Decisión nº 385 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 8 de Abril de 2008

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha primero (01) de abril de dos mil ocho (2008) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo, por lo que pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

La parte actora alega en el libelo de la demandada señala que prestó servicios para la demandada desde el día 01.02.2006 hasta la fecha 04.05.2007, cuando es despedido, desempeñándose en el cargo de Mesonero (Avance), asistiendo de forma diaria en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m., a excepción de un día en el cual prestaba el servicio desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m., bajo la promesa que se le iba a otorgar un cargo fijo, disfrutando de un día libre a la semana.

Alega igualmente el actor que no le eran entregadas sus propinas sino que devengaba un salario básico diario de Bsf. 70,00, lo que vale decir, un salario mensual básico de Bsf. 2.100,00, a excepción del mes de diciembre, cuando devengaba un salario básico diario de Bsf. 80,00; lo que vale decir, el salario básico mensual de Bsf. 2.400,00.

Que con base a estos hechos reclama el pago de la cantidad de Bsf. 63.814,98 por los conceptos de antigüedad y sus respectivos intereses, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, bono nocturno, propina y comisiones, bono vacacional, domingos, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses moratorios e indexación.

CONTESTACION A LA DEMANDADA.

La demandada al momento de contestar la demandada niega, rechaza y contradice de forma expresa tanto la prestación del servicio, como el cargo, las fechas de inicio, terminación, el horario, el despido así como los montos y conceptos señalados en el libelo de la demanda, por cuanto en el propio libelo la parte actora se adjudica la supuesta condición de avance, que no es mas, que aquellas personas naturales que de manera eventual, esporádica ó extraordinaria, sin poner a disposición de otro su fuerza de trabajo, ejecutan una obra ó participan en la organización de un evento concreto y de breve duración, recibiendo a cambio la retribución correspondiente.

Aduce igualmente la demandada que recae sobre el actor la carga de probar que prestó servicios para la demandada de manera continua, regular, permanente e ininterrumpida, para ser acreedor de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica el Trabajo.

III

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Así las cosas, vista la negativa absoluta de la prestación del servicio le corresponde a la parte actora probar la existencia de la prestación del servicio alegada, que en caso de lograr demostrarlo, traerá como inmediata consecuencia el establecimiento de la relación de trabajo, relevando a la parte actora de la carga de probar la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos laborales, a excepción de los conceptos basados en excesos legales, por cuanto corresponde a la actora la demostración de los mismos. ASI SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Que corren del folio N° 28 y 29, ambos inclusive del presente expediente, se dejó expresa constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la apoderada judicial de la contraparte durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de estas se observan que versan sobre copias simples de dos (02) cheques del Banco Mercantil, pertenecientes a la cuenta N° 0105-0077-01-1077992289, pertenecientes a la demandada a favor por la parte actora, en fechas 02 y 07 de mayo de 2007, por las cantidades de Bsf. 280,00 y 350,00; respectivamente. ASI SE ESTABLECE.

REQUERIMIENTO DE INFORMES

Al Banco Mercantil, cuyas resultas parciales rielan al folio N° 53 del presente expediente, en la cual se observa que la Institución Financiera solicita al Tribunal la indicación de los números de cheques, las fechas de emisión ó de cobro de las cantidades por las cuales fueron emitidos los cheques pertenecientes a la cuenta corriente N° 1077-99228-9, cuyo titular es la empresa Restaurant Palms 2001, C.A., lo cual es indispensable a objeto de poder ubicarlo, sobre este particular, se dejó expresa constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que la apoderada judicial de la parte actora solicitó al Juzgado que se solicitara nuevamente al tercero que remitiera la información solicitada.

Al respecto, este Juzgador dejó expresa constancia en la Audiencia de Juicio que el Banco Mercantil solicitó al Tribunal que le sean remitidos los números de cheques, las fechas de emisión ó de cobro y las cantidades por las cuales fueron emitidos estos cheques señalados en el escrito de promoción de pruebas, en este sentido, se evidencia a los autos que la parte actora no señaló los datos relacionados con los números de cheques, fechas y montos, sino que se limito a solicitar que se informara sobre los cheques cobrados por el actor desde el 01.02.2006 hasta el 16.05.2007, emanados de la cuenta de la demandada.

En este orden de ideas, se instó en la Audiencia de Juicio a la apoderada judicial de la parte actora a que proporcionara los datos requeridos por el tercero, señalando a este Juzgado que solo posee los datos relacionados con las copias que fueron consignadas a los folios N° 28 y 29, del presente expediente, todo esto con la finalidad de solicitar al Banco Mercantil la información requerida para el esclarecimiento de la verdad de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, retirándose el Tribunal para levantar el Acta de la Audiencia de Juicio, no obstante, de la revisión de las actas del proceso, se observa que, primero; el tercero solicita los datos requeridos relacionados con los números de cheques, las fechas de emisión ó de cobro y las cantidades por las cuales fueron emitidos estos cheques, y segundo; la parte promovente ha señalado que desconoce los datos requeridos por el tercero a excepción de los dos (02) cheques que rielan al expediente, son razones estas suficientes para quien decide, que ante la imposibilidad de cumplir con los requisitos exigidos por el tercero para la evacuación de la prueba de informes tal solicitud ratificación resulta a todas luces dilatoria e inoficiosa. ASI SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA

La demandada no consignó a los autos medios de pruebas tal como se evidencia en el Acta de fecha 03.08.2007, emanada del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en consecuencia no hay materia que a.A.S.E..

DECLARACION DE PARTES

Se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que se instó a la ciudadana M.C.L., en su carácter de apoderada judicial de la demandada a que señalara a este Juzgador:

1) El motivo que causa los cheques emanados de la empresa al actor? Que en alguna oportunidad estuvo ligado con mí representada, como un avance.

2) Cuanto eventos asistió el actor? Máximo cuatro eventos a la semana, que eran contratados; esas personas por quien realiza el evento, estos eventos eran fijados en el área de promoción del hotel.

3) Donde se realizaban estos eventos?; Que en el restaurante que queda dentro del A.S., que allí se hacen reuniones y se atienden a los comensales.

4) Cuantos eventos se realizan? Que una, dos ó cuatro veces a la semana.

5) Quienes prestan ese servicio? Que se colocaban mesas al final de restaurante y el personal que labora en la demandada es quien atendía.

Asimismo se instó al ciudadano A.F.P.L., en su carácter de parte actora, a que señalara a este Juzgador:

1) Por que solo tiene copia de los últimos 02 cheques? Porque pensé que esto no sucedería.

2) Que es un avance? Que firmaba su entrada, su hora de salida.

3) Como era su pago? Semanal, lo viernes cobraba por medio de cheque.

4) Cual era el salario? Depende 2.000.000,00; 2.100.000,00 ó 2.200.000,00.

5) Como es la figura del avance? Que lo llaman por evento, pero que asistía todos los días.

Este Juzgador aprecia los dichos anteriormente trascriptos y conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se extrae que la apoderada judicial de la parte demandada reconoció expresamente la prestación de un servicio por parte del actor a favor de su representada. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, este Juzgador observa que durante la celebración de la Audiencia de Juicio, la apoderada judicial de la parte actora reconoció la prestación de un servicio; pero distinto del laboral, por lo que se traslada el peso de la prueba, a la demandada, quien debe demostrar que la prestación del servicio existente, es de índole distinto al laboral, por cuanto el actor goza de la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido, no se evidencia a los autos prueba alguna que destruye la presunción de la que ahora goza el actor, por lo que son razones suficientes para considera que existió una relación entre las partes y que la mismas debe ser catalogada como de índole laboral a tenor del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

V.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Este Tribunal observa que con ocasión a la negativa absoluta de la prestación del servicio alegada por la demandada al momento de contestar la demanda, le corresponde a la parte actora probar la existencia de la prestación del servicio alegada, que en caso de lograrlo traerá como consecuencia que opere a favor del trabajador la presunción de la prestación de servicio de carácter laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos laborales peticionados en el libelo de la demanda a excepción de los excesos legales, por cuanto no queda relevado el actor de demostrar estos excesos. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, debe este Juzgador determinar si la parte actora logró demostrar ó no la prestación del servicio alegado, se evidencia a los autos los cheques emanados de la empresa demandada a favor del trabajador (folios 28 y 29) los cuales al ser adminiculados con la declaración de partes de la apoderada judicial de la parte demandada en la cual reconoce la prestación del servicio, son razones suficientes para considerar que entre las partes existió un vinculo, el cual de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser considera como de índole laboral. ASI SE ESTABLECE.

Resulto lo anterior, como consecuencia lo anterior debe este Juzgador tener como ciertos los siguientes hechos; que la relación existente entre las partes se inicia en fecha 01.02.2006 y termina el 04.05.2007, por despido injustificado, que el cargo desempeñado por el actor fue Mesonero, devengando un salario diario básico de Bsf. 70.00, lo que vale decir, un salario básico mensual de Bsf. 2.100,00; en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m., a excepción de un (01) día a la semana, en el cual prestaba el servicio desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m., disfrutando de un día de descanso semanal.

Así las cosas, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos demandados, debiendo determinar el salario a utilizar para la cuantificación de los conceptos que sean declarados procedentes, tal como se ha señalado, la parte actora alegó un salario básico diario de Bsf. 60,00; (folio N° 2, vuelto) para el año 2006 y Bsf. 70,00; (folio N° 2, vuelto) para el año 2007, por lo que serán estos, mas la adición de Bsf. 30,00, por concepto de propina, todo esto de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, serán estos los salarios básicos diarios a utilizar para cuantificar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. ASI SE ESTABLECE.

Para abunda mas sobre las propinas, este Juzgador debe traer a colación el dictamen N° 69, del 15.11.2002, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, en el cual se interpreta que la intención del legislador en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 134, no es mas, que establecer que tanto, por el porcentaje sobre el consumo por el servicio y la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local- se considerará a ambas modalidades, parte del salario, el cual de conformidad con el parágrafo único del mencionado artículo, debe ser considerado atendiendo a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, por lo que se tiene como cierta la cantidad de Bsf. 30,00, como la recibida por propinas, debiendo esta, ser integrada al salario básico. ASI SE ESTABLECE.

En este orden de ideas, se observa que la parte reclama el pago como parte del salario del bono nocturno, los días domingos y feriados, en este sentido, se evidencia del libelo de la demanda, que el actor prestó el servicio durante seis (06) días a la semana, disfrutando de un (01) día de descanso, en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m. a excepción de un (01) día, en el cual prestaba el servicio, desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m.

Tomando en cuenta lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual se establecen los tipos de jornadas diarias, se concluye que el actor prestó servicios en una jornada diurna, por cuanto solo prestaba el servicio de manera excepcional un (01) día en el horario establecido para la jornada nocturna, por que con base a estas razones se declara improcedente el bono nocturno solicitado. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la inclusión salarial de los días domingos y feriados, este Juzgador debe traer a colación la Jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales, se ha establecido, que le corresponde a la parte actora primeramente, no solo señalar en forma general el número de días, sino que debe hacerlo en forma pormenorizada, indicando en el libelo de la demanda tanto el día, como el mes y el año en que laboró bien los días de descanso o feriados, sino también, que no es procedente el pago adicional o recargo respecto a los días domingos laborados, pues disfrutaba del beneficio de descanso semanal (que podía ser cualquier día de la semana), por las razones expresadas y como consecuencia que en el presente caso, la parte actora no señaló cuales eran exactamente los días de descanso ó feriados reclamados, son motivos suficientes para declarar la improcedencia de la inclusión de los domingos y feriados al salario. ASI SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior, a los fines de determinar el salario integral, para la cuantificación de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y preaviso omitido reclamados, este Juzgador deberá adicionar al salario básico diario las alícuotas de bono vacacional y utilidades de conformidad con los artículos 174 y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el presente caso, se evidencia que la parte solicita el pago de los conceptos de utilidades con base a 85,2 días, bono vacacional 15 días y vacaciones 75 días, todos estos sobre el máximo legal establecido en las normas ut supra señaladas, siendo excesos del mínimo legal, le correspondía la carga de la prueba a la actora de demostrar que la demandada cancela al resto de sus empleados bajo estos parámetros, no se evidencia a los autos prueba alguna que acredite estos hechos, son razones suficientes para ordenar su cancelación con base al mínimo legal establecido, esto es, 15 días por concepto de utilidades, 7 días por bono vacacional más un (01) día adicional por cada año de prestación de servicios y 15 días de vacaciones más un (01) día adicional por cado año de prestación. ASI SE ESTABLECE.

De acuerdo a este enfoque y luego de realizar una simple operación aritmética se obtienen los salarios integrales que le corresponden a la parte actora durante la prestación del servicio:

En lo concerniente a la prestación de antigüedad le corresponde a la parte actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el pago de cinco (05) días de salario integral a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio mas dos (02) días adicionales después del primer año de servicio, por lo que le corresponde a la parte actora el pago de la siguiente forma:

Por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de 65 días por prestación de antigüedad y 2 días por concepto de días adicionales de antigüedad, para un total de 67 días por estos conceptos, por lo que se condena al pago de Bsf. 6,691,13, así como sus respectivos intereses, para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

En lo concerniente a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora el pago de 30 días por despido injustificado y 45 días por preaviso omitido a razón del ultimo salario diario integral de Bs.106,39, por lo que se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bsf. 7,929,25, por los 75 días acordados por estos conceptos. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a las utilidades, bono vacacional y vacaciones, le corresponde en derecho a la parte actora como anteriormente se ha señalado con base al mínimo legal, por lo que se ordena su pago de la siguiente forma:

12,5 días por concepto de utilidades fraccionadas por el periodo comprendido desde el 01.02.2006 hasta el 31.12.2006.

5 días por concepto de utilidades fraccionadas por el periodo comprendido desde el 01.01.2007 hasta el 04.05.2007.

7 días por concepto de bono vacacional correspondientes al periodo comprendido entre 01.02.2006 al 01.02.2007.

1,99 días por concepto de bono vacacional correspondientes al periodo comprendido entre 01.02.2007 al 04.05.2007.

15 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre 01.02.2006 al 01.02.2007.

3,99 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre 01.02.2007 al 04.05.2007.

Por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de 45,48 días por estos conceptos acordados a razón del ultimo salario básico devengado, todo esto de conformidad con la sentencia N° 78 del año 2000 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se condena a la demandada al pago de Bsf. 4.548,00. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios, se ordena el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto de la siguiente forma: a) intereses de prestaciones sociales de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada mes de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. b) Para el cálculo de los intereses de mora, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva cancelación de las cantidades adeudadas. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). c) El experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demandada hasta su total y definitiva cancelación tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente se declara parcialmente con lugar la demandada incoada por el ciudadano A.F.P.L. contra BAR RESTAURANT PALMS 2001, C.A., por cobro de prestaciones sociales y vista la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVO.-

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro prestaciones sociales incoada por el ciudadano A.F.P.L. contra BAR RESTAURANT PALMS 2001, C.A., ambas partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se condena a esta última a cancelar al actor el pago de los siguientes conceptos: 1) prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; 2) indemnización por despido injustificado; 3) indemnización por preaviso omitido; 4) utilidades vencidas; 5) utilidades fraccionadas; 6) vacaciones vencidas; 7) vacaciones fraccionadas; 8) bono vacacional vencido; 9) bono vacacional fraccionado; 10) intereses moratorio e indexación. SEGUNDO: Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ DE JUICIO

O.F.C.

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL

Nota: en esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL

OFC/YC/RV.-