Sentencia nº RC.000483 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 4 de Noviembre de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp 2010-000194

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, seguido por la ciudadana P.Y.P.F., representada judicialmente por los abogados A.L.M., Clarelis Moreno, Y.M., L.G.F., J.G.R.I. y A.Z., contra la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados G.B.C., S.M. y M.H.; el Juzgado Accidental Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia, conociendo en reenvío dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la apelación intentada por el apoderado de la parte demandada, con lugar la demanda por resolución de contrato, modificando la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2001, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia “…la indebida aplicación del artículo 1.185 del Código Civil, al condenar el pago de daños y perjuicios extracontractuales, cuando la relación y sus normas estaban plasmadas en un contrato…”.

El formalizante al respecto expresa:

El Juzgado Accidental Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Carabobo, en la sentencia recurrida se pronunció así:

“... En consecuencia, demostrada como fue la obligación que asumió la parte accionada, sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., en el mencionado contrato de reserva celebrado el día 13 de mayo de 1995, la cual era la firma del compromiso de compra venta en un plazo no mayor a los treinta (30) días, contados a partir de esa misma fecha (13/05/1995);.(negrillas mías) (sic)

De este extracto se aprecia que la recurrida reconoce la existencia del contrato de reserva objeto del presente juicio, y por consiguiente la existencia de una relación convencional que excluye toda posibilidad de reclamación de daños y perjuicios extracontractuales, pues como su nombre lo indica, estos últimos daños sólo son reclamables cuando no medie un contrato entre las partes.

(…Omissis…)

Ahora bien, la recurrida admite, que el objeto de la demanda es la resolución del contrato de reserva suscrito el 13 de mayo de 1.995 (sic), en el cual se pactó una cláusula penal correspondiente al 50% de la suma entregada como inicial que fue la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 1.700,00), siendo dicho 50% la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F 850,00) pero (sic) sin embargo condenó a mi representada, además de la indemnización prevista en la cláusula penal, al pago de una indemnización de daños y perjuicio (sic) extracontractual (sic) al aplicar indebidamente el artículo 1.185, (sic) del Código Civil, el cual sólo es aplicable para las responsabilidades civiles extracontractuales (sic), por lo que al ser esta relación de tipo convencional, mal podía la recurrida aplicar una norma que regula las responsabilidades extracontractuales.

Mediando un contrato entre las partes no puede aplicarse el artículo 1.185, (sic) del Código Civil, pues este (sic) se refiere a responsabilidades extracontractuales, y en este caso se debió aplicar las normas que regulan por contrato no cumplido, y por cuanto las partes tuvieron la previsión de establecer la cuantía del daño, debió aplicarse los artículos 1.258 y 1.276, (sic) del mismo Código, referente a las obligaciones con Cláusula (sic) Penal (sic), y en consecuencia solamente debió condenar a mi representada al pago de la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs.F. 1.700,00), más el 50%, o sea, OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00), que fue la cantidad pactada como indemnización por daños y perjuicios (Cláusula Penal) (sic).-

En doctrina aplicable a nuestro caso el autor ANIBAL (sic) DOMÍNICI, en su obra COMENTARIOS AL CODIGO (sic) CIVIL VENEZOLANO, Tomo II, pág (sic) 761 y 762, expone:

…La cláusula que determina de ese modo el valor de los daños y perjuicios se encamina a evitar que se contravierta (sic) en juicio la existencia o monto de ellos. La parte contra quien se reclama no puede alegar que no se ha causado ninguno, ni que los sufridos son en realidad menores, así como el acreedor no puede por motivo alguno pretender aumentarlos fundándose en que hubo dolo…

. (Negritas y mayúsculas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata la falsa aplicación del artículo 1.185 del Código Civil por parte de la recurrida, al haber condenado el pago de daños y perjuicios extracontractuales, siendo que la relación y sus normas estaban plasmadas en un contrato.

Respecto a la falsa aplicación de una norma, en sentencia Nº 236, de fecha 11 de abril de 2008, caso: J.G.P.Á. y otros, contra S.A.P.Á., la Sala ha establecido que el supuesto de falsa aplicación “…ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica, a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso…”.

El artículo 1.185 del Código Civil, delatado como falsamente aplicado expresa:

…El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho…

.

De la norma anterior se desprende que el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales generan responsabilidad civil.

Ahora bien, es menester revisar lo decidido por la recurrida:

“…En relación a la indemnización pretendida por la parte actora por concepto de daños y perjuicios, con motivo de la venta del inmueble objeto del contrato de reserva, tomando como referencia el precio con que fue vendido a los terceros, por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.500.000,00) pasa este Sentenciador (sic) a pronunciarse en los siguientes términos:

La actora pretende además de la condena a pagar lo convenido por cláusula penal, se le condene a la demandada a pagar daños y perjuicios de naturaleza extracontractual, ya que debido al dolo cometido hacia ella, al haber sido engañada, perdió la posibilidad de adquirir un bien inmueble en el momento en que tenía posibilidades económicas para ello, y de las mismas características del que se le ofertó.

Por su parte la demandada, alega, que al condenar el pago de una cláusula penal en el contrato a la que estaría obligada la vendedora por incumplimiento del contrato, ya se cubriría la indemnización pertinente y que habría una doble indemnización, señalando que es incorrecta la aplicación del artículo 1185 (sic) del Código Civil, para el caso que nos ocupa.

(…Omissis…)

En consecuencia, para el Derecho Procesal, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un hecho jurídico mediante las formas determinadas por la ley; y en el caso específico, en la parte demandante, residía la carga de la prueba, como lo establece las normas legales supra mencionadas, y habiendo cumplido con dicha obligación y carga, el demostrar que el inmueble objeto del contrato de reserva, fue vendido a los ciudadanos R.A.O.O. y YESLANI L.L.D.O., tal como se desprende del documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Valencia, en la fecha 21 de julio de 1998, bajo el No. 30, folios 1 al 6, protocolo primero, Tomo 5, marcado “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8” Y “A9”, acompañado al escrito libelar, anteriormente valorado por esta Alzada; observa este Sentenciador (sic) el contenido del artículo 1.185 del Código Civil, el cual establece:

El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha caudado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejerció de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

.

Pudiendo definirse el daño como el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes; el cual puede provenir del dolo, de la culpa e inclusive de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo. Por otra parte, el daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil. Por lo que para que proceda la reparación, en material civil, es indispensable la existencia del daño.

En efecto (sic) dispone el artículo 1.185 del Código Civil, que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo; de lo que se desprende que el hecho ilícito da lugar a la responsabilidad civil denominada extracontractual.

(…Omissis…)

De allí que, demostrado como ha sido el hecho ilícito (dolo) ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, al haber actuado de mala fe, si existe la posibilidad del reclamo de ambos tipos de responsabilidades contractual y extracontractual, nacidas de la misma relación jurídica de las partes intervinientes en esta causa…

(…Omissis…)

En este sentido, se evidencia que la relación causa-efecto se encuentra presente en el caso sub examine, puesto que, analizadas y valoradas como fueron las pruebas, promovidas por las partes, la accionante demostró a través del contrato de reserva y de las copias certificadas del Expediente (sic) No. 0193-97, llevado por la Oficina Regional Carabobo del INDECU, contentivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana P.Y.P.F., contra el ciudadano A.Z., en representación de la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, C.A (sic), prueba anteriormente valorada por esta Alzada (sic); que efectivamente la parte demandada, sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., se comprometió a firmar el contrato de compromiso de compra-venta (sic) y que en caso de no firmarlos, lo devolvería a la parte actora, la cantidad recibida, más un equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicha suma, sin que el hecho de que el ciudadano A.Z., en representación de la accionada en el presente juicio, señaló en la boleta de citación emanada del INDECU que: “Fies (sic) de Venezuela no es propietaria de los Inmuebles (sic)”, pudiera ser analizado, ya que el que la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, C.A (sic), sea o no propietaria del inmueble, esto no constituye un hecho controvertido en la presente causa; y en todo caso, de no haberse comprometido FICS DE VENEZUELA, C,A (sic)., a través de su representante legal, ciudadano A.Z., a título personal, la misma debe responder, bien como gestor de negocios, o bien como mandatario, que actuó por cuenta propia, de las consecuencias que se deriven de la negociación que asumió, al particular en la negociación, asumiendo la obligación de otorgar el documento de compromiso de compra venta, con el compromiso de reintegrar a la actora, la suma de dinero que ésta había pagado como parte del precio del inmueble; y que al no cumplir con el otorgamiento del referido documento, debe responder civilmente por dicho reintegro, y los daños ocasionados por su incumplimiento, Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto, esta Sentenciadora (sic) considera que las referidas circunstancias, precedentemente analizadas, son determinantes para acordar la indemnización por concepto de daños y perjuicios y que la demandada pague la cantidad consistente en la diferencia de dinero dado por la actora por concepto de inicial, todo calculado a la fecha en que quede firma (sic) esta decisión tales daños y perjuicios los estimó la demandante en la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs.F. 9.800,00) ocasionados por la diferencia entre el valor del inmueble ofertadoque (sic) fue la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.700.000,00) actualmente TRES MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 3.700,00) y el precio en que fue vendido a los terceros por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 13.500.000,00), equivalentes en la actualidad a la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 13.500,00)…”. (Mayúsculas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de la recurrida declaró que existe responsabilidad extracontractual al considerar que quedó demostrado el hecho ilícito ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, “al haber actuado de mala fe”, por lo que estimó la posibilidad del reclamo de ambos tipos de responsabilidades contractual y extracontractual, nacidas de la misma relación jurídica de las partes intervinientes, pero por diferentes causas.

En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio seguido por la sociedad mercantil 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra Banco Unión, S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., exp. 99-973, sentencia N° 72, expresó lo siguiente:

…Para resolver, la Sala observa:

Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre si por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pag 846).

Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368). Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág 56).

El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato. (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss).

Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa (Giorgi. Ob cit. pág 56).

La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.

Aplicado al caso de autos los anteriores conceptos, las partes admiten su vinculación contractual a través de tres documentos: 1) un contrato de fideicomiso suscrito entre FONDUR y el BANCO UNION, celebrado el día 22 de noviembre de 1991, en la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 36, tomo 102, del libro de autenticaciones, acompañado marcado con la letra “B” al libelo de la demanda; 2) un contrato de servicios celebrado con fecha 01 de noviembre de 1991, entre el Banco Unión y el Banco Hipotecario Unido, anotado bajo el N° 49, tomo 59 del libro de autenticaciones, marcado con la letra “C”; y 3) otro documento, esta vez de préstamo, firmado entre la empresa mercantil actora y el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, ante la Notaría Pública Vigésima de Caracas, el 16 de marzo de 1992, bajo el N° 78, Tomo 4 de los libros de autenticaciones, y luego, registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M. delE.N.E., el día 17 de marzo de 1992, bajo el N° 232 al 242, Tomo 16, Protocolo 1°, Primer Trimestre de 1992. Por tanto, es notoria la vinculación contractual entre las partes en lo relacionado con el presente asunto.

La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero? ¿los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “...quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito. Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño…”.

Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos ‘actos ilícitos’, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.

La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto.

Como corolario de todas las ideas anteriormente explanadas, considera la Sala que en el presente caso no cabía hacer responsables a los bancos por un presunto hecho ilícito que nacería del artículo 1.185 del Código Civil, pues: 1) Existían varios contratos que vinculaban a las partes; y, 2) De la recurrida no aparece que la parte actora hubiese alegado -y probado- la existencia de un hecho ilícito paralelo al contrato que hubiese causado los presuntos daños reclamados. Por tal razón el juez de reenvío deberá sentenciar nuevamente la causa sin incurrir en el error anotado.

Por las razones expuestas, se declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 1.185, 1.359 y 1.360 del Código Civil, analizada en este capítulo…

. (Resaltado de la Sala).

Tal criterio fue ratificado por esta Sala, al indicar que “no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquélla que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato (Sent. S.C.C. de fecha 27-04-04, caso: J.P.P. contra C.H.K.).

De las anteriores jurisprudencias, se colige que de una relación contractual puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, pudiendo tal hecho ilícito originar tanto daños materiales como morales, razón por la cual puede concurrir la responsabilidad contractual con la extracontractual.

Así pues, el juez de la recurrida al declarar la existencia de la responsabilidad extracontractual al condenar al pago de daños y perjuicios no aplicó falsamente la norma delatada, pues ello fue en virtud de “…que, demostrado como ha sido el hecho ilícito (dolo) ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, al haber actuado de mala fe, si (sic) existe la posibilidad del reclamo de ambos tipos de responsabilidades contractual y extracontractual, nacidas de la misma relación jurídica de las partes intervinientes en esta causa…”.

De modo que, el hecho de haber el ad quem condenado el pago de daños y perjuicios extracontractuales a pesar de que la relación entre las partes estaba plasmada en un contrato, no implica la falsa aplicación del artículo 1.185 del Código Civil, pues como se dijo anteriormente, de una relación contractual puede surgir colateralmente un hecho ilícito y por ende, puede concurrir la responsabilidad civil contractual con la extracontractual, lo cual fue el fundamento del juez para declarar la existencia de ambas responsabilidades -contractual y extracontractual- y por ende, acordar la indemnización respectiva.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto esta sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia por falsa aplicación del artículo 1.185 del Código Civil. Así se decide.

II y III

Por cuanto las denuncias II Y III guardan similitud en los fundamentos, esta Sala pasa a conocerlas en conjunto:

En la denuncia II el formalizante señala:

“…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313, del Código de Procedimiento Civil denuncio la violación por falta de aplicación del artículo 1.258,(sic) del Código Civil, por parte de la recurrida al condenar a mi representada no sólo al pago de la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00), prevista en la cláusula penal, sino también al pago de la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.9.800,00), por concepto de daños y perjuicios extracontractuales en base al artículo 1.185, del Código Civil.

El Código Civil en su artículo 1.258, establece:

La Cláusula (sic) penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal

.

El Juzgado Accidental Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Carabobo, en la sentencia recurrida se pronunció así:

...En consecuencia, demostrada como fue la obligación que asumió la parte accionada, sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., en el mencionado contrato de reserva celebrado el día 13 de mayo de 1995, la cual era la firma del compromiso de compra venta en un plazo no mayor a los treinta (30) días, contados a partir de esa misma fecha (13/05/1995);…(negrillas mías).

Del análisis y valoración de las pruebas traídas a los autos, se desprende que la parte demandante, demostró que en fecha 13 de mayo de 1.995, en su condición de “EL COMPRADOR”, celebró con la sociedad FICS DE VENEZUELA, C.A (sic), un contrato de reserva, para la compra del inmueble (…) tal como se evidencia del contrato acompañado al escrito libelar marcado “A2” valorado anteriormente por esta alzada (sic); del cual se desprende igualmente, la obligación por parte de la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, C.A (sic), de firmar el contrato compromiso de compra venta en un plazo no mayor de treinta (30) días, contados a partir de la celebración de dicho contrato; estableciéndose una penalidad, la cual se transcribe a continuación: “…En caso de que la empresa no firme por su causa el documento de compromiso de venta en el plazo indicado, el devolverá a EL COMPRADOR la cantidad que hoy recibe, más una cantidad equivalente al (50%) de dicha suma, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo establecido para la firma de dicho compromiso.- (sic) En caso que el mencionado documento, no pueda firmarse por causas imputables a EL COMPRADOR (sic) LA EMPRESA retendrá para si el 50% de la cantidad que hoy recibe y le devolverá el otro 50% dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo establecido para la firma de dicho compromiso…”

De este extracto se aprecia que la recurrida reconoce la existencia de la cláusula penal que excluye toda posibilidad de reclamación de daños y perjuicios extracontractuales, pues la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

Habiendo indicado y admitido la recurrida en la sección TERCERA, vuelto del folio 333, renglón o línea dieciséis (16), al veinticinco (25), que en el contrato o compromiso de venta objeto del presente juicio, se estableció una penalidad en caso de incumplimiento de las obligaciones que habían asumido las partes, sin embargo no aplicó el artículo 1.258, (sic) del Código Civil, que establece que “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.”.

Si la sentencia impugnada se hubiese percatado y echado manos a esta norma, no habría condenado al pago de una suma diferente y excedente a la pactada como indemnización de daños y perjuicios, que es lo que la ley denomina la cláusula penal, que tiene por objeto que las partes de manera particular y anticipada establezcan y prevean la cuantía de los posibles daños en caso de incumplimiento, y a su vez sustraer y evitar que los órganos judiciales sean los que fijen el monto de los daños en caos (sic) de inejecución de contratos, así lo ha admitido y establecido nuestra doctrina nacional y comparada, tal como lo expone el autor LUIS (sic) SANOJO, en su obra Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Reimpresión (sic) de la Primera (sic) Edición (sic), pág (sic) 102, cuando señala:

(…Omissis…)

De manera que siendo inmutable la indemnización establecida en la cláusula penal, al haber acordado y condenado la recurrida una indemnización diferente y excedente a la establecida en la cláusula penal, la recurrida incurrió en la violación por falta de aplicación del contenido del artículo 1.258 del Código Civil, causándole un daño a mi representada pues de haberse sujetado a lo pactado en le (sic) contrato de haber aplicado esta última norma, sólo hubiese condenado a mi representada a devolver la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs.F 1.700,00) más el 50%, o sea, la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00), que fue lo pactado como indemnización de daños y perjuicios o cláusula penal…

. (Mayúsculas y negritas del texto).

En la denuncia III el formalizante expresa:

…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313, del Código de Procedimiento Civil (sic) denuncio la violación por falta de aplicación del artículo 1.276, del Código Civil, por parte de la recurrida al condenar a mi representada no sólo al pago de la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs. F. 850,00), prevista en la cláusula penal, sino también al pago de la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.800,00), por concepto de daños y perjuicios extracontractuales en base al artículo 1.185, del Código Civil.

(…Omissis…)

De este extracto se aprecia que la recurrida reconoce la existencia del contrato de reserva objeto del presente juicio, y por consiguiente la existencia de la cláusula penal que excluye toda posibilidad de reclamación de daños y perjuicios extracontractuales, pues la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

Habiendo indicado y admitido la recurrida en la sección TERCERA, vuelto del folio 333, renglón o línea dieciséis (16), al veinticinco (25), que en el contrato o compromiso de venta objeto del presente juicio, se estableció una penalidad en caso de incumplimiento de las obligaciones que habían asumido las partes, sin embargo no aplicó el artículo 1.276, del Código Civil, antes transcrito.

Ahora bien, la recurrida admite, que el objeto de la demanda es la resolución del contrato de reserva suscrito el 13 de mayo de 1.995, en el cual se pactó una cláusula penal correspondiente al 50% de la suma entregada como inicial que fue la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs.F.1.700,00), siendo dicho 50% la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00), y en el mismo contrato se pactó que esa misma cláusula penal constituían los daños y perjuicios, sin necesidad de pruebas, pero sin embargo condenó a mi representada, además de la indemnización prevista en la cláusula penal, al pago de una indemnización de daños y perjuicio (sic) extracontractual. (sic)

Mediando un contrato entre las partes no puede aplicarse el artículo 1.185, del Código Civil, pues este (sic) se refiere a responsabilidades extracontractuales, y en este caso se debió aplicar las normas que regulan por contrato no cumplido, y por cuanto las partes tuvieron la previsión de establecer la cuantía del daño, debió aplicar el artículo 1.276, del mismo Código (sic), referente a los daños y perjuicios pactados y la imposibilidad de que las parte (sic) pretendan una mayor indemnización a la acordada, y en consecuencia solamente debió condenar a mi representada al pago de la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs.F. 1.700,00), más el 50%, o sea, OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00) que fue la cantidad pactada como indemnización por daños y perjuicios (Cláusula Penal (sic) y monto de daños y perjuicios)…

. (Mayúsculas y negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata la falta de aplicación de los artículos 1.258 y 1.276 del Código Civil, expresando en los fundamentos de ambas denuncias que el juez de la recurrida incurrió en tales infracciones al haber condenado a la demandada “no sólo al pago de la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 850,00), prevista en la cláusula penal, sino también al pago de la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.9.800,00), por concepto de daños y perjuicios extracontractuales en base al artículo 1.185, del Código Civil”.

En ambas denuncias, el recurrente incumple la técnica para formalizar este tipo de delaciones, pues no señaló de forma precisa los motivos o razones por los cuales consideraba la existencia de la infracción delatada y lo determinante de ésta en el dispositivo del fallo, pues tan sólo se conformó con alegar la falta de aplicación de los artículos 1.258 y 1.276 del Código Civil, al haber el ad quem condenado tanto al pago de la cláusula penal como al pago de los daños y perjuicios, considerando que la cláusula penal “excluye toda posibilidad de reclamación de daños y perjuicios extracontractuales”.

Sin embargo, a pesar de la deficiente técnica presentada por el formalizante en el desarrollo de su denuncia, esta Sala extremando sus funciones pasa a conocerla así:

El artículo 1.258 del Código Civil delatado como infringido establece:

…La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal…

.

Y el artículo 1.276 ejusdem establece:

…Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deja de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

Sucede lo mismo cuando una determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de la cláusula penal o por medio de arras…

.

Ahora bien, veamos lo señalado por la recurrida:

...En consecuencia, demostrada como fue la obligación que asumió la parte accionada, sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., en el mencionado contrato de reserva celebrado el día 13 de mayo de 1995, la cual era la firma del compromiso de compra venta en un plazo no mayor a los treinta (30) días, contados a partir de esa misma fecha (13/05/1995); y en virtud que la accionada no aportó prueba alguna a los fines de desvirtuar lo alegado por la accionante, referente al incumplimiento de su obligación; es por lo que a criterio de esta Alzada (sic) es procedente la pretensión de la parte actora, ciudadana P.Y.P.F., anteriormente G.F., en el sentido del cumplimiento de la penalidad establecida en el referido contrato de reserva, celebrado el 13 de mayo de 1995, determinada en la devolución de la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,oo) equivalentes en la actualidad a la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.700,oo) mas unas cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%), que recibió la parte demandada, por concepto de inicial para la compra del inmueble constituido por una vivienda…

(…Omissis…)

En relación a la indemnización pretendida por la parte actora por concepto de daños y perjuicios, con motivo de la venta del inmueble objeto del contrato de reserva, tomando como referencia el precio con que fue vendido a los terceros, por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.500.000,00) pasa este Sentenciador (sic) a pronunciarse en los siguientes términos:

La actora pretende además de la condena a pagar lo convenido por cláusula penal, se le condene a la demandada a pagar daños y perjuicios de naturaleza extracontractual, ya que debido al dolo cometido hacia ella, al haber sido engañada, perdió la posibilidad de adquirir un bien inmueble en el momento en que tenía posibilidades económicas para ello, y de las mismas características del que se le ofertó.

Por su parte la demandada, alega, que al condenar el pago de una cláusula penal en el contrato a la que estaría obligada la vendedora por incumplimiento del contrato, ya se cubriría la indemnización pertinente y que habría una doble indemnización, señalando que es incorrecta la aplicación del artículo 1185 (sic) del Código Civil, para el caso que nos ocupa.

(…Omissis…)

En consecuencia, para el Derecho Procesal, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un hecho jurídico mediante las formas determinadas por la ley; y en el caso específico, en la parte demandante, residía la carga de la prueba, como lo establece las normas legales supra mencionadas, y habiendo cumplido con dicha obligación y carga, el demostrar que el inmueble objeto del contrato de reserva, fue vendido a los ciudadanos R.A.O.O. y YESLANI L.L.D.O., tal como se desprende del documento registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de Valencia, en la fecha 21 de julio de 1998, bajo el No. 30, folios 1 al 6, protocolo primero, Tomo 5, marcado “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8” Y “A9”, acompañado al escrito libelar, anteriormente valorado por esta Alzada (sic); observa este Sentenciador (sic) el contenido del artículo 1.185 del Código Civil, el cual establece:

(…Omissis…)

En efecto (sic) dispone el artículo 1.185 del Código Civil, que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo; de lo que se desprende que el hecho ilícito da lugar a la responsabilidad civil denominada extracontractual.

(…Omissis…)

De allí que, demostrado como ha sido el hecho ilícito (dolo) ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, al haber actuado de mala fe, si existe la posibilidad del reclamo de ambos tipos de responsabilidades contractual y extracontractual, nacidas de la misma relación jurídica de las partes intervinientes en esta causa…

(…Omissis…)

En este sentido, se evidencia que la relación causa-efecto se encuentra presente en el caso sub examine, puesto que, analizadas y valoradas como fueron las pruebas, promovidas por las partes, la accionante demostró a través del contrato de reserva y de las copias certificadas del Expediente (sic) No. 0193-97, llevado por la Oficina Regional Carabobo del INDECU, contentivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana P.Y.P.F., contra el ciudadano A.Z., en representación de la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, C.A (sic), prueba anteriormente valorada por esta Alzada (sic); que efectivamente la parte demandada, sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, S.A., se comprometió a firmar el contrato de compromiso de compra-venta (sic) y que en caso de no firmarlos, lo devolvería a la parte actora, la cantidad recibida, más un equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicha suma, sin que el hecho de que el ciudadano A.Z., en representación de la accionada en el presente juicio, señaló en la boleta de citación emanada del INDECU que: “Fies (sic) de Venezuela no es propietaria de los Inmuebles (sic)”, pudiera ser analizado, ya que el que la sociedad mercantil FICS DE VENEZUELA, C.A (sic)., sea o no propietaria del inmueble, esto no constituye un hecho controvertido en la presente causa y en todo caso, de no haberse comprometido FICS DE VENEZUELA, C,A (sic), a través de su representante legal, ciudadano A.Z., a título personal, la misma debe responder, bien como gestor de negocios, o bien como mandatario, que actuó por cuenta propia, de las consecuencias que se deriven de la negociación que asumió, al particular en la negociación, asumiendo la obligación de otorgar el documento de compromiso de compra venta, con el compromiso de reintegrar a la actora, la suma de dinero que ésta había pagado como parte del precio del inmueble; y que al no cumplir con el otorgamiento del referido documento, debe responder civilmente por dicho reintegro, y los daños ocasionados por su incumplimiento, Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto, esta Sentenciadora (sic) considera que las referidas circunstancias, precedentemente analizadas, son determinantes para acordar la indemnización por concepto de daños y perjuicios y que la demandada pague la cantidad consistente en la diferencia de dinero dado por la actora por concepto de inicial, todo calculado a la fecha en que quede firma (sic) esta decisión tales daños y perjuicios los estimó la demandante en la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs.F. 9.800,00) ocasionados por la diferencia entre el valor del inmueble ofertadoque (sic) fue la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.700.000,00) actualmente TRES MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 3.700,00) y el precio en que fue vendido a los terceros por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 13.500.000,00), equivalentes en la actualidad a la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 13.500,00)…

. (Mayúsculas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el juez de la recurrida en virtud del incumplimiento respecto a lo establecido en el contrato de reserva celebrado el 13 de mayo de 1995, acordó la penalidad establecida en dicho contrato, asimismo, condenó al pago de los daños y perjuicios por cuanto quedó “demostrado como ha sido el hecho ilícito (dolo) ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, al haber actuado de mala fe”.

Así pues, contrario a lo señalado por el formalizante, el juez de la recurrida sí aplicó el artículo 1.258 del Código Civil al haber ordenado el pago de la penalidad establecida en el contrato de fecha 13 de mayo de 1995, como compensación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del mismo, lo cual evidencia la inexistencia de la infracción del artículo delatado.

En relación a la denuncia del artículo 1.276 del Código Civil, a pesar de no tener fundamentos que la sustenten y que permitan su estudio, es menester indicar tal y como se expresó en la anterior denuncia, que el juez de la recurrida al condenar tanto el pago de la cláusula penal como el pago de daños y perjuicios extracontractuales no cometió infracción alguna, pues ello encaja perfectamente en el sub iudice en el cual concurrieron ambas responsabilidades contractual y extracontractual.

Así pues, en una relación contractual puede surgir colateralmente un hecho ilícito y por ende, pueden concurrir ambas responsabilidades, por lo que el juez condenó a pagar la cantidad determinada en el contrato por razón de daños y perjuicios por la no ejecución del mismo, así como también condenó el pago de daños y perjuicios por la existencia “del hecho ilícito (dolo) ejercido por la parte demandada en la persona de la parte actora, al haber actuado de mala fe”, con lo cual se evidencia la inexistencia de la infracción del artículo delatado.

En consecuencia, conforme a lo antes expuesto esta Sala debe declarar la improcedencia de ambas denuncias. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Accidental Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 1 de febrero de 2010.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. 2010-000194

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declara “…SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Accidental Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 1 de febrero de 2010…”, por lo que, procede a consignar, por vía del presente escrito, “...las razones de su desacuerdo...”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

Comparto y estoy plenamente de acuerdo con la posibilidad de la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual, siempre que se configuren los dos presupuestos necesarios para éllo, a saber, 1) el hecho ilícito debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y, 2) que el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato, tal como se afirma en las decisión de la mayoría.

Sin embargo, en el caso bajo estudio, además de la condena a pagar lo convenido por cláusula penal (responsabilidad contractual), el fundamento de la responsabilidad extracontractual reclamada es que “…debido al dolo cometido hacia ella [la accionante], al haber sido engañada, perdió la posibilidad de adquirir un bien inmueble en el momento en que tenía posibilidades económicas para ello, y de las mismas características del que se le ofertó…”.

Al respecto, en la decisión de la mayoría se admite que el juez de la recurrida declare la responsabilidad extracontractual derivada de causas distintas a las que originaron la responsabilidad contractual; sin embargo, no se explican las razones que le permitieron llegar a esa conclusión, es decir, la decisión no expresa por qué el hecho ilícito cometido por la demandada implica la violación de un deber legal independiente del contrato, así como tampoco explica por qué dicho hecho consiste en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En este mismo orden de ideas, surgen serias dudas en cuanto a si la perdida de la posibilidad de adquirir un bien inmueble en el momento en que la accionante tenía posibilidades económicas para éllo, y de las mismas características del que se le ofertó, puede satisfacer los referidos presupuestos necesarios que se mencionan, lo cual a su vez, es la única vía para arribar a la conclusión de que mas allá de la legalidad del pronunciamiento del juez de alzada, EL MISMO DEBA ACEPTARSE.

En el caso bajo estudio, la recurrida declaró la existencia del daño moral extracontractual, por cuanto al no haberse concretado la venta del inmueble, el demandante perdió la posibilidad de adquirir un bien en el momento en que tenía posibilidades económicas para ello, y de las mismas características que se le ofertó.

Considero que tal daño tiene las características de una lesión económica indirecta, totalmente imprevisible al momento de contratar. Toda operación de carácter económico, en caso de incumplimiento, siempre va a privar a alguno de los contratantes de disponer de ese dinero para algo. Si entonces, estos planes futuros, no concretados o frustrados, van a generar daños extracontractuales, basta la manifestación de cualquier intención indirecta de realizar algún proyecto con el dinero no recibido, para que se acumulen daños y perjuicios extracontractuales y contractuales. SE ESTÁ GENERANDO DE ESA MANERA UNA ESPIRAL DE DAÑOS Y PERJUICIOS MIXTOS TOTALMENTE IMPREVISIBLES.

La cláusula penal es el resultado de un acuerdo entre las partes, donde precalificaron el monto de los eventuales daños y, por ello, la voluntad de los contratantes se impone. POR ELLO, no estoy de acuerdo con la condena al pago de un daño extracontractual simultáneo a la indemnización por cláusula penal, pues, el referido daño extracontractual, consistente en la pérdida de adquisición de un bien inmueble a precio ventajoso, tiene todas las características de un daño patrimonial, y por éllo el acreedor quedaba suficientemente resarcido con el cumplimiento de la cláusula penal.

Por las razones expresadas, considero que no procedía la indemnización por daño extracontractual y resultaba exagerada por parte de la recurrida la indemnización del daño extracontractual simultáneo con el cumplimiento de la cláusula penal. ESO DARÍA LUGAR A UNA DOBLE INDEMNIZACIÓN, EL DERIVADO DE LA CLÁUSULA PENAL Y DEL DAÑO EXTRACONTRACTUAL, AMBOS POR EL MISMO CONCEPTO, LO CUAL, A TODAS LUCES CONSTITUYE UN DESACIERTO. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. 2010-000194