecha 25 de marzo de 2010 producido por la Sociedad Interamericana de Prensa, y donde se condena la detención del Dr. G.Z.. La defensa que G.Z. en dicho acto se circunscribió a su versión sobre la situación política de Venezuela y sobre hechos sucedidos en abril del año 2002, que ya forman parte de la historia del país.

Las palabras del ciudadano G.Z.N. fueron reseñadas por diversos medios de comunicación, a pesar de que no fueron emitidas expresamente durante alguna entrevista o rueda de prensa sino que las expuso –se reitera- dentro de la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa y en su carácter de participante de la misma.

La difusión en el país de las palabras de G.Z.N., efectuada por diversos medios de comunicación, en especial y reiteradamente por los canales de televisión del Estado, motivó a que en la Asamblea Nacional se estudiara el asunto y se acordara presentar una denuncia por ante el Ministerio Público.

El Ministerio Público, a pesar de que la opinión del ciudadano G.Z.N. fue emitida fuera del espacio geográfico de Venezuela y directamente dirigida a los demás participantes en una reunión de la Sociedad Interamericana de Prensa celebrada en la i.d.A., dio inicio a una investigación penal, olvidando que la ley penal venezolana sólo es grave vicio en el que incurrió también el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, órgano judicial que tramitó una solicitud de medida de privación judicial de libertad y acordó dicha medida en contra del ciudadano G.Z.N. y luego la sustituyó por la prohibición de salida del país sin autorización judicial, a pesar de la evidente falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del asunto.

En efecto, las leyes están sometidas a un ámbito espacial de aplicación. En el caso de la ley penal venezolana su aplicación se limita, en principio, a los hechos sucedidos dentro del espacio geográfico de Venezuela y sólo excepcionalmente podría aplicarse extraterritorialmente.

El principio esencial de la territorialidad de la ley penal se deriva de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Penal, el cual establece: (…)

De tal forma que según lo prevé el artículo copiado, es requisito para la aplicación de la ley venezolana, que el delito o falta se haya cometido en el espacio geográfico de la República.

De manera excepcional, es posible que la ley penal venezolana se aplique a hechos sucedidos fuera del espacio geográfico venezolano, en los casos de extraterritorialidad previstos taxativamente en el artículo 4 del Código Penal, cuyo contenido es el siguiente: (…)

Ninguno de los casos previstos en el artículo 4 copiado, es aplicable a los hechos que dieron origen a la presente investigación, de tal forma que es evidente la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del asunto, por cuanto los hechos sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela y no se cumple ninguno de los supuestos que permiten, por excepción, la aplicación extraterritorial de la ley penal venezolana. En efecto, se reitera que las opiniones que dieron origen a la investigación, fueron emitidas por el ciudadano G.Z.N. en la ciudad de Oranjestad, capital de la i.d.A. y estuvieron directamente dirigidas a los demás participantes en una reunión de la Sociedad Interamericana de Prensa, de tal forma que los hechos –se reitera- sucedieron fuera del ámbito de aplicación espacial de la ley penal venezolana.

Los tribunales venezolanos sólo tienen jurisdicción para conocer de los asuntos penales que dispongan el Código Penal y los tratados suscritos por Venezuela, tal como lo establece el artículo 55 del Código Orgánico Procesal Penal: (…)

Y siendo que el Código Penal en el artículo 3 establece que la ley penal venezolana se aplica a los hechos sucedidos dentro del espacio geográfico de Venezuela y sólo excepcionalmente a los casos previstos en el artículo 4 ejusdem, es evidente –casi de perogullo- que los tribunales venezolanos no pueden ejercer jurisdicción sobre hechos que se hayan suscitado fuera del espacio geográfico de Venezuela, a menos de que se trate de uno de los supuestos excepcionales de aplicación extraterritorial de la ley penal, indicados en el mencionado artículo 4.

Es necesario hacer mención a que en la audiencia de presentación como detenido del ciudadano G.Z.N. realizada el 25 de marzo de 2010, el Representante del Ministerio Público expresó lo siguiente según constan en el acta levantada al efecto:

…en relación a la competencia del Tribunal de las noticias falsas difundidas que causaron conmoción si bien es cierto se dieron en territorio extranjero fueron difundidas por medios nacionales e internacionales, la conmoción fue lograda a través de los medios de comunicación, no fue una reunión privada ese dicho fue difundido, y consideramos ser competentes para intentar la acción…

. (Énfasis añadido).

El Ministerio Público además de ratificar claramente que los hechos sucedieron “en territorio extranjero…”, pretende justificar el grave error cometido afirmando que las “…noticias falsas…fueron difundidas por medios nacionales e internacionales…”.

En primer lugar, debemos manifestar que estamos de acuerdo con lo afirmado por el Ministerio Público en el sentido de que los hechos sucedieron en territorio extranjero, precisamente lo que hemos venido argumentando con insistencia.

Sin embargo, estamos en absoluto desacuerdo con la expresión utilizada por el Ministerio Público al referirse a los hechos como “…noticias falsas…”, cuando resulta que el ciudadano G.Z.N. en ningún momento difundió noticias y mucho menos falsas, sino que se limitó a emitir su opinión sobre hechos históricos y sobre la situación política de Venezuela. Emitir una noticia supone poner en conocimiento de otro u otros algún hecho antes desconocido. Por el contrario, opinar supone emitir un juicio sobre algo, refiriéndose por ejemplo a su veracidad o certeza, o sobre sus características o circunstancias.

Además, no puede aceptarse que el simple hecho de que las opiniones (que no noticias) emitidas por G.Z.N. fueron difundidas en el país por los medios de comunicación, sea suficiente para otorgarle jurisdicción a los tribunales venezolanos, como pretende erróneamente el Ministerio Público, lo cual fue aceptado por el tribunal de control. La difusión en diversos países a través de los medios de comunicación, de la opinión vertida en el seno de la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa por el ciudadano G.Z.N., no es directa responsabilidad suya, pues las opiniones no fueron emitidas durante alguna entrevista o rueda de prensa sino que las expuso –se reitera- dentro de la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa y en su carácter de participante de la misma. La difusión a todo el mundo de esas opiniones a través de los diversos medios de comunicación es un hecho ajeno a su control e, incluso, incontrolable para cualquier persona.

De tal forma que si se toma en cuenta el simple hecho de la difusión para determinar la ley aplicable, se haría absolutamente imposible precisar cuál de los distintos estados donde se ha difundido la opinión emitida tiene la preferencia para aplicar sus leyes, lo cual, además, afecta gravemente la seguridad jurídica.

En conclusión, en el proceso hincado en contra de G.Z.N. se ha producido un grave vicio de orden público que consiste en que, en el presente caso, los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción por haber sucedido los hechos fuera del espacio geográfico de Venezuela y, por otra parte, no cumplirse ninguno de los supuestos taxativamente señalados en el artículo 4 del Código Penal que permiten, por excepción, la aplicación extraterritorial de la ley penal venezolana.

Por lo tanto, es procedente que la Corte de Apelaciones declare la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer sobre los hechos que originaron la investigación, debido a que sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela y, en consecuencia, anule todo lo actuado y se otorgue libertad plena, sin restricciones, al ciudadano G.Z.N..

III.2.- NECESIDAD DEL REQUERIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO DEL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO147 (sic) DEL CÓDIGO PENAL.

Sin que la siguiente argumentación suponga que se convalida el grave vicio que ha sido explicado en el número anterior: la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos por haber sucedido los hechos fuera del espacio geográfico de Venezuela y no cumplirse ninguno de los supuestos taxativamente señalados en el artículo 4 del Código Penal que permiten, por excepción, la aplicación extraterritorial de la ley penal venezolana, a todo evento, consideramos que la investigación iniciada por el delito de Ofensas al Presidente de la República previsto en el artículo 147 del Código Penal es improcedente, por cuanto no se ha cumplido el imprescindible requisito del requerimiento previo por parte del Presidente de la República, tal como se exige claramente en el artículo 151 eiusdem.

En efecto, el artículo 147 del Código Penal establece: (…)

Dentro del mismo capítulo II del Título I del Libro Segundo del Código Penal, en el que está ubicado el artículo copiado antes, se encuentra el artículo 151 del Código Penal que tiene el siguiente contenido: (…)

La ley penal claramente señala la necesidad de que los delitos de Ofensas al Presidente de la República, Ofensas a otros altos funcionarios y Vilipendio Político, previstos respectivamente en los artículos 147, 148 y 149 del Código Penal, se enjuicien sólo en el caso de que la persona o cuerpo ofendido expresamente lo exija al órgano competente, mediante la figura del requerimiento. Dicho de otra forma, no es posible abrir un proceso penal por alguno de esos delitos, sin que se cumpla con el requerimiento de la persona o cuerpo ofendido.

El requerimiento debe hacerse, evidentemente, al órgano competente para iniciar el proceso penal. El artículo 151 establece que el requerimiento se hará ante el juez competente, por conducto del Ministerio Público. Esta tramitación estaba acorde con las disposiciones del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en el que se prevía que el inicio del proceso lo hacía el tribunal de primera instancia o, por delegación, el tribunal de instrucción o el órgano de policía judicial. Por ello, bajo la vigencia del Código derogado la persona o cuerpo ofendido por alguno de los delitos previstos en los artículos 147, 148 y 149 del Código Penal, debía requerir al tribunal de primera instancia que se iniciara el proceso penal, lo cual debía hacer a través del Ministerio Público, que simplemente servía de conducto para tramitar la exigencia de la persona o cuerpo ofendido.

En el sistema procesal penal regido por el vigente Código Orgánico Procesal Penal, el órgano competente para dar inicio al proceso es el Ministerio Público cuando se trate de delitos de acción pública o de aquellos que sólo pueden ser enjuiciados mediante el requerimiento de la persona agraviada, de tal forma que la interpretación correcta del artículo 151 del Código Penal, acorde con las disposiciones que regulan el actual proceso penal acusatorio, nos lleva a afirmar que el requerimiento de la persona o cuerpo ofendido en los casos de los delitos previstos en los artículos 147, 148 y 149 del Código Penal, deberá hacerse directamente ante El Ministerio Público para que este organismo quede habilitado para iniciar el proceso penal correspondiente. De tal forma que, obviamente, el Ministerio Público no puede dar inicio al proceso penal por alguno de los delitos previstos en los artículos 147, 148 y 149 del Código Penal sin que previamente se haya cumplido con el requerimiento de la persona o cuerpo ofendido.

Los artículos 147, 148 y 149 del Código Penal tipifican delitos que pueden considerarse de naturaleza mixta, por cuanto tienen tanto algunas características propias de los delitos de acción privada como de los de acción pública. En efecto, por una parte, exigen la manifestación d e voluntad de la persona o cuerpo ofendido para que se inicie el proceso (características de delito de acción privada), pero luego de cumplido el requisito del requerimiento, el procedimiento se tramitará de acuerdo a las disposiciones relativas a los delitos de acción pública, aunque la persona o cuerpo ofendido podrá en cualquier estado o grado del proceso desistir de la acción propuesta, lo que producirá la extinción de la acción penal. Además, es importante destacar que estos delitos no pueden ser investigados de oficio por el Ministerio Público, modo de proceder por excelencia para los delitos de acción pública, pues es imprescindible como se ha expresado, el requerimiento de la persona o cuerpo ofendido.

Al respecto nos permitimos reproducir el texto de los artículos 24 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a este asunto y ratifican la necesidad de que se cumpla el requisito del requerimiento para iniciar el proceso penal con respecto a los delitos que así lo exijan: (…)

De esta manera, puede afirmarse que el requerimiento constituye otro modo de proceder para dar inicio al proceso, junto al inicio de oficio, o por denuncia o mediante querella, siendo el requerimiento el modo de proceder propio y exclusivo para iniciar la investigación por los delitos que así expresamente la ley disponga, como es el caso de lo establecido en el artículo 151 del Código Penal con respecto al delito de Ofensas al Presidente de la República, previsto en el artículo 147 eiusdem.

Siendo el requerimiento el modo de proceder propio y exclusivo para iniciar el proceso penal por el delito de Ofensas al Presidente de la República, resulta obvio que tal requisito debe cumplirse de manera previa a la oportunidad en la que el Ministerio Público ordene la apertura de la investigación. Sin embargo, tanto el Fiscal que asistió a la audiencia de presentación realizada el 25 de marzo de 2010, como el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no lo consideraron así. En efecto, el Fiscal del Ministerio Público en la citada audiencia expresó, tal como consta en el acta levantada al efecto:

…en relación a las ofensas al jefe de gobierno, sabemos del procedimiento de vilipendio, que debe sentirse ofendido y ejercer la acción, hacemos el señalamiento y la investigación, no es definitivo y hacemos el señalamiento si en el transcurrir de la investigación consideramos no ser competentes lo solicitaremos, se le consultara (sic) al Jefe de Estado, a través de la Fiscalía General, si se continuará con el procedimiento

.

Sobre este criterio emitido por el representante fiscal, nada dijo el tribunal. Pero debido a que declaró sin lugar la excepción opuesta que se basaba en la falta de cumplimiento del requisito previo del requerimiento, asumimos que el tribunal estuvo de acuerdo con lo expresado por el Fiscal del Ministerio Público. En todo caso, ante tal argumentación reiteramos que si el requerimiento es el modo de proceder propio y exclusivo para iniciar el proceso penal por el delito de Ofensas al Presidente de la República, resulta obvio que tal requisito debe cumplirse antes de que el Ministerio Público ordene la apertura de la investigación y, en consecuencia, resultan absolutamente nulas todas las actuaciones que se realicen sin que la persona presuntamente ofendida, en este caso el Presidente de la República, hubiese requerido el inicio del proceso penal.

Por lo demás, resulta absolutamente impropia (y desconcertante por lo demás) la afirmación efectuada por el Fiscal, en el sentido de que “…se le consultara (sic) al Jefe de Estado, a través de la Fiscalía General, si se continuará con el procedimiento…”, siendo que el Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales no está sujeto al Presidente de la República y mucho menos debe consultarle sobre sus actuaciones y específicamente si se continúa o no con e procedimiento, consulta que no está prevista en el sistema jurídico venezolano y, de realizarse comprometería la independencia y autonomía del Ministerio Público.

El Ministerio Público debe sujetarse exclusivamente a la Constitución y a las demás leyes de la República. Por ello, en el caso concreto debió esperar que el Presidente de la República, en caso de haberse sentido ofendido por las opiniones emitidas por G.Z.N., efectuara el requerimiento que exige el artículo 151 del Código Penal, única manera de dar legalmente inicio a la investigación por la presunta comisión del delito de Ofensas al Presidente de la República, previsto en el artículo 147 eiusdem.

Por lo tanto, es procedente que la Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación y ratifique que, en todo caso, para iniciar la investigación por el delito de Ofensas al Presidente de la República previsto en el artículo 147 del Código Penal, es necesario el requerimiento efectuado por el Presidente de la República directamente al Ministerio Público, lo cual necesariamente trae como consecuencia la nulidad de todo lo actuado en lo que respecta al citado delito.

III.3.- FALTA DE MOTIVACIÓN

Sin que la siguiente argumentación suponga que se convalida el grave vicio que ha sido explicado en el número III.1., es decir, la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos por haber sucedido los hechos fuera del espacio geográfico de Venezuela y no cumplirse ninguno de los supuestos taxativamente señalados en el artículo 4 del Código Penal que permiten, por excepción, la aplicación extraterritorial de la ley penal venezolana, a todo evento, consideramos que la decisión apelada adolece de falta de motivación, porque no expresa con claridad y precisión las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, así como porque no expresa con claridad y precisión las razones por las cuales declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.

III.3.1.- En cuanto al decreto de medida cautelar consistente en la prohibición de salida del país sin autorización del tribunal.

La decisión impugnada adolece de falta de motivación porque no expresa con claridad y precisión las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, por lo que la decisión vulnera lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual obliga a que las decisiones (autos y sentencias) se dicten de manera fundamentada “…bajo pena de nulidad…”, además, de que resulta absolutamente improcedente el decreto de medida cautelar sustitutiva en contra del ciudadano G.Z.N., ya que no se cumplen los requisitos necesarios para decretar tales medidas, específicamente, no existe el fumus conmissi delicti o presunción de la perpetración de un delito y tampoco el periculum in mora o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque el ciudadano G.Z.N. no esté dispuesto a sujetarse al proceso penal en el cual ya ha sido imputado. Dicho de otra manera, no es posible dar por demostrados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial de la libertad, requisitos que son exactamente los mismos que deben acreditarse para decretar medidas cautelares distintas, menos gravosas, como alternativas a la privación judicial de la libertad, como es el caso de la prohibición de salida del país sin autorización del tribunal.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los requisitos para decretar la medida de privación judicial de la libertad y cualquier otra de las medidas de coerción personal menos gravosas previstas en el artículo 256 eiusdem, establece: (…)

Las medidas de coerción personal sólo excepcionalmente podrán decretarse, pues a todo ciudadano sometido a juicio la Constitución le garantiza que se presuma su inocencia hasta tanto esa presunción no sea desvirtuada por una sentencia condenatoria definitivamente firme y, además, como consecuencia de esa presunción de inocencia, debe ser juzgado en libertad, salvo que, excepcionalmente, por acreditarse la posibilidad de que no se someta al proceso, sea necesario restringir su libertad mediante aluna medida de coerción personal. En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencias 1072 del 8 de julio de 2008 y 1591 del 21 de octubre de 2008, ambas con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y en las que se reitera la sentencia 3133 del 15 de diciembre de 2004, expresó: (…)

La garantía de la presunción de inocencia (artículo 49.2 de la Constitución) supone, además, que al imputado se le debe tratar como tal durante el proceso y corresponde al Estado, a través del Ministerio Público – cuando se trate de delitos der acción pública- destruir esa presunción, es decir, es el Estado quien debe demostrar de manera clara y sin que quede lugar a dudas, la responsabilidad de la persona sometida a juicio. Esta garantía constitucional de la presunción de inocencia arropa cualquier otra presunción que surja en las normas procesales, como por ejemplo, las presunciones de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que pueden servir de fundamento para decretar medidas de coerción personal. Así, tales presunciones deben acreditarse de manera “…razonable…” en la decisión, es decir, debe motivarse suficientemente el por qué, en cada caso concreto, el tribunal considera que el imputado no se va a sujetar al proceso y por lo tanto debe ser restringida su libertad.

Al tener carácter excepcional la restricción de la libertad durante el proceso, el auto que la decrete debe ser fundado, es decir, debe expresar claramente las razones que, en el caso concreto, sirven de apoyo a la decisión. Esta imprescindible motivación, debe estar dirigida a acreditar de qué manera aparecen demostrados cada uno de los requisitos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para someter al imputado a medidas de coerción personal. La exposición clara y precisa de los fundamentos que el Estado, a través del órgano jurisdiccional, tiene para vincular al imputado de manera coercitiva al proceso, a pesar de que se presume su inocencia, demostraría que la excepcional decisión de dictar medidas cautelares obedece realmente a las disposiciones constitucionales y legales y, por el contrario, si el tribunal omite explanar las razones que apoyan su dictamen, evidenciaría que se trata de una resolución arbitraria y caprichosa, que se presentaría sin fundamento y, por lo tanto, ameritaría su revocatoria.

Ahora bien, la decisión del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 25 de marzo de 2010 al finalizar la audiencia de presentación de detenido y fundamentada en auto separado de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual decretó en contra del ciudadano G.Z.N., la medida cautelar consistente en la prohibición de salir del territorio nacional sin autorización judicial, no cumple con el necesario requisito de motivación, porque no expresa con claridad las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad y, además, tal medida resulta absolutamente improcedente, ya que no se cumplen los requisitos para decretar la medida de privación judicial de la libertad previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son exactamente los mismos que deben acreditarse para decretar medidas cautelares distintas, menos gravosas, como alternativas a la privación judicial de la libertad, como es el caso de la prohibición de salida del país sin autorización del tribunal.

III.3.1.1.- Sobre el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los graves vicios de los cuales adolece la decisión impugnada y que se han indicado en el párrafo anterior, se evidencia fácilmente de la lectura y examen del texto del fallo. Así tenemos que el auto del 26 de marzo de 2010 – en el que el tribunal había anunciado que fundamentaría la medida de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal -, en lo que respecta al primer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar medidas de coerción personal, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, se limita a expresar:

…MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Control Nro 40 de este Circuito Judicial Penal, una vez vistas las actas que conforman el presente asunto penal, oídas a todas y cada una de las partes, después de haber impuestos (sic) al ciudadano G.A.Z.N., ampliamente identificado en las actas que conforman el presente proceso penal, de todos y cada uno de sus derechos constitucionales y procesales, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, llegó a la consideración que de los alegatos que esgrime el Ministerio Público en esta audiencia, los cuales ratifican los efectuados por el Ministerio Público, para solicitar la orden de aprehensión de fecha 25 de los corrientes, como circunstancias de tiempo, modo y lugar, que se desprenden de los elementos de convicción que trae el Ministerio Público a esta audiencia de presentación como son el escrito de denuncia de fecha 23-03-2010, suscrito por los Diputados C.F., D.V. y J.a. (sic) e I.Z., V.C.d. la cual conjuntamente subsumidos y adminiculados con el disco compacto signado con la certificación GRS-00466-2010, contentiva (sic) de las declaraciones de G.Z. en la SIP, trasmitida ésta por el prestador de servicio de Globo visión (sic) (C-33) de fecha 21 de los corrientes, así como de la certificación suscrita por los funcionarios E.J.Q.S., en su condición de Gerente General de Operaciones y A.B., funcionaria autorizada, en la cual se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato de cds con el No. GRS-048-2010, es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de la comisión nacional de telecomunicaciones CONATEL, le permiten a este tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control que adminiculados estos fundan serias evidencias concordantes, para estimar que estamos en presencia presuntamente en acciones antijurídicas de parte del imputado de autos cuando se encontraba en la Asamblea de la SIP en Donaire (sic), y emitió una serie de afirmaciones que alteran la paz de la nación, así como otras series de afirmación (sic) en contra del estado venezolano y contra el presidente de la república, hechos estos expresados por el ciudadano imputado que podrían en cuadrase (sic) en la presunta comisión de los delitos de su parte de OFENSAS A LOS JEFES DE GOBIERNO, previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal y la presunta comisión del delito de INFORMACIONES FALSA (sic) E INCERTIDUMBRE PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 296 literal A (sic) del Código penal, es en razón de ello y que a juicio de este tribunal estos hechos una vez analizados y adminiculados los mismos con todas y cada uno de los elementos de convicción que cursan en las actas procesales, los cuales quedaron asentados en esta decisión, le permiten estimar a este tribunal la presunta responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión de los delitos antes citados, y viendo este tribunal que por tal sentido y estando llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que estamos presuntamente frente a la comisión de delitos de acción publica (sic), perseguibles de oficio evidentemente no prescritos, y que existen los elementos de convicción de los cuales se desprenden (sic) su presunta autoría en la camisón (sic) de los hechos delictivos precalificados por el Ministerio Público, los cuales acoge este tribunal de control…

.

En cuanto al requisito relativo a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal se limita sólo a referir que los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público le sirven para estimar que existen “…acciones antijurídicas…” de parte de G.Z.N., cuando éste se encontraba en la Asamblea de la SIP en Donaire (la reunión se realizó en la i.d.A.) “…y emitió una serie de afirmaciones que alteran la paz de la nación, así como otras series de afirmación (sic) en contra del estado venezolano y contra el presidente de la república…”, y que tales hechos encuadran en el artículo 147 del Código Penal (delito que denomina “OFENSAS A LOS JEFES DE GOBIERNO”) y en el artículo 296 literal A (sic) eiusdem, delito que denomina “INFORMACIÓNES FALSA (sic)”.

El Juzgado de Control, a pesar de que al inicio de la decisión del 26 de marzo de 2010 reproduce todas las palabras que conformaron la intervención del ciudadano G.Z.N. en la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa el día 21 de marzo de 2010 en la i.d.A., no señala cuáles de esas palabras alteraron “…la paz de la nación…” y cuáles de ellas fueron pronunciadas en contra del estado venezolano y del Presidente de la República.

Así, el Juzgado de Control no indica, como era su obligación, cuáles fueron esas afirmaciones que –a su entender- alteran la paz de la nación y de qué hechos evidencia esa notificación o perturbación de la “…paz de la nación…”. Asimismo, no señala cuáles fueron las expresiones que fueron pronunciadas en contra del estado venezolano y del Presidente de la República, ni expresa las razones por las cuales esas afirmaciones pueden considerarse constitutivas de delito y por cuales razones no simbolizan simplemente el ejercicio de la l.d.e. y el derecho a criticar al funcionario que garantiza la Constitución a todo ciudadano.

Por supuesto, tampoco señala cuáles son los elementos necesarios para que se configuren los tipos penales a los que hace referencia y de qué manera la conducta realizada por G.Z.N. puede subsumirse en esas descripciones típicas.

No es suficiente con que el tribunal mencione que se evidencia de los elementos de convicción unos hechos que pueden encuadrarse en determinados tipos penales, sino que es imprescindible que, tomando como base los argumentos expuestos por el Fiscal solicitante de la medida en su escrito, examine el asunto y exprese claramente porqué (sic) estima demostrado el primer requisito previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, expresa el tribunal que el ciudadano G.Z.N. realizó una conducta que puede subsumirse en las previsiones de los artículos 147 y 296-A del Código Penal, pero en ninguna parte del fallo el tribunal indica cuáles son esos hechos que se le atribuyen al ciudadano ZULOAGA NÚÑEZ y cómo éstos encuadran en dichas disposiciones legales.

En todo caso, la conducta sancionada consiste en ofender de palabra o por escrito al Presidente de la República, o irrespetarlo de cualquier manera. Se trata de un delito doloso, de tal forma que el sujeto activo debe actuar con la voluntad dirigida a humillar o vilipendiar y con el conocimiento pleno de que ofende a quien sabe es el Presidente de la República.

Así las cosas, el tribunal debió indicar claramente, por ejemplo, cuáles fueron las expresiones que emitió G.Z.N. que considera ofensivas o irrespetuosas, así como debió explicar porqué (sic) lo estima así. Y en resguardo del derecho esencial a la libertad de pensamiento, debió exponer claramente las razones que lo asisten para considerar porque (sic) no se trata del simple ejercicio de un derecho constitucional y porqué (sic), en el caso concreto, debe dársele preferencia al honor del Presidente de la República sobre el derecho del ciudadano a expresar su opinión sobre hechos históricos y a criticar a los funcionarios electos por el pueblo.

III.3.1.2.- Sobre el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre el segundo de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la necesidad de que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho punible acreditado, la decisión impugnada sólo expresa lo siguiente: (…)

Tal como se evidencia de la simple lectura del texto reproducido antes, el tribunal se limita a referir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a saber:

• Escrito de denuncia de fecha 23 de marzo de 2010, suscrito por varios Diputados de la Asamblea Nacional,

• Disco compacto signado con la certificación GRS-00466-2010, que contiene las declaraciones de G.Z. en la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa, que fueron transmitidas por el canal de televisión Globovisión.

• Certificación suscrita por los funcionarios de CONATEL E.J.Q.S. y A.B., en la cual se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato de cds con el No. GRS-048-2010, es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL.

En efecto, el tribunal se limita a identificar tres (3) elementos –lo único que había sido obtenido por el Ministerio Público, que, a su vez, le fue consignado por los denunciantes- y, sin más, concluir en que “…le permiten estimar a este tribunal la presunta responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión de los delitos antes citados…”, pero sin realizar el más mínimo análisis y sin exponer en la decisión cuál es el contenido de cada una de esas diligencias y de qué manera sirven para vincular al ciudadano G.Z.N. con algún hecho punible, de tal forma que, en este aspecto, la decisión impugnada resulta absolutamente inmotivada, pues no acredita fundadamente la existencia de elementos de convicción que relacionen al ciudadano G.Z.N. con la comisión de los delitos imputados.

III.3.1.3.- Sobre el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión impugnada no dice absolutamente nada. El tribunal de control se olvidó totalmente siquiera de mencionar este requisito.

Nada se dice en el fallo apelado, sobre la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga del ciudadano G.Z.N. que amerite la necesidad de sujetarlo al proceso mediante alguna medida de coerción personal. Igualmente, tampoco se hace referencia a que existe una presunción razonable de peligro de que el ciudadano G.Z.N. obstaculizará la búsqueda de la verdad y, por lo tanto, se hace necesario vincularlo al proceso mediante una medida cautelar.

Como se expresó antes, la garantía de la presunción de inocencia supone que al imputado se le debe tratar como tal durante el proceso y corresponde al Estado, a través del Ministerio Público –cuando se trate de delitos de acción pública- destruir esa presunción. Además, la garantía constitucional de la presunción de inocencia arropa cualquier otra presunción que surja en las normas procesales, como por ejemplo, las presunciones de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que pueden servir de fundamento para decretar medidas de coerción personal. Tal como se evidencia del texto del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales presunciones deben acreditarse de manera “…razonable…” en la decisión, es decir, debe motivarse suficientemente el por qué, en cada caso concreto, el tribunal considera que el imputado no se va a sujetar al proceso y por lo tanto debe ser restringida –de manera excepcional- su libertad.

Por todos los argumentos antes expuestos, es fácil evidenciar que la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 al finalizar la audiencia de presentación de detenido y fundamentada en auto separado de fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa contenida en el expediente 40-S-663-10, mediante la cual decretó en contra del ciudadano G.Z.N. la medida cautelar consistente en la prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del tribunal, no cumple con el necesario requisito de motivación, porque no expresa con claridad las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida cautelar de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal y, además, tal medida resulta absolutamente improcedente, ya que no se cumplen esos requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

III.3.2.- En cuanto a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas.

La decisión impugnada también adolece de falta de motivación porque no expresa con claridad y precisión las razones por las cuales declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, específicamente sobre la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos y la falta de competencia del tribunal, por lo que, en cuanto a este aspecto, la decisión vulnera lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual obliga a que las decisiones (autos y sentencias) se dicten de manera fundamentada “…bajo pena de nulidad…”.

En efecto, durante la audiencia de presentación del ciudadano G.Z.N., sus abogadas defensoras opusieron las excepciones previstas en los numerales 2 y 3 (sic) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los argumentos que fundamentan las excepciones consisten en que, en primer lugar, los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer de los hechos a los que se refiere la investigación, debido a que sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela, específicamente en la ciudad de Oranjestad, capital de Araba, tal como tanto el Ministerio Público como el Juzgado de Control expresamente han reconocido, pues en dicha ciudad se celebró la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa, en la que intervino como un participante más el ciudadano G.Z.N. y en la que emitió su opinión sobre los hechos históricos sucedidos en Venezuela en abril del año 2002 y sobre la situación política del país. En segundo término, se argumentó que para proceder al enjuiciamiento del delito de Ofensas al Presidente de la República, previsto en el artículo 147 del Código Penal, es imprescindible el requerimiento del propio Presidente de la República dirigido al Ministerio Público, como modo de proceder a la investigación, de tal forma que sin ese requisito no puede el Ministerio Público dar inicio a la investigación, tal como lo señala expresamente el artículo 151 del Código Penal.

En el acta levantada para dejar constancia de lo sucedido en la audiencia de presentación de fecha 25 de marzo de 2010, en referencia a las excepciones opuestas, se desprende que el tribunal expresó:

…oídas las partes considera que primeramente que este tribunal de control en vista a las excepciones de la defensa J.T., las declara sin lugar, por cuanto el Ministerio Público como parte de buena fe de delitos de acción pública ha propuesto la acción legalmente…

Por otra parte, en el auto del 26 de marzo de 2010 que ha sido apelado y en el cual el tribunal presuntamente fundamentaría lo decidido en la audiencia del día anterior, se expresa sobre las excepciones opuestas, lo siguiente:

…viendo que las ciudadanas defensoras, en franco ejercicio al derecho a al (sic) defensa el cual se garantiza desde el inicio de este asunto penal, han opuesto dos excepciones en fase de investigación de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales una vez opuestas en esta audiencia y dada la palabra para su contestación al Ministerio Público, este tribunal cuadragésimo de Primera instancia en lo penal, las declaró sin lugar por cuanto considero (sic) este tribunal que las mismas no fueron contundentes en sus alegaciones en el sentido de que a juicio de este tribunal si tiene competencia para conocer el presente asunto penal y por ende para decidir todas y cada una de las peticiones que aleguen las partes en esta audiencia, así mismo considero (sic) este tribunal de control que este tribunal es competente para conocer el presente asunto penal, por tales razones se decoraron (sic) sin lugar las excepciones opuestas por las ciudadanas Abogadas defensoras, como medios de defensa a favor e (sic) su defendido, y en ese mismo sentido este tribunal de control una vez decididas las excepciones opuestas sin lugar decretó igualmente sin lugar la solicitud de la defensa de que se le concediera a su defendido la libertad inmediata y plena, por estimar este tribunal que cursan en las catas (sic) procesales una serie de elementos de los cuales se presume la autoría en los hechos denunciados como delitos de parte del imputado de autos, y por los cuales de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreto (sic) una medida menos gravosa…

(Subrayado y negrillas nuestro).

Como se evidencia de los textos que hemos reproducido, el tribunal no razona su decisión de declarar sin lugar las excepciones, no deja constancia de ningún fundamento que sirva de apoyo a su pronunciamiento.

En cuanto a la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos porque los hechos no sucedieron dentro del espacio geográfico de Venezuela, así como en lo que respecta a la necesidad del requerimiento del Presidente de la República para iniciar la investigación por el delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, sólo expresa que “…si tiene competencia para conocer el presente asunto penal y por ende para decidir todas y cada una de las peticiones que aleguen las partes en esta audiencia…” y luego de inmediato repite “…así mismo considero (sic) este tribunal de control que este tribunal es competente para conocer el presente asunto penal…”, expresiones estas que de manera alguna sirven para dar por cumplido el obligatorio requisito de motivación de la decisión.

Ante el alegato de la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos y de la necesidad del requerimiento como requisito previo para iniciar la investigación, no es suficiente para dar por cumplido el requisito de motivación que el tribunal simplemente diga que “…sí tiene competencia…”, sin exponer las razones en las que se apoya para llegar a esa conclusión.

Era necesario que el tribunal emitiera su opinión fundamentada, explicando por qué estima que puede conocer del asunto a pesar de que los hechos sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela; señalando en cuál de los casos previstos taxativamente en el artículo 4 del Código Penal se apoya para pretender aplicar extraterritorialmente la ley penal venezolana; manifestando cuál es su interpretación del artículo 151 del Código Penal y cuáles son las razones de hecho y de derecho que permiten la investigación penal por el delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, de Ofensas al Presidente de la República, sin que éste haya efectuado el requerimiento al que se refiere el artículo 151 eiusdem.

Por todos los argumentos antes expuestos, es fácil evidenciar que la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 al finalizar la audiencia de presentación de detenido y fundamentada en auto separado de fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa contenida en el expediente 40-S-663-10, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano G.Z.N., no cumple con el necesario requisito de motivación y, en consecuencia, se impone su revocatoria.

IV

PROMOCIÓN DE PRUEBAS PARA ACREDITAR EL FUNDAMENTO DEL RECURSO

Con fundamento en el último párrafo del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como prueba para acreditar el fundamento del recurso de apelación, la prueba de informes o copias prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en el proceso penal en virtud de lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la libertad de prueba.

En tal sentido, requerimos de la Corte de Apelaciones que solicite a la Fiscal Septuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, copia del expediente respectivo que contiene las actas de la investigación que originó la medida cautelar decretada, pues en él constan hechos y circunstancias que sirven de base a nuestra apelación y es de suponer que de ese expediente se desprenden los elementos que tuvo en cuenta el Ministerio Público para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad (sic) el Juzgado de Control para decretarla, medida que luego fue sustituida por la de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, por lo que resulta obvia la pertinencia y la necesidad de la prueba promovida.

V

PETITORIO

Con base en todos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

1. - Sea admitido el recurso de apelación interpuesto, por cuanto no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Sea admitida la prueba de informes o copias promovidas, por cuanto se trata de una prueba lícita, útil y pertinente para resolver el presente recurso de apelación.

3. - Se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 al finalizar la audiencia de presentación de detenido y fundamentada en auto separado de fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa contenida en el expediente 40-S-663-10, mediante la cual decretó en contra del ciudadano G.Z.N. la medida cautelar consistente en la prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del tribunal, así como declaró sin lugar las excepciones opuestas con fundamento en los numerales 2 y 3 (sic) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. - Se declare la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer sobre los hechos que dieron origen a la investigación, debido a que sucedieron fuera del espacio geográfico de Venezuela y, en consecuencia se anule todo lo actuado y se otorgue libertad plena, sin restricciones, al ciudadano G.Z.N..

5. - Se declare que en todo caso, para iniciar la investigación por el delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, es necesario el requerimiento efectuado por el Presidente de la República…”

   II

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Corre inserto a los folios 24 al 34 del presente expediente, el pronunciamiento emanado del Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acta que se levantó con ocasión de la Audiencia Oral para Oír al Imputado con motivo de la captura celebrada el 25 de marzo de 2010, en la cual estableció:

   …PRIMERO: visto que el Ministerio Público, contesto (sic) se decide así, el Ministerio Público solicito (sic) la aprehensión y el Tribunal la acordó considera este Tribunal que de sus alegatos se presumía la presunta autoría del ciudadano G.Z., por los delitos de informaciones falsas 296-A, y el previsto en el 147 del Código Penal, basados en el escrito de los diputados, el disco compacto contentivo de la declaración de G.Z., estos elementos de convicción traídos por el Ministerio Público hacen presumir la autoría de los delitos precalificados y se acordó la orden de aprehensión contra el ciudadano G.Z., conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales y si bien es cierto una vez analizadas las actuaciones y oídas las partes considera que primeramente que este tribunal de control en vista a las excepciones de la defensa J.T., las declara sin lugar, por cuanto el Ministerio Público como parte de buena fe de delitos de acción publica ha propuesto la acción legalmente y como titular de la acción penal ha solicitado la aprehensión y ha sido reiterado que puede solicitar la orden de aprehensión y este la emite al considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decreto la aprehensión, lo presenta en esta audiencia y en ese sentido este Tribunal considera como Medida Cautelar Sustitutiva De (sic) Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la prohibición de salida del País, sin la autorización del Tribunal, y a la retención del pasaporte a juicio de este Tribunal esta razonablemente satisfecha la investigación con una medida cautelar y en tal sentido se presume al estar acreditadas en actas los ordinales 1, 2 y 3 (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.…

   Asimismo en el auto fundado se desprende lo siguiente:

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal de Control Nro. 40 de este Circuito judicial Penal, una vez vistas las actas que conforman el presente asunto penal, oídas a todas y cada una de las partes, después de haber impuestos (sic) al ciudadano G.A.Z.N., ampliamente identificado en las actas que conforman el presente proceso penal, de todos y cada uno de sus derechos constitucionales y procesales, establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, llego a la consideración que de los alegatos que esgrime el Ministerio Publico, en esta audiencia, los cuales ratifican los efectuados por el Ministerio Publico, para solicitar la orden de aprehensión de fecha 25 de los corrientes, como circunstancias de tiempo, modo y lugar, que se desprenden de los elementos de convicción que trae el Ministerio Publico (sic) a esta audiencia de presentación como son el escrito de denuncia de fecha 23-03-2010, suscrito por los Diputados C.F., D.V. y J.a. e I.Z., y V.C.d. la cual conjuntamente subsumidos y adminiculados con el disco compacto signado con la certificación GRS-00466-2010, contentiva de las declaraciones de G.Z. en la SIP, trasmitida esta por el prestador de servicio de Globovison (C-33) de fecha 21 de los corrientes, asi (sic) como de la certificación suscrita por los funcionarios E.J.Q.S., en su condición de Gerente General de Operaciones y A.B., funcionaria autorizada, en la cual se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato de cds con el Nro. GRS-048-2010, es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de la comisión nacional de telecomunicaciones CONATEL, le permiten a este tribunal Cuadragésimo de primera Instancia en lo penal en Funciones de Control que adminiculados estos fundan serias evidencias concordantes, para estimar que estamos en presencia presuntamente en acciones antijurídicas de parte del imputado de autos cuando se encontraba en la Asamblea de la SIP en Bonaire, y emitió una serie de afirmaciones que alteran la paz de la nación, así como otras series de afirmación en contra del estado venezolano y contra el presidente de la republica, hechos estos expresados por el ciudadano imputado que podrían en cuadrase (sic) en la presunta comisión de los delitos de su parte de OFENSAS A LOS JEFES DE GOBIERNO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 147 del Código penal y la presunta comisión del delito de INFORMACIONES FALSA (sic) E INCERTIDUMBRE PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo (sic) 296 literal A del Código penal, es en razón de ello y que a juicio de este tribunal estos hechos una vez analizados y adminiculados los mismos con todas y cada uno de los elementos de convicción que cursan en las actas procesales, los cuales quedaron asentados en esta decisión, le permiten estimar a este tribunal la presunta responsabilidad penal del imputado de autos en la comisón (sic) de los delitos antes citados, y viendo este tribunal que por tal sentido y estando llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que estamos presuntamente frente a la comisión de delitos de acción publica, perseguibles de oficio evidentemente no prescritos, y que existen los elementos de convicción de los cuales se desprenden su presunta autoría en la camisón de los hechos delictivos precalificados por el Ministerio Publico, los cuales acoge este tribunal de control, y en consecuencia de ello y de conformidad con lo que establece el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se encuentran en las actas procesales ademas (sic) satisfechos los supuestos que motivarían una medida de privación judicial preventiva de libertad, a juicio de quien aquí decide razonablemente con la imposición de una medida cautelar sustitutita de libertad, se puede mantener sujeto a la investigación y al proceso al imputado de autos, es por lo que considera este tribunal que con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad (sic) de las establecidas en el artículo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se garantiza las resultas del proceso, y por cuanto ademas (sic) el Ministerio Publico, como titular de la acción penal pública y parte de buena fe ha solicitado la concesión de una medida menos gravosa, es por lo que este tribunal Cuadragésimo de primera Instancia en lo penal en Funciones de Control, decreta contra el ciudadano G.A.Z.N. (sic), ampliamente identificado en las actas, la PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTIRIZACION (sic) DEL TRIBUNAL, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo y como consecuencia de la antes citada medida menos gravosa a la privación judicial de libertad, este tribunal cuadre la retención del pasaporte del ciudadano antes citado y así devolver el certificado emitido por el instituto nacional de aeronáutica civil por cuanto al momento de este audiencia no tenia consigo el pasaporte, así mismo este tribunal de control de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 373 (sic) ultimo (sic) aparte del código orgánico procesal penal (sic), decreta la vía ordinaria en el presente asunto penal, debido a que faltan diligencias que practicar a los fines de averiguar la verdad, en este orden de ideas y en vista de haber este tribunal de control considerado acoger las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Publico, y viendo que las ciudadanas defensoras, en franco ejercicio al derecho a al (sic) defensa el cual se garantiza desde el inicio de este asunto penal, han opuesto dos excepciones en fase de investigación de conformidad con el articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales una vez opuestas en esta audiencia y dada la palabra para su contestación al Ministerio Publico (sic), este tribunal cuadragésimo de Primera instancia en lo penal, las declaro sin lugar por cuanto considero (sic) este tribunal que las mismas no fueron contundentes en sus alegaciones en el sentido de que a juicio de este tribunal si tiene competencia para conocer el presente asunto penal y por ende para decidir todas y cada una de las peticiones que aleguen las partes en esta audiencia, así mismo considero este tribunal de control que este tribunal es competente para conocer el presente asunto penal, por tales razones se decoraron (sic) sin lugar las excepciones opuestas por las ciudadanas Abogadas defensoras, como medios de defensa a favor e (sic) su defendido, y en ese mismo sentido este tribunal de control una vez decididas las excepciones opuestas sin lugar decreto igualmente sin lugar la solicitud de la defensa de que se le concediera a su defendido la libertad inmediata y plena, por estimar este tribunal que cursan en las catas (sic) procesales una serie de elementos de los cuales se presume la autoría en los hechos denunciados como delitos de parte del imputado de autos, y por los cuales de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreto (sic) una medida menos gravosa. Es por ello que habiendo finalizado la respectiva audiencia de presentación del ciudadano G.A.Z.N., ampliamente identificado en las actas, quedaron las partes debidamente notificadas de los decidió en esta audiencia, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia de presentación del imputado finalizó pasadas las siete 07:00 horas de la noche del día 25 de los corrientes, la cual empezó antes de la hora mencionada, es decir antes de las siete de la noche, lo cual no consiste en violación alguna de los lapsos, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. CUMPLASE.

   RESOLUCIÓN JUDICIAL

   Este tribunal de Control Nro. 40 de este Circuito judicial penal, de conformidad con lo establece el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta contra el ciudadano G.A.Z.N., ampliamente identificado en las actas procesales, una medida cautelar sustitutiva de libertad (sic), de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto con la concesión de dicha mediada (sic) cautelar menos gravosa, se puede mantener sujeto a la investigación y al procesal al mencionado ciudadano, así mismo como consecuencia de tal decreto se ordena la retención del pasaporte y así devolver la licencia emitida por el Instituto Nacional de Aeronatita (sic) Civil a nombre del ciudadano: G.A.Z.N., ya que en audiencia celebrada el día 25 de marzo del año 2010 se comprometieron en presencia de todas las partes de consignarlo el día de hoy, se decreta la vía ordinaria en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el retículo (sic) 373 ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar las excepciones opuestas por las ciudadanas defensoras privadas, por los motivos descritos en esta decisión, y se decreta sin lugar la solicitud de libertad plena efectuada por la defensa privada, por considerar este tribunal, llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida cautelar menos gravosa al imputado…”

   III

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 15 de abril del año que discurre, la representación de la Fiscalía Septuagésima Segunda del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   …ALEGATOS DE LA DEFENSA

   Esgrime la defensa en sus alegatos, que tanto el Ministerio Público como el Tribunal de la causa han reconocido que los hechos imputados a su patrocinado tuvieron lugar fuera del territorio nacional, situación que no es cierta, toda vez que al momento de contestar las excepciones opuestas por esta durante la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, esta Representación Fiscal fue clara y contundente al expresar las circunstancias mediante las cuales se produjo la difusión de las informaciones falsas, así como los calificativos injuriosos proferidos por su patrocinado en contra del ciudadano Presidente de la República, durante la celebración de la Asamblea de la Sociedad Interamericana de Prensa llevada a cabo en la i.d.A., el día 21 de Marzo de 2.010, al haber sido trasmitidas a través de la señal abierta y por cable de la compañía privada de comunicación GLOBOVISIÓN, cuyo dueño entre otros es el imputado de autos y quien además funge como su actual Presidente.

   Dada la anterior explicación, es que considera el Ministerio Público, que si es competente para el conocimiento de dicha investigación, así como lo es el Tribunal de la causa.

   De igual forma, yerra la defensa al insistir en que las declaraciones dadas por su patrocinado constituyen un simple ejercicio al derecho a la l.d.e. y que se limitan a evocar hechos que pertenecen según su “opinión” al acervo histórico, tratando de minimizar sus aseveraciones, que sin prueba alguna imputó al Jefe de Estado, amparándose además en la absurda excusa de que contestaba los señalamientos supuestamente realizados por ciudadanos venezolanos que se limitaban a ejercer su derecho de palabra durante la ya ampliamente mencionada reunión.

   FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS

   Los hechos investigados nos dan cuenta de la conducta desplegada por el ciudadano:

   -G.Z.N., quien el día 21-03-2010, difunde a través de la señal de GLOBOVISIÓN información falsa en la cual señala que el 11 de abril de 2002 cuando se produjo una manifestación multitudinaria en la ciudad de Caracas “el Presidente le mando (sic) a disparar y echar plomo”. Deduciendo e informando de manera certera, una vez más esta proposición falsa como veraz, la cual evidentemente “causa zozobra en la colectividad”, habida cuenta que condiciona la libre voluntad de marchar de los ciudadanos por considerar que pudieran ver expuestas sus vidas de hacerlo así. Igualmente comunicar tal afirmación “causa conmoción en la población” al generar un impacto psicológico de inexistencia de libertades ciudadanas; situación esta que comporta un uso irresponsable de la función de informar que posee un comunicador social y con mayor razón un ciudadano como G.Z.N., quien desempeña el rol de Presidente de un medio de Comunicación Social, de modo que al informar debe procurar por respeto al colectivo que el contenido de esta información sea veraz, oportuna, sin censura y ceñida a los principios constitucionales.

   Fijados como fueron los hechos obra analizarlos a tenor de lo previsto en los artículos 250, 251, 256 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza de la manera siguiente:

   A.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   La conducta desplegada por G.Z.N. encuadra perfectamente en la comisión del delito de Difusión de Informaciones Falsas previsto y sancionado en el artículo 296-A del Código Penal vigente para la fecha de comisión del hecho punible, sancionado con pena de prisión de 2 a 5 años, el cual es del tenor siguiente: (…)

   B.- Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) de los hechos, los cuales constan y dimanan de:

   1.- Escrito de denuncia de fecha 23-032010 suscrito por los funcionarios C.F., D.V., J.A., I.Z. y V.C., en atención a las declaraciones dadas por el ciudadano G.Z. ante la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en fecha 21-03-2010 en donde reitero una serie de falsas acusaciones en contra del Gobierno constitucional y democrático del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

   2.- Disco compacto (CD) signados con la certificación GRS-00446-2010, contentivo de las declaraciones de G.Z. en la SIP. Transmitida por el prestador de servicio Globovisión (C-3) de fecha 21-0-2010 (sic).

   3.- Certificación suscrita por los funcionarios E.J.Q.S.G.G.d.O. y A.B., funcionaria autorizada, donde se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato CD signado con el Nro. GRS-048-2010 es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)

   4.- Experticia de Reconocimiento Legal, Análisis Audiovisual, Fijación Fotográfica y Transcripción de contenido al material suministrado signada con el Nro. 9700-2228-DCF-0630-AVE-129 de fecha 25-03-2010, suscrito por los detectives D.L. y J.V., expertos designados para practicar el estudio solicitado, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Físico-comparativa, Área de Análisis Audiovisual la cual consta de los siguientes apartes:

   a.- Exposición: se deja constancia que el material recibido para realizar el estudio lo constituye un (01) dispositivo de almacenamiento de datos del comúnmente denominado disco de video digital o “DVD”, sin marca ni modelo visible con una etiqueta identificativa en la cual se puede leer “CONATEL”, GERENCIA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, GLOBOVISIÓN C-33, DECLARACIONES G.Z. EN LA SIP, hora 09:56 a.,., 21 DE MARZO DE 2010, GRS-048-2010”

   b.- Análisis audiovisual: El contenido grabado en el material suministrado, fue sometido a una minuciosa revisión y percepción audiovisual, utilizando para ello una computadora “PENTIUM IV”…

   c.- Fijación fotográfica de la grabación de video digital en comento se obtuvieron trescientas sesenta imágenes.

   d.- Trascripción del contenido: “en Venezuela hubo un gran rechazo a cuarenta y nueve leyes que trato (sic) de sacar, pasar el Presidente Chávez simplemente de un día para otro y a destruir a la empresa Petróleos de Venezuela como han hecho con el despido de veinticuatro mil personas y una manifestación humana como pocas veces he sabido que se calcula que pasaba del millón de personas, a la cual el Presidente le mando (sic) a disparar y echar plomo, y terminó esa noche con el General en Jefe, primera vez que había un General en Jefe en los últimos cincuenta años, nombrado por el el (sic) Presidente Chavez en que declaró pública que le habían pedido la renuncia al Presidente Chavez la cual había aceptado…” se ha tomado un fragmento.

   e.- Conclusiones: Del análisis audiovisual: … omisis (sic)…

   se observan imágenes referentes a un canal de opinión “GLOBOVISION”, transmitiendo la Reunión de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), dónde rindió declaraciones el presidente de la empresa de televisión GLOBOVISION, G.Z..

   C.- Presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización, situación que le solicito al Tribunal aprecie dado los particulares siguientes:

   a) Existencia de facilidades para abandonar definitivamente el país, lo cual se evidencia de la actitud del ciudadano Zuloaga, quien amén de contar con licencia y conocimientos para pilotar aviones, posee uno particular, así como los medios económicos que facilitan tal evasión de la justicia. Igualmente en fecha 25-03-2010 el ciudadano Zuloaga fue aprehendido en momentos que se disponía a salir del territorio nacional desde el Aeropuerto J.C., ubicado en el Estado Falcón, estando en conocimiento que existía una averiguación en su contra hecho que él personalmente dio a conocer a través de la señal del canal privado Globovisión del cual es accionista y actual presidente.

   b) La pena que podría llegarse a imponer por el delito de Difusión de Informaciones Falsas artículo 296-A sancionado con prisión de dos a cinco años en el Código Penal.

   c) La magnitud del daño causado, observándose que el hecho perpetrado por G.Z., vulnera el bien jurídico tutelado del Orden Público en el cual se encuentra insito la paz del colectivo.

   d) Conducta predelictual del imputado, a este respecto, se reporta investigación ante la Fiscalía Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, el 17-07-2009 por el delito de Usura Continuada, por el almacenaje de 24 vehículos nuevos en su vivienda principal, en cuyo caso se acordó como medida cautelar la prohibición de salida del país.

   Obra en virtud de la comisión de este hecho punible la intervención del Estado a través del Ministerio Público, quien esta (sic) obligado a ejercer la titularidad de la acción penal y garantizar el debido proceso derecho y garantía consagrados en los artículos, 285 ordinales 1; 2 y 3 (sic) de la Constitución de la República, 1° (sic) y 13 del Código Orgánico Procesal, y en razón de los argumentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito es que solicito de su competente autoridad: PRIMERO: RATIFIQUE la medida cautelar sustitutiva de prohibición de salida del país en contra del ciudadano G.Z.N., C.I. N° 1.884.184, SEGUNDO: RATIFIQUE la calificación jurídica propuesta y adoptada por el Juez de Control que conoce de la causa por la comisión del delito de Difusión de Informaciones Falsas artículo 296-A sancionado con prisión de dos a cinco años en el Código Penal y TERCERO: RATIFIQUE la prosecución de la averiguación por la vía ordinaria…

   .

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura de las actas que conforman el presente recurso, evidencia este Órgano Colegiado que los recurrentes a través de tres (3) denuncias, impugnan la resolución judicial proferida por el Juzgado Cuadragésimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de marzo de 2010, delatando en primer lugar, la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer los hechos por los cuales le fue dictada medida cautelar de prohibición de ausentarse del país sin consentimiento del Tribunal al ciudadano G.Z.N., conforme al artículo 256.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los hechos objeto de la investigación penal que se adelanta, vale decir, las declaraciones emitidas por el imputado, se suscitaron fuera del espacio geográfico venezolano señalando que al no configurarse ninguno de los supuestos previstos taxativamente en el artículo 4 del Código Penal que hacen posible la aplicación extraterritorial de la ley penal, se violaron normas de orden público por lo que solicita que este Tribunal Superior declare expresamente la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer de estos hechos y consecuencialmente anule los pronunciamientos emitidos en la decisión recurrida y le otorgue a su representado la libertad plena sin restricciones.

   En segundo lugar, denuncian la falta de requisitos de procedibilidad para el enjuiciamiento del delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, a saber, Ofensas a los Jefes de Gobierno, imputado a su defendido por los representantes del Ministerio Público, toda vez que según alegan, conforme a lo establecido en el artículo 151 del Código Penal, era imprescindible el requerimiento previo por parte del Presidente de la República para iniciar la investigación penal respecto de este delito, por lo que solicitan la nulidad de todo lo actuado.

   En tercer lugar, denuncian la falta de motivación de la decisión recurrida, ya que en su criterio el Juez de instancia no expresó con claridad las razones por las cuales consideró acreditados los supuestos de procedencia de la medida cautelar impuesta al ciudadano G.Z.N., así como las razones por las cuales declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, por lo que solicitan se revoque la decisión judicial mediante la cual se le impuso la medida cautelar sustitutiva de prohibición de ausentarse del país sin autorización del Tribunal.

   Para resolver la primera denuncia sometida a consideración de esta Sala, se hace necesario puntualizar algunos conceptos relativos a la territorialidad y competencia visto desde la perspectiva del ordenamiento jurídico venezolano; en efecto la legislación penal venezolana establece una premisa general territorial para el conocimiento y enjuiciamiento de los delitos cometidos dentro del espacio geográfico del territorio nacional, (art. 3 del Código Penal) y enuncia algunos supuestos que permiten la extraterritorialidad en la aplicación de la ley penal (art. 4 del Código Penal) sin embargo contrario a lo expresado por los recurrentes, no es solo el Código Penal el instrumento que establece de modo taxativo y excluyente, normas sobre extraterritorialidad de la ley penal, toda vez que tales normas son recogidas por otros instrumentos vigentes en la legislación penal venezolana, tales como entre otras, La Ley Contra los Delitos Informáticos (art.3) y La Ley Contra la Delincuencia Organizada (art. 31) de tal suerte que no puede afirmarse de manera terminante que fuera de los supuestos establecidos en el artículo 4 del Código Penal que por excepción le otorgarían jurisdicción a los Tribunales venezolanos para el conocimiento de causas por delitos cometidos por nacionales en el exterior, no exista otro criterio de conexión que permita la aplicación de la ley venezolana a ilícitos cometidos en el exterior, ya que como se ha señalado existen normas relativas a la extraterritorialidad de la ley diseminadas en otros cuerpos normativos penales vigentes.

   Tales previsiones encuentran su razón de ser, pues al existir un extraordinario avance en las tecnologías de información que a través de sistemas de satélites y otros sistemas de transmisión de datos posibilitan la simultaneidad de destinatarios de dichos datos o información que potencian eventualmente la comisión simultánea de uno o varios ilícitos penales desde territorios geográficos distintos, lo cual hace imperativo la inclusión de normas sobre la aplicación extraterritorial de la ley penal ante la ineficacia en muchos casos del concepto meramente territorial en la aplicación de la ley penal.

   En este contexto, al analizar los hechos que dieron lugar a la presente investigación penal observan estas juzgadoras, que los hechos imputados por el Ministerio Público al ciudadano G.Z.N., se refieren a declaraciones presuntamente constitutivas de ilícitos penales emitidas por dicho ciudadano en la i.d.A., pero transmitidas en señal abierta y por cable en forma simultánea al territorio venezolano a través de la planta televisiva GLOBOVISION, de la cual el imputado es uno de sus principales accionistas, tal como se desprende de lo señalado en el texto de la decisión recurrida (folio 79 de las actuaciones originales) en los siguientes términos:

   ..Este Tribunal de Control Nro. 40…llegó a la consideración que de los alegatos que esgrime el Ministerio Público, en esta audiencia, los cuales ratifican los efectuados por el Ministerio Público para solicitar la orden de aprehensión de fecha 25 de los corrientes, como circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se desprenden de los elementos de convicción que trae el Ministerio Público a esta audiencia de presentación como son el escrito de denuncia de fecha 23-03-2010, suscrito por los diputados C.F., D.V., J.A. e I.Z. y V.C.d. la cual conjuntamente subsumidos y adminiculados con el disco compacto signado con la certificación GRS-00466-2010, contentiva de las declaraciones de G.Z. en la SIP, trasmitidas esta por el prestador de servicios de Globovisión (C33) de fecha 21 de los corrientes, así como de la certificación suscrita por los funcionarios (…..) en su condición de Gerente General de Operaciones y (….), funcionaria autorizada, en la cual se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato de cds. Con el Nro. GRS-048-2010, es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL…..

   (resaltado del presente fallo).

   Así mismo, referente a la circunstancia de la divulgación de dichas declaraciones señalan los impugnantes:

   ..La difusión en el país de las palabras de G.Z.N., efectuada por diversos medios de comunicación, en especial y reiteradamente por los canales de televisión del Estado, motivó a que en la Asamblea Nacional se estudiara el asunto y se acordara presentar una denuncia por ante el Ministerio Público.

   De lo transcrito se evidencia que las declaraciones rendidas en la i.d.A. por el imputado, no se circunscribieron a un auditórium cerrado en dicha localidad, sino que por el contrario fueron difundidas simultáneamente en nuestro país por el canal de televisión Globovisión, del cual dicho ciudadano es propietario, acreditándose la simultaneidad de destinatarios entre ellos, la colectividad venezolana, sobre sucesos que causaron gran conmoción en el país, cuyas investigaciones y/o procesos penales son de amplio dominio de la opinión pública nacional, por lo que se acredita que la presunta conducta dañosa derivada del ilícito penal afecta fundamentalmente la colectividad venezolana, y tal situación perfectamente previsible para el imputado, ciudadano ampliamente ligado al mundo de las telecomunicaciones, denotan su presunta voluntad que tales afirmaciones efectuadas en dicho foro, fueran difundidas en el territorio venezolano para que tales afirmaciones generaran un efecto no solo ante la comunidad internacional sino principalmente a nivel de la población venezolana.

   Por lo que concluye este Tribunal Superior, que no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la señalada falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer de los ilícitos que dieron lugar a la presente investigación penal, habida cuenta de haberse transmitido las declaraciones emitidas por el imputado desde la i.d.A. en forma simultánea a través del espectro radioeléctrico venezolano, en señal abierta y por cable del canal televisivo Globovisión del cual es propietario, desvirtuándose de esta forma lo alegado por los recurrentes en cuanto a que dicha divulgación escapó de su control, siendo en consecuencia competentes los Tribunales venezolanos para el conocimiento de dichos hechos y ASI SE DECLARA.-

   En cuanto a la denuncia referida a la falta de requisitos de procedibilidad para el enjuiciamiento del delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, a saber, Ofensas a los Jefes de Gobierno, imputado a su defendido por los representantes del Ministerio Público

   Alega la defensa del imputado que conforme lo establecido en el artículo 151 del Código Penal, era imprescindible el requerimiento previo por parte del Presidente de la República para iniciar la investigación penal respecto de este delito, por lo que solicitan la nulidad de todo lo actuado respecto al referido delito.

   Frente a lo señalado por los impugnantes, estiman estas juzgadoras que efectivamente el Ministerio Fiscal inicia una averiguación penal por la presunta comisión de dos delitos uno de acción pública como lo es el delito de Divulgación de Informaciones Falsas e Incertidumbre Pública, previsto y sancionado en el artículo 296-A del Código Penal en el cual se establece:

   Artículo 296-A.- Todo individuo que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será castigado con prisión de dos a cinco años.

   Si los hechos descritos en el aparte anterior fueren cometidos por un funcionario público valiéndose del anonimato o usando para tal fin el nombre ajeno, la pena se incrementará en una tercera parte.

   Este artículo será aplicado sin perjuicio a lo establecido en la legislación especial sobre los delitos de informáticos, telecomunicaciones, impresos y transmisión de mensajes de datos.

   , y otro por la presunta comisión del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno, previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal, enjuiciable conforme a lo preceptuado en el artículo 151 del dicho texto sustantivo penal, en el cual se señala:

   Artículo 151.- El enjuiciamiento por los hechos de que hablan los artículos precedentes no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, ante el Juez competente

   .

   De la revisión de las actas procesales y lo expresado en la audiencia de presentación de aprehendido, se observa que efectivamente el representante Fiscal, señaló que para ese momento no existía tal requerimiento del Presidente de la República en donde se le solicitara iniciar la investigación penal referente a dicho ilícito, el cual por imperio legal constituía un requisito de procedibilidad por lo que la imputación realizada en dicha audiencia respecto del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno y acogida dicha precalificación jurídica por el Juez de Control, no se encuentra ajustada a derecho y en tal sentido, el Ministerio Fiscal deberá iniciar la investigación con respecto a dicha infracción penal, una vez que sea cumplido dicho requisito de procedibilidad, por lo que este Tribunal Colegiado, desestima dicha precalificación jurídica, acotando, que no obstante lo anterior, se evidencia de las actas procesales que los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública para acreditar la comisión de los ilícitos precalificados, no pueden verse afectados de nulidad alguna pues forman parte de los elementos que acreditan la presunta comisión del delito de Divulgación de Informaciones Falsas e Incertidumbre Pública, previsto y sancionado en el artículo 296-A del Código Penal, por lo tanto la razón asiste parcialmente a los apelantes, lo que en consecuencia no deviene en nulidad, sino que se tiene como no presentada dicha denuncia respecto al delito de OFENSAS A LOS JEFES DE GOBIERNO previsto y sancionado 147 del Código Penal, y ASI SE DECLARA.-

   Finalmente aducen los recurrentes que el fallo cuestionado adolece de falta de motivación, porque a su decir, no explicó las razones por las cuales consideró acreditados los supuestos de procedencia de la medida cautelar impuesta al ciudadano G.Z.N., así como las razones por las cuales declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, por lo que solicitan se revoque la decisión judicial mediante la cual se le impuso la medida cautelar sustitutiva de prohibición de ausentarse del país sin autorización del Tribunal.

   Frente a tal denuncia evidencia este Tribunal Colegiado, que el Juez de Instancia mediante una motivación concreta y precisa realizó un análisis de los requisitos de procedencia para la imposición de la medida restrictiva de libertad acordada al imputado, señalando la fecha de la ocurrencia de los hechos sometidos a su consideración y especificando en forma clara en que consistió dicha acción desplegada por el imputado que se subsumían en los delitos precalificados, sustentando dicha labor de subsunción con los elementos de convicción aportados por los Fiscales del Ministerio Público actuantes, para finalmente considerar que el proceso iniciado podía ser satisfecho con la medida cautelar impuesta, sin embargo esta Alzada procederá a la verificación de dichos requisitos, toda vez que los recurrentes han solicitado de este Órgano Superior la revocatoria de la medida cautelar impuesta y la libertad sin restricciones del ciudadano G.Z.N., en tal sentido se observa:

   Aducen los recurrentes para enervar la existencia del requisito previsto en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que las declaraciones rendidas por el imputado se realizan en el marco del ejercicio de la l.d.e. y el derecho a la crítica de los funcionarios públicos establecidos en la Constitución, igualmente señalan que la simple difusión de noticias falsas no son constitutivas de delito, y que debió señalarse cuales eran las razones para considerarlas falsas y como se demuestra que el imputado conocía la falsedad de dichas noticias y que a pesar de ello las difundió, así como tal difusión causó pánico o zozobra en la colectividad.

   En relación al primer numeral de la citada norma evidencian estas juzgadoras que tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallos vinculantes, el ejercicio de la l.d.e. e información no puede entenderse como un medio para la vulneración de otros derechos humanos o una libertad absoluta sin límites que no acarree responsabilidad para quien la utiliza para fines distintos al de informar u opinar y es precisamente las normas penales que delimitan el ejercicio de tal derecho al encontrarse tipificadas conductas que constituyen delitos conforme al principio de legalidad imperante en un estado social de derecho y de justicia como el nuestro.

   En efecto, se hace necesario reseñar lo señalado por el máximo interprete constitucional en el expediente Nª 00-2760 de fecha 12 de junio de 2001 en cuanto a la interpretación de los artículo 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fijando doctrina vinculante en dicho fallo en el cual se asentó:

   …La vigente Constitución separa el Derecho a la libre expresión del pensamiento (artículo 57), del Derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, el cual involucra el derecho a la réplica y rectificación por aquellos que se vean afectados por informaciones inexactas o agraviantes (artículo 58).

   Se trata de dos derechos diferentes, uno dirigido a garantizar la expresión de las ideas u opiniones, y otro, en beneficio de los ciudadanos, constituido por el derecho de ser informados de manera oportuna, veraz e imparcial y sin censura, por los medios de comunicación, ya que el artículo 58 se refiere a la comunicación. Es en relación con la información comunicacional que surge el derecho a la réplica y a la rectificación, como un derecho de los ciudadanos ante los medios de comunicación en general.

   El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

   El artículo 57 mencionado, reza:

   Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

   Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades

   .

   La norma constitucional autoriza que esa expresión del pensamiento se haga oralmente en círculos privados, en lugares públicos, en mítines, en la docencia, charlas callejeras, mediante altoparlantes, etc; y que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas volantes, cartas privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicación escrita, artística, científica o técnica (cuadros, esculturas, imágenes, etc).

   Además, sea oral, escrita o artística, la l.d.e. puede realizarse utilizando los medios de comunicación social, escritos, radiofónicos, audiovisuales o de cualquiera otra naturaleza que existan o surjan en el futuro.

   Sin embargo, la posibilidad de acudir a los medios de comunicación para expresarse, no es un derecho irrestricto que tiene todo ciudadano para transmitir su pensamiento, ya que cada medio tiene limitaciones de tiempo y espacio, por lo que es el director del mismo quien, en vista de las limitantes señaladas, escoge cuáles ideas, pensamientos u opiniones son comunicables masivamente, lo que restringe el acceso de la l.d.e. de las personas a través de los medios de comunicación masivos.

   Si bien es cierto que la l.d.e. es irrestricta en el sentido que se puede expresar cualquier pensamiento, concepto, idea u opinión y que, en consecuencia, no puede su emisión ser censurada previamente, impidiendo la divulgación de las manifestaciones generales del pensamiento, de hecho (en la práctica) ella sufre una restricción cuando se pretende utilizar para divulgarla los medios de comunicación masiva, por las razones antes señaladas, al igual que la situación económica de quien quiere expresarse con proyección hacia el público, impide a alguien editar libros, panfletos, hojas volantes y cualquier medio de comunicación de ideas que implique un gasto. De allí que el artículo 4 de la Ley de Ejercicio del Periodismo, que establece que todos los ciudadanos nacionales o extranjeros puedan expresarse libremente a través de los medios de comunicación social, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes, resulta una norma que no puede interpretarse literalmente.

   Surge así una diferencia entre la l.d.e., que es en principio irrestricta, y la libertad de comunicación de esa expresión, cuando se hace necesario acudir a vías a las cuales no tiene acceso quien se expresa, sin que le nazca un derecho -derivado de la l.d.e.- de utilizar coercitivamente la forma de comunicación y difusión que crea más conveniente. Luego, el derecho al “uso de cualquier medio de comunicación o difusión”, que otorga a las personas el artículo 57 constitucional, es un derecho relativo, dependiente de la posibilidad real de acceso que se tenga a los medios de comunicación o difusión. Lo que se interpreta de dicha norma es que, en principio, los medios no pueden vetar a nadie para expresarse en ellos, pero que tal actividad depende del tiempo, oportunidad, espacio, etc., que puedan brindarle a las personas para emitir sus pensamientos. Sin embargo, apunta la Sala, que aquellos medios que utilizan servicios, bienes, o derechos concedidos por el Estado, deben prestar una mayor colaboración hacia la sociedad, en beneficio de la l.d.e. de los ciudadanos.

   Por otra parte, si bien es cierto que la l.d.e. es irrestricta en el sentido que no puede ser impedida por la censura previa oficial (ya que de hecho los medios de comunicación masiva, públicos o privados, limitan lo que se ha de difundir mediante ellos), una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57 constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause a los demás la l.d.e. utilizada ilegalmente.

   Puede suceder que, con lo expresado se difame o injurie a alguien (artículos 444 y 446 del Código Penal); o se vilipendie a funcionarios o cuerpos públicos (artículos 223 y 226 del Código Penal); o se ataque la reputación o el honor de las personas, lo que puede constituir un hecho ilícito que origine la reparación de daños materiales y morales, conforme al artículo 1196 del Código Civil; o puede formar parte de una conspiración nacional o internacional, tipificada como delito en el artículo 144 del Código Penal; o puede ser parte de una campaña destinada a fomentar la competencia desleal, o simplemente a causar daños económicos a personas, empresas o instituciones. Éstos y muchos otros delitos y hechos ilícitos pueden producir la “l.d.e.”; de allí que el artículo 57 constitucional señale que quien ejerce dicho derecho, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad, que al menos en materia civil, puede ser compartida, en los casos de comunicación masiva, por el que pudiendo impedir la difusión del hecho dañoso, la permite, convirtiéndose en coautor del hecho ilícito, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. En otras palabras, la l.d.e., aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas o conceptos.

   De todas maneras, apunta la Sala, que el criterio del animus injuriandi, para enjuiciar delitos, debe ponderarlo el juzgador, en concordancia con el derecho a la l.d.e., para determinar si la actitud de quien expone sus pensamientos, realmente persigue dañar (como cuando se insulta o arremete sin motivo alguno, o por uno baladí), o es parte de la crítica que se ejerce sobre ciertas situaciones, que por lo regular, involucra políticas públicas y sus protagonistas, tal como lo resaltó sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de febrero de 2000 (caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A.).

   Diversas convenciones internacionales que son leyes vigentes en el país, con jerarquía constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la vigente Constitución, señalan responsabilidades derivadas de la l.d.e., las cuales deben ser fijadas por la ley.

   El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reza:

   1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

   2. Toda persona tiene derecho a la l.d.e.; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

   3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede esta sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

   a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

   b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas

   .

   Una norma similar, con igual texto, ha sido recogida en el artículo 13-2-b de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

   Por otra parte, el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, es aún más acabado en todos los sentidos, y es del tenor siguiente:

   1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

   2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

   a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

   b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

   3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

   4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

   5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma o origen nacional

   .

   Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la l.d.e. genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar:

1. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo).

2. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública.

3. La protección moral de la infancia y la adolescencia (ver Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).

   Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la l.d.e., irrespetando los derechos de los demás, originarían por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas de la l.d.e., no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa.

   Son muchos los casos de personas absueltas de un delito, a quienes se les sigue calificando de homicidas, narcotraficantes, corruptos y otros epítetos semejantes, sometiéndolos al escarnio público en franca violación de sus derechos humanos, creando tensiones y daños familiares (que a veces atentan contra el interés del niño y el adolescente, o contra la mujer y la familia, tipificados estos últimos, como violencia psicológica, en el artículo 6 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia).

   En relación con dicha l.d.e. y sus efectos, no está previsto en ninguna de las normas comentadas, el derecho de réplica o de rectificación por parte de quien se considere perjudicado, ya que quien emite una opinión se hace responsable de ella, y los daños que cause o los delitos que cometa por lo expresado (en público o en privado) darán lugar a las acciones penales, civiles o de otra naturaleza a que haya lugar…

   El artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrolla otro concepto distinto al anterior, el del Derecho a la Información, el cual está íntimamente ligado al de la l.d.e., ya que las ideas, pensamientos y opiniones a emitirse se forman con base en la información. El derecho a la información es un derecho de las personas que se adelanta, entre otras formas de adquirirlo, por los medios de comunicación; de allí que, en el choque de este derecho con otros de raíz constitucional, el juez debe ponderar el conflicto de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y razonabilidad para determinar cual debe prevalecer.

   Resulta un abuso de los medios, que contraría la libertad de información, emitir conceptos negativos o críticos sobre ideas, pensamientos, juicios, sentencias, etc., sin señalar en qué consiste lo criticado, impidiéndole a las personas que tienen el derecho a informarse, enterarse de qué es lo deleznable. De igual entidad abusiva es acuñar frases con lugares comunes, tales como que una actitud es funesta, una idea un exabrupto o una locura, sin exponer cuál es la actitud o la idea criticada, o aislando de un contexto un sector y comentarlo, sin tomar en cuenta el todo donde se insertó lo resaltado, lo que cambia el sentido de lo aislado.

   El otro plano es particular. Está referido a las personas que se ven afectadas por informaciones inexactas o agraviantes o que atentan contra sus derechos humanos, contra su dignidad o contra derechos constitucionales que les corresponden, quienes, hasta ahora, no reciben ningún apoyo de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a los derechos humanos, cuando su dignidad, el desenvolvimiento de la personalidad, el honor, la reputación, la vida privada, la intimidad, la presunción de inocencia y otros valores constitucionales se ven vulnerados por los medios de comunicación social.

   En este último plano nacen, para las personas agraviadas, varios derechos distintos: uno, establecido en el artículo 58 constitucional, cual es el derecho a réplica y rectificación; otro, que también dimana de dicha norma, así como del artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cual es obtener reparación (responsabilidad civil) por los perjuicios que le causaren, los cuales incluyen la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas, ya que si el Estado la tiene, conforme al artículo 30 constitucional, los victimarios particulares también tienen dicha obligación, aunque el juez siempre debe conciliar el derecho que tienen las personas a estar informados, con los otros derechos humanos que se infringen al reclamante….”

   Y en otro fallo de la misma Sala, en el Exp. N° 01-0415 del 15 de julio de 2003, al pronunciarse sobre la Nulidad solicitada respecto a los artículos del Código Penal que establecen responsabilidades penales en delitos cometidos mediante el uso abusivo de la L.d.E. se estableció:

   “….Establecido lo anterior, la Sala debe puntualizar que las leyes que exijan las responsabilidades provenientes del uso abusivo de la l.d.e., en las áreas permitidas por la Constitución y los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, deben adaptarse a los principios que informan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en el Título de los Principios Fundamentales de la vigente Constitución, en particular, el artículo 2 constitucional, el cual es del tenor siguiente:

   Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

   .

   Dentro de un Estado Democrático, entre cuyos valores se encuentra la libertad, la ética y el pluralismo político, el hecho político debe tenerse en cuenta al medir el acto abusivo del derecho a la libre expresión, ya que, de no ser así, quienes intervienen en la lucha política se convertirán en unos eunucos, ya que no podrían exponer a sus seguidores, o a quienes pretendan los acompañen, sus ideas y fines.

   Una interpretación literal de las leyes que a priori o a posteriori inciden sobre la l.d.e., devendría en un obstáculo para el pluralismo político y para la confrontación de ideas que debe caracterizar un sistema democrático; ideas y conceptos que muchas veces emergen de hechos -supuestos o reales- con los cuales se consustancia el mensaje. Esta realidad, que surge del artículo 2 constitucional, flexibiliza la interpretación que ha de darse a muchas normas que señalan responsabilidades provenientes de la l.d.e. y que, por aplicación constitucional, el juez debe ponderar antes de aplicarlas. Pero la Sala acota que la flexibilización funciona con quienes forman parte de partidos o movimientos políticos que, de una u otra forma, intervienen en los comicios que se celebran nacional o localmente, mas no con respecto a difamadores de oficio, o de cualquier otra índole.

   Dentro del ámbito político, el juzgamiento de las conductas debe hacerse adecuándolos, no sólo a los principios constitucionales, sino a las prácticas, usos, costumbres y convenciones del correspondiente régimen político, como lo apunta el Presidente del Tribunal Constitucional de la República Española, M.J.d.P., en artículo publicado en el Diario ABC de Madrid el 3 de octubre de 2000, titulado “El Derecho Político no es el Derecho Penal”.

   La democracia no sólo es un sistema político, sino una forma de convivencia, y en la interpretación de las normas sobre responsabilidad, originada por el uso abusivo de la l.d.e., el juez tiene que calificar el abuso, la imprudencia, la intención y si tal abuso proviene de quienes ejercen la política. Debe igualmente valorar si lo expuesto efectivamente atenta contra la convivencia y con la realidad, ya que el funcionamiento verdadero de las instituciones, muy lejanas a veces al deber ser legal, puede generar duros ataques que comprueban la discrepancia entre lo que la Constitución y las leyes prescriben y lo que en la realmente ocurre. Se trata de la denuncia concreta de la divergencia entre el texto legal y la conducta de los miembros de los poderes, la cual puede tener visos efectistas para hacerlas más conocidas o impactante, y ello no debe generar responsabilidades para quien opine con base en hechos que resalta, a menos que sean totalmente falsos. Se trata de una situación con cierta semejanza a la prevista en el artículo 449 del Código Penal.

   Esta expresión es diferente a la vejatoria, a la referida a generalidades y lugares comunes que sólo buscan -por reiteradas- el desprestigio de instituciones o personalidades, la quiebra del patrimonio moral de las personas.

   La particularidad que reconoce la Sala a la expresión política, como función pluralista y democrática, no la tienen -ni la pueden tener- quienes no hacen política y simplemente ofenden, desprestigian, difaman o mienten, en atención a sus intereses particulares y concretos, quienes más bien irrespetan la l.d.e.. La Sala quiere apuntar, a pesar de que no fue alegado, que ni siquiera en la manifestación de la libertad de conciencia, que garantiza el artículo 61 constitucional, puede fundarse el ataque a las normas impugnadas por el accionante, ya que dicho artículo 61 expresa que tal derecho no existe si su práctica constituye delito.

   La Sala señala este criterio de interpretación con carácter vinculante, como un derivado de la l.d.e. que contiene el artículo 57 constitucional y las responsabilidades que la misma norma impone y a las cuales se refiere la sentencia N° 1013 de esta Sala del 12 de junio de 2001 (Caso: E.S.)…

   Aduce igualmente el accionante que las normas impugnadas también contrarían el artículo 58 constitucional. Este artículo desarrolla otro aspecto de la l.d.e., cual es el de la libertad de comunicación, que no es otra que la de divulgar las ideas y opiniones. Pero la norma incluye el derecho de las personas a estar informadas en forma oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios constitucionales, lo que se refiere a un aspecto diferente, aunque conexo, de la l.d.e., y que gravita sobre los medios destinados a producir masivamente opiniones y noticias sobre sucesos, es decir, los medios destinados, en cualquier forma, a la comunicación, los cuales asumirán las responsabilidades que indique la ley. Se trata de una responsabilidad que puede emanar de la propia comunicación, por los ilícitos en que ella incurra, como sería la responsabilidad hacia los que tienen derecho a la información, si es que ella no es oportuna, veraz, imparcial y sin censura (excepto la permitida por el artículo 57 constitucional, ante las violaciones a su mandato, o la autocensura que en determinados casos puede realizar un medio para precaver otros valores constitucionales, pero que no es del caso analizarlas en este fallo). Luego, tanto en la expresión y comunicación de las ideas como en la de sucesos (noticias), la propia Constitución dispone responsabilidades para quien opina y para quien comunica. Tal responsabilidad no cesa, salvo que la normativa así lo señale, porque se ejerza el derecho de réplica y rectificación expresados en dicho artículo 58, el cual se ejercerá conforme la Sala lo explicó en la sentencia N° 1013 antes citada. Esta última decisión, la cual se reitera, señaló los criterios que deben ponderar los jueces para determinar la responsabilidad de los que ejercen legalmente el periodismo, ya que la emisión de informaciones y noticias por parte de estos profesionales, cuando obran dentro de los parámetros del ejercicio profesional, debe ser ponderada por los jueces con laxitud, debido a las diversas condiciones que gravitan sobre la obtención de la noticia. El artículo 58 en comento debe concatenarse con el artículo 13 del Pacto de San José y, por lo tanto, la información debe asegurar el derecho a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública.

   Del citado artículo 13, se colige que existe una diferencia en cuanto al material comunicacional, entre la información y la propaganda (producto también de la l.d.e.). Mientras la información busca dar a conocer ideas, sucesos, etc., la propaganda tiene como finalidad dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos (propaganda política, religiosa, etc.) o consumidores (propaganda comercial). Tal finalidad le da una estructura diferente a este tipo de comunicación que la separa, en principio, de la información o la exposición de ideas, conceptos y opiniones, por lo que puede ser objeto de regulaciones que toman en cuenta sus características, motivo por el que existen leyes que regulan la propaganda comercial, por ejemplo. Corresponde a la ley o a los jueces, por aplicación directa de las normas constitucionales, prohibir cualquier tipo de propaganda a favor de la guerra, o del odio nacional, racial o religioso, o que incite a la violencia. Las limitaciones legales o judiciales (amparos) en ese sentido se ajustan al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y no necesariamente deben surgir de leyes específicas, destinadas a regular la propaganda.

   IV

   Asentados los anteriores criterios, pasa la Sala a analizar las supuestas inconstitucionalidades de las normas impugnadas:

   Los artículos 148 y 149 del Código Penal son del tenor siguiente:

   Artículo 148.- “El que ofendiere de palabra o por escrito, o de cualquier otra manera irrespetare al

   Presidente de la República o a quien este haciendo sus veces, será castigado con prisión de seis a treinta meses, si la ofensa fuere grave y con la mitad de esta pena, si fuere leve. La pena se aumentará en una tercera parte si la ofensa se hubiere hecho públicamente.

   Parágrafo Único.- Si la ofensa fuere contra el Presidente de alguna de las Cámaras Legislativas o el Presidente del Tribunal Supremo de justicia, la pena será de cuatro meses a dos años, cuando la ofensa fuere grave y con la mitad de esta pena, cuando fuere leve”.

   Artículo 149.- “Cuando los hechos especificados en el artículo precedente, se efectuaren contra el Gobernador de alguno de los Estados, o contra los Ministros del Despacho, Vicepresidente Ejecutivo de la República, Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, Magistrados del Tribunal

   Supremo de Justicia, los Presidentes de los consejos Legislativos de los Estados y los Jueces Superiores, o contra la persona que este haciendo sus veces, la pena indicada en dicho artículo se reducirá a su mitad, y a su tercera parte si se trata de los Alcaldes de los Municipios”.

   Las normas antes transcritas prevén las ofensas e irrespetos de palabra o por escrito, o de cualquier manera, dirigidas contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Presidente de la Asamblea Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 148), así como contra los gobernadores, Ministros, Vicepresidente Ejecutivo de la República, Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano, Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Presidentes de Consejos Legislativos de los Estados y Jueces Superiores. Ofender es humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien; mientras que irrespetar es no tener consideración o deferencia con alguien que, por su condición merece acatamiento, veneración u otros sentimientos similares.

   Las expresiones y mensajes que buscan que las personas públicas, señaladas en ambas normas, cumplan con sus deberes legales no pueden ser consideradas ni ofensivas ni irrespetuosas, así el lenguaje utilizado sea duro; pero el ataque personal denigrante dirigido contra las personas que la norma señala, y que por sus cargos conforman la cúpula del Estado, que atropella la dignidad de esos sujetos (determinada conforme a máximas de experiencia comunes), y que presenta públicamente a los dignatarios del Estado -en lo personal- como seres indignos, tiende a debilitar las funciones que ejercen, al menos ante la opinión pública, pudiendo crear estados de preanarquía. Interpretando las normas en el sentido expuesto en el capítulo anterior, y al que se hizo referencia como la interpretación que se adapta a la Constitución, ninguno de los artículos impugnados colide contra la l.d.e. o información, ya que se trata de normas que exigen responsabilidad personal a quienes incitan a acciones ilegales contra los sujetos de las normas, que afectan al respeto que merecen como personas (seres humanos), lo que a su vez asienta el respeto por las instituciones, evitando que se afecte la moral pública; porque unas instituciones dirigidas por personas contra las que se potencia el odio, sin razones fácticas serias que lo sustente, entorpece socialmente la labor de las instituciones que dirigen o a las que pertenecen. Los artículos 148 y 149 del Código Penal tratan una doble protección: a la persona humana y al cargo, con el fin de no debilitar al Estado.

   Epítetos sin hechos concretos que los fundamenten, desligados del “juego” político, con intenciones aviesas, son nocivos para el Estado y mal pueden evadir sus autores las responsabilidades que el artículo 13 del Pacto de San José y los artículos 57 y 58 constitucionales, previenen. Por lo tanto, ambas normas no coliden con la Constitución y el citado artículo 13, y así se declara…”

   Las transcritas citas jurisprudenciales son por demás ilustrativas en torno a la responsabilidad penal derivada del uso abusivo de la l.d.e., por lo que los órganos de administración de justicia debemos ponderar con arreglo a los derechos constitucionales que cobijan dicha libertad y con vista al ordenamiento legal vigente, los casos que se nos somete a nuestra consideración, a fin de no vulnerar derechos fundamentales pero tampoco propiciar impunidad respecto de los delitos que a través de un uso arbitrario y abusivo de esta l.d.e. se pretendan.

   Al examinar la acción desplegada por el imputado G.Z.N., a saber, las declaraciones ante la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), transmitidas en forma simultánea a nuestro país se puede observar que lo afirmado por éste, prima face, permite subsumirlas en los supuestos fácticos establecidos en el artículo 296-A del Código Penal que tipifica el delito de DIVULGACIÓN DE INFORMACIONES FALSAS E INCERTIDUMBRE, especialmente algunas afirmaciones realizadas por el imputado en los siguientes términos: “...en Venezuela hubo una (sic) gran rechazo a 49 leyes que trató de sacar el Presidente Chávez simplemente de un día para otro, y al destruir a la empresa Petróleos de Venezuela como han hecho con el descuido de 24 mil personas, hubo una manifestación humana como pocas veces se ha vivido, que se calcula que pasaba el millón de personas, a la cual el Presidente le mandó a disparar y a “echar plomo” y terminó esa noche con el General en Jefe, primera vez que había un General en Jefe en los últimos 50 años, nombrado por el Presidente Chávez, el que declaró públicamente que le habían pedido la renuncia el Presidente Chávez, la cual había aceptado…”

   De lo transcrito se observa que tales expresiones acreditan la presunta comisión del ilícito penal imputado; toda vez, que no pudiera señalarse que las afirmaciones proferidas por el imputado eran producto de “inexactitudes” de la fuente informativa, por el contrario a los efectos de la acreditación del primer elemento de la norma adjetiva penal, se aprecia la apariencia o presunción de hacer llegar a los destinatarios de dicho mensaje tal información y que la misma sea tomada como verdadera; resulta lógico pensar que afirmaciones como la señalada conforme a los postulados de la Carta Fundamental, ante la existencia de un Jefe de Estado que ordena “echar plomo” a una multitudinaria manifestación, obviamente en esta fase del proceso pudiera denotar que la misma generó zozobra e incertidumbre, de tal suerte que este Tribunal Superior considera que la acción desplegada por el imputado el día 21 de marzo de 2010 acredita el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al numeral 2° de la referida norma procesal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe al hecho punible acreditado, los impugnantes señalan que a pesar que el Juzgador de Control enumeró los elementos de convicción aportados por el Ministerio Fiscal no expresó en la decisión recurrida cual era el contenido de cada una de esas diligencias y de que manera se conexionaban con el ciudadano G.Z.N., por lo que consideran que la decisión se encuentra inmotivada.

   Esta Sala de Corte de Apelaciones evidencia que la razón no le asiste a los inconformes, ya que por las características propias del ilícito penal imputado los elementos de convicción aportados por los Representantes Fiscales conexionan de manera indubitable las declaraciones emitidas por el imputado con el delito que se le atribuye, así pues se trata de una grabación certificada por el órgano administrativo competente en materia de telecomunicaciones en el cual se observa mediante la imagen y sonido las afirmaciones realizadas por el ciudadano G.Z.N., desde la i.d.A. y que fueron transmitidas en forma simultánea por la planta televisiva Globovisión así como por otros medios de comunicación venezolanos.

   Los elementos de convicción cursantes en las actas son: la denuncia formulada en fecha 23 de marzo de 2010 por diputados de la Asamblea Nacional; el disco compacto (C.D) contentivo de las declaraciones de G.Z. en la reunión de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) celebrada el 21 de marzo de 2010, transmitida por la planta televisiva Globovisión; certificación suscrita por los funcionarios E.J.Q.S.G.G.d.O. y A.B. ambos adscritos a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), donde se indica que la grabación contenida en el disco compacto formato (C.D), es copia fiel y exacta del registro audiovisual que cursa en los archivos de dicha comisión. Del examen de estos elementos de convicción se extrae que los mismos satisfacen los requerimientos establecidos por el legislador para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del delito de DIVULGACIÓN DE INFORMACIONES FALSAS E INCERTIDUMBRE previsto y sancionado en el artículo 296-A del Código Penal, por lo que debe desestimarse el alegato esgrimido en el presente Recurso de Apelación en relación a la no concurrencia del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que posibilita la imposición de una Medida de Coerción Personal.

   Sobre la ausencia del requisito previsto en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señalan los recurrentes que en la decisión judicial que se impugna el Juzgador de Control no se pronunció en lo absoluto sobre la existencia del supuesto previsto en dicho numeral 3° del artículo 250 ejusdem, evidenciando este Órgano Superior que ciertamente el Juez A-Quo se limitó a señalar que concurrían los requisitos previstos en el artículo 250 en sus tres numerales, omitiendo otro razonamiento, por lo que se evidencia que la razón le asiste a los impugnantes en cuanto a tal alegato; no obstante habiéndole sido solicitada a esta Alzada Judicial la revisión de los supuestos establecidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la revocatoria de la Medida Cautelar de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización del Tribunal y en consecuencia se le ha solicitado a este Órgano Colegiado la Libertad sin Restricción al ciudadano G.Z., procederá a la revisión de la existencia o no de tal requisito previsto en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido se observa, que el imputado de autos posee medios económicos suficientes, siendo propietario incluso de aeronaves que eventual y holgadamente le permitirían abandonar el territorio nacional con mucha facilidad, y refiriéndose la presente investigación a uno de los delitos penales que afectan el orden público e inciden negativamente contra la paz ciudadana al crear alarma y zozobra en la colectividad por lo que se aprecia que la magnitud del daño causado afectan a un conglomerado social que por mandato constitucional debe convivir con los valores supremos de la paz, el bienestar, la prosperidad, la solidaridad, la justicia, la igualdad, etc, lo cual a juicio de quienes aquí deciden acredita la circunstancia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo en consecuencia la Medida Cautelar de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización del Tribunal el mecanismo procesal idóneo para garantizar los resultados del proceso. Y ASI SE DECLARA.

   Referente a lo denunciado en cuanto a la falta motivación de la decisión que resolvió las excepciones opuestas por la defensa referida a la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer de los hechos que se investigan y la referida omisión de los requisitos de procedibilidad para el enjuiciamiento del delito de OFENSAS A JEFES DE GOBIERNO previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal, evidencian estas Juzgadoras que el Juez de la decisión recurrida si afirmó su competencia para conocer los delitos señalados por la Oficina Fiscal, cumpliendo de esta manera lo exigido por el legislador cuando ante un Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia se le opone la falta de jurisdicción, por lo que deberá la parte quien la alega acudir ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a ejercer el correspondiente Recurso de Regulación de Jurisdicción, por lo que consideran quienes aquí suscriben, que no le asiste la razón a los impugnantes en cuanto a lo denunciado referido a la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos; en lo tocante al señalamiento sobre las excepciones opuestas referidas a la omisión de los requisitos de procedibilidad para el enjuiciamiento del delito de OFENSAS A JEFES DE GOBIERNO previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal, esta Sala ya se pronunció al respecto, en virtud de la declaratoria de tenerse como no propuesta la investigación respecto a dicho ilícito penal, Y ASI SE DECLARA.-

   En virtud de los razonamientos anteriormente realizados este Tribunal Colegiado acuerda:

   DECLARA SIN LUGAR el argumento relativo a la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para el conocimiento de la presente causa conforme a la motivación explanada en el presente fallo.

   DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano G.Z.N., asistido por las Profesionales del Derecho ABGS. P.J.J.J., J.T.S. y OSMIL T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del ciudadano G.Z.N. Medida Cautelar consistente en la prohibición de salir del territorio nacional sin autorización del tribunal, así como declaró sin lugar las excepciones opuestas con fundamento en los numerales 2° y 3° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se tiene como no presentada la acción relativa al delito de OFENSAS A JEFES DE GOBIERNO previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal con lo cual el Ministerio Público no podrá mientras no conste el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 151 del Código Penal practicar ningún acto de investigación en relación a dicho tipo penal.

   SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Libertad sin Restricción y se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en la prohibición de abandonar el territorio nacional sin la autorización del Tribunal, por cuanto se encuentran acreditados los requisitos contenidos en el artículo 256 por remisión del 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SE DECLARA SIN LUGAR el argumento relativo a la falta de motivación por cuanto se observa del fallo recurrido que el mismo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 256 por remisión del encabezamiento del 254 ejusdem.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el argumento relativo a la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para el conocimiento de la presente causa conforme a la motivación explanada en el presente fallo.

SEGUNDO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano G.Z.N., asistido por las Profesionales del Derecho ABGS. P.J.J.J., J.T.S. y OSMIL T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta a la denuncia del requisito de procedibilidad para intentar la acción penal en lo atinente al tipo penal de OFENSAS A JEFES DE GOBIERNO previsto y sancionado en el artículo 147 del Código Penal con lo cual el Ministerio Público no podrá mientras no conste el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 151 del Código Penal practicar ningún acto de investigación en relación a dicho tipo penal.

TERCERO

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Libertad sin Restricción y se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en la prohibición de abandonar el territorio nacional sin la autorización del Tribunal, por cuanto se encuentran acreditados los requisitos contenidos en el artículo 256 por remisión del 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SE DECLARA SIN LUGAR el argumento relativo a la falta de motivación por cuanto se observa del fallo recurrido que el mismo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 256 por remisión del encabezamiento del 254 ejusdem.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. P.M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2762-2010 (Aa) S6

PMM/GP/MM/YC/st.