Decisión nº PJ0082014000158 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 5 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 5 de Agosto de 2014
EmisorJuzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas
Número de ExpedienteVC21-X-2014-000008
PonenteYexsin Colina Davila
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Cinco (05) de Agosto de Dos Mil Catorce (2014).

204° y 155°

ASUNTO PRINCIPAL: VP21-N-2014-000016.-

PIEZA DE MEDIDA: VC21-X-2014-000008.-

PARTE RECURRENTE: PETREX SUDAMERICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 31 de enero de 2002, bajo el Nro. 44, Tomo 12 A-PRO, con posterior Acta de Asamblea de fecha 13 de noviembre de 2002, donde confirman el domicilio de la empresa, la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de marzo de 2003, bajo el Nro. 57, Tomo 2-A, cuya última modificación consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil mencionado en fecha 26 de noviembre de 2008, bajo el N° 21, tomo 23-A; con domicilio en la Ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui.

APODERADOS JUDICIALES: SOLMERYS CARES RENGIFO, L.M.A., Y.O. y Y.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 98.403, 62.736, 135.895 y 108.135, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: Certificación de Enfermedad Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Médico del Servicio de S.L. del DIRESAT COSTA ORIENTAL DEL LAGO del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD JUNTO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

En fecha 18 de julio de 2014 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la profesional del derecho Y.O., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., en contra de la Certificación de Enfermedad Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Médico del Servicio de S.L. del DIRESAT COSTA ORIENTAL DEL LAGO del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, y notificada a su representada en fecha 21 de enero de 2014, mediante la cual se Certificó que el ciudadano L.J.V., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.327.125, cuyo diagnóstico arrojo síndrome de pinzamiento subacromial + quiste derecho y desgarro del manguito de los rotadores que condiciona inestabilidad de hombro derecho (Código CIE10: m75.4), considerada enfermedad ocupacional (contraída con ocasión al trabajo) que le ocasiona al trabajador un DISCAPACIDAD PERMANENTE, de un 27%.

Mediante auto de fecha 23 de julio de 2014 este Juzgado Superior Laboral se abstuvo de admitir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por no llenarse en el mismo los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenándose a la Empresa PETREX SUDAMÉRICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., subsanar su libelo de demanda, otorgándosele TRES (03) días de despachos siguientes para su respectiva corrección; en virtud de lo cual el día 29 de julio de 2014 la profesional del derecho Y.O., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, escrito de subsanación constante de UN (01) folio útil, mediante la cual subsana las omisiones indicada por este Tribunal Superior Laboral.

Recibido dicho recurso, se acordó abrir cuaderno separado con ocasión de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el cual fue aperturado el día 18 de Julio de 2014; no obstante en fecha 28 de Julio de 2014 este Juzgado Superior dictó un auto a través del cual se abstiene de pronunciarse respecto a la procedencia o no Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, hasta tanto no exista una decisión por parte de esta Juzgadora respecto a la admisibilidad o no del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado, toda vez que en fecha 23 de Julio de 2014 se ordenó la subsanación del presente recurso por no llenarse en el mismo los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido el día 31 de Julio de 2014 este Juzgado Superior ADMITIÓ en cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, y en consecuencia, se ordenó practicar las notificaciones pertinentes, en tal sentido y una vez dictado por esta Juzgadora la decisión expresa de la admisión del recurso de nulidad concerniente a la presente causa, procede a resolver la solicitud de medida cautelar solicitada, observando lo siguiente:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

En su escrito libelar la apoderada judicial de la parte demandante recurrente, alegó que el acto administrativo recurrido incurre en los siguientes vicios:

  1. - El Vicio en la Causa del Acto:

    Cuando se aprecia la legalidad de un acto administrativo, es necesario conocer “su causa”, es decir los motivos del acto o cuáles son las razones que se tienen para dictar dicho acto. Por ello se dice que hay un vicio en la causa o motivos del acto, si aparece que el acto procede de un error del derecho, o de un error en la calificación jurídica de los hechos, o un error de hecho.

    Que en el presente caso se observan que hay vicio en la causa o motivos del acto por error de derecho y hecho por las siguientes razones:

    1.1. Vicio de Falso Supuesto de Hecho: La administración yerra al certificar mediante oficio N° 0104-2013 de fecha 20 de noviembre de 2013 que el “”Síndrome de Pinzamiento, más Quiste Derecho y Desgarro del Manguito de los Rotadores que Condiciona Inestabilidad del Hombro Derecho” es una enfermedad ocupacional contraída por el extrabajador L.J.V., es decir, la contrajo con ocasión al trabajo, ya que determinó erróneamente que el extrabajador, además de realizar labores administrativas per se tal como será demostrado infra, ejecutaba actividades, tales como: Traslado y carga de implementos de seguridad a los taladros, en cuanto a la verificación de las condiciones disergonómicas realizaba posturas estáticas en sedentación prolongadas y dinámicas tales como: flexión, aducción y rotación externa e interna de hombros, flexión y extensión de miembros superiores durante la realización de tareas de tipos repetitivas, además de manipulación manual de cargas (hatar, empujar y trasladar) con un peso que oscila entre los 03 kg hasta 15 kg.

    Ahora bien, se observa que la Administración no certificó la enfermedad antes descrita producto de una investigación exhaustiva, con el objeto de corroborar si lo denunciado por parte del ex trabajador era verdadero, sino por el contrario, procede de forma ligera sin realizar ningún tipo de averiguación o búsqueda de fondo a los fines de determinar que la enfermedad que padece el denunciante fuera con ocasión al trabajo, vulnerado así el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado.

    Se evidencia del expediente administrativo, que los funcionarios actuantes, cuando realizaron la inspección a la empresa con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad, únicamente se valieron al momento de determinar las funciones del cargo que ejercía el accionante, de lo indicado por éste, sin cerciorarse que tales alegatos fueran ciertos o falsos, tal como lo ordena la normativa y la jurisprudencia al respecto, ya que se puede verificar que el supervisor del ex trabajador el ciudadano L.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 10.089.867, indicó y así consta en el acta de fecha 23 de julio de 2013, que riela en los folios 85 al 93, del expediente administrativo que las funciones ejercidas por el accionante era netamente administrativas, y en el caso que se tuviera que cargar cajas o algún otro material de oficina o equipos, tal tarea la realizaba el personal de almacén, de modo que este esfuerzo nunca era realizado por el ex trabajador como erradamente lo estableció la Administración. De igual manera, consta en el “perfil de puesto de trabajo” que ocupaba el extrabajador, el cual riela en el expediente administrativo en los folios 80 y 81, que dentro de sus funciones no estaba incluida la de realizar tareas por encima del hombro y mucho menos la de trasladar cajas ni objeto pesado alguno, que derivara en la supuesta enfermedad ocupacional que padece por lo que erradamente la administración certificó una enfermedad ocupacional que a todas luces no fue derivada con ocasión al trabajo.

    Además riela en los folios 82 al 83 del expediente administrativo la “notificación de riesgo” que realizara su representada al ex trabajador, donde se indican claramente los riesgos al cual estaba expuesto en el cargo que ejercía y las medidas a tomar a los fines de evitar una eventual enfermedad ocupacional. En este sentido, se denota que extrabajador se valió tales argumentos temerariamente a los fines de lograr que el INPSASEL incurriera en error y le certificara una enfermedad ocupacional, como en efecto ocurrió, donde los factores de exposición en el puesto de trabajo claramente se corroboran que no ocasionan tal patología, ya que las funciones del puesto de trabajo que ocupaba el demandante que era la de Supervisor de Labores, se derivan en las siguientes: 1) Realizar una relación de trabajo diaria con todo el personal para manejar y hacer seguimiento a casos relacionados con reclamos del personal tanto individual como colectiva;2) Enviar reportes actualizados de los movimientos de las cuotas sindicales; 3) Actualizar y difundir reglamento interno de trabajo (RIT); 4) Asistir a los cursos de capacitación y entrenamiento sobre la prevención de enfermedades ocupacionales; 5) Respetar cumplir y hacer cumplir las señales de seguridad, entre otras.

    De acuerdo con lo anterior, se puede apreciar que dentro de las funciones del puesto de trabajo del accionante, no se establecía el deber de cargar cajas ni de hacer ningún tipo de peso o trabajo por encima del hombro que pudiera ocasionar la enfermedad que padece; el cual se genera precisamente por realizar actividades que implican el uso del brazo por encima del nivel del hombro que causan fricción o roce. Sin embargo, tales hechos no fueron demostrados en el expediente administrativo, así como tampoco que el extrabajador realizara su trabajo continuamente con los brazos levantados, realizara actividades repetitivas de lanzamiento, u otras acciones repetitivas del hombro pudieran causar fricción para que se generara la enfermedad que padece el extrabajador.

    En este sentido, riela en el expediente administrativo con la letra “B” el “Analisis Ergonómico del Puesto de Trabajo”, realizado en el mes de agosto de 2013 por la Ing. R.L., revisado por el Ing. Lisquer Medina y asesorado por SHA de Venezuela, C.A., en donde claramente se evidencian en relación al puesto de trabajo de L.V., las condiciones de trabajo (ergonómicas) y las funciones inherentes en ellas las cuales estaba expuesto el accionante, donde se demuestra que en ningún caso realizaba tareas por encima del hombro, ni manipulaba ningún tipo de peso aproximadamente de 03 a 15 kg, así como tampoco realizaba tareas de tipo repetitivas, que eventualmente pudiera el médico de servicio de s.l. Dr. E.B., catalogar como ocupacional la enfermedad que padece el accionante.

    1.2.- Vicio de Inmotivación: La Administración en la Certificación de Enfermedad emitida mediante Oficio N° 0104-2013 de fecha 20 de noviembre de 2013, incurrió en errores, ambigüedades, imprecisiones e incongruencias y en líneas generales es inmotivado el acto mediante el cual se arriba a la conclusión de calificar como ocupacional una enfermedad, ya que dicha conclusión está fundamentada en un Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad, efectuado por la Ing. Y.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 11.946.620, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo III de la Diresat Costa Oriental del Lago, donde la misma toma en cuenta exclusivamente lo manifestado por el extrabajador, sin considerar lo alegado por el supervisor de éste, tal como consta en el acta de fecha 23 de julio de 2013 que riela en los folios 85 al 93 del expediente administrativo, donde claramente indica que el extrabajador no realiza ningún tipo de carga o peso alguno y menos aún se procedió a corroborar la veracidad del supuesto “Síndrome de Pinzamiento Subacromial más quiste derecho y desgarre del manguito de los rotadores que condiciona inestabilidad del hombro derecho”, haya sido producido con ocasión al trabajo al extrabajador.

    En tal sentido, la Administración está obligada a demostrar en el acto administrativo, los hechos debidamente demostrados y a su vez enmarcarlo en las disposiciones jurídicas correspondientes, razonando tácticamente y legalmente todas las actuaciones, lo cual no sucede en el presente caso, pues, el Informe Complementario de Investigación de Enfermedad que sirve de base a LA CERTIFICACIÓN, es escueto, ya que no razona ni profundiza los motivos que llevaron a los funcionarios a concluir que la enfermedad que padece el extrabajador fuese con ocasión al trabajo.

    1.3.- Violación del Derecho a la Defensa y Debido Proceso: El acto administrativo impugnado quebrantó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, en virtud de no haberse instaurado un procedimiento administrativo en igualdad de condiciones a través del cual se le permitiera a PETREX, S.A., no solo presentar las pruebas y alegatos pertinentes, sino que debieron ser apreciadas y valoradas las pruebas a favor de su representada que ya constaba en el expediente administrativo, por el órgano administrativo antes de la emisión de LA CERTIFICACIÓN que calificó como Enfermedad Ocupacional la padecida por el ciudadano L.V., ya que se demuestra que la enfermedad que padece el accionante no se generó con ocasión al trabajo y así debió haber sido declarada por el Diresat, si hubiera tomado en consideración lo alegado por el supervisor del ex trabajador, la descripción del cargo que riela en los folios 80 y 81 del expediente administrativo así como del cumplimiento a todas las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, tal como se desprende del acta de investigación de origen de enfermedad que cursa en los folios del 07 al 28 del expediente administrativo.

  2. - La Inexistencia de la Relación de Causalidad entre el Daño y la Prestación de Servicio: No quedó demostrado en las actas procesales, que la enfermedad certificada al trabajador por parte de la Administración, provenga del incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo por parte de la empresa, esto es, el hecho ilícito del patrono, por tanto, al no estar satisfecho este requisito, mal podría certificarse la enfermedad que padece el accionante que fuera una patología contraída con ocasión al trabajo, imputables a las condiciones disergonómicas.

    En este sentido, el extrabajador no demostró el hecho ilícito del patrono, es decir, que la enfermedad ocupacional se haya producido como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservada e imperita de su representado, por que no resulta procedente dicha certificación de enfermedad, en virtud que para que la certificación prospere, es preciso que extrabajador pruebe la relación de causalidad en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se haya ocasionado la patología.

    En todo caso, las enfermedades que podrían ocasionar en función del perfil de puesto de trabajo que ejercía el extrabajador -que riela en los folios 80 y 81 del expediente administrativo- es el “Síndrome del Túnel Carpiano”; la cual es una neuropatía periférica que ocurre cuando el nervio mediano, que abarca desde el antebrazo hasta la mano, se presiona o se atrapa dentro del túnel carpiano, a nivel de la muñeca que se origina por realizar trabajos administrativos, tales como: operar por largos intervalo de tiempo el teclado y el Mouse de la computadora, y el daño que eventualmente pudiera ocasionar el levantar cajas u otro objetos pesados, tal como se afirma en la certificación de enfermedad, es la “Hernia Discal”, que se produce por hacer o someterse a movimientos o gestos bruscos, hacer fuerza excesivas sin tener en cuenta la posición correcta al agacharse o ponerse en pie y la aparición del dolor general es inmediata a estos excesos, Empero, las enfermedades anteriores no las padece el extrabajador L.V. y en ninguna circunstancias antes descrita se origina el Síndrome de Pinzamiento Subacromial, como írritamente la Administración lo certificó y aunado al hecho que en ningún momento fue demostrado por el extrabajador que su enfermedad hubiese sido producida con ocasión al trabajo.

    Solicitó la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo, es decir la Certificación como contraída con ocasión al trabajo contenida en el oficio Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, en la cual se certifica como Enfermedad con ocasión al trabajo el SÍNDROME DE PINZAMIENTO SUBACROMIAL MÁS QUISTE DERECHO Y DESGARRO DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES QUE CONDICIONA INESTABILIDAD DE HOMBRO DERECHO del ex trabajador, hasta tanto se decida el proceso principal con, con fundamento en el artículo 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    En cuanto al fumus boni iuris, hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que han formulado a través de este escrito, y que no consideran pertinentes repetir en este capitulo, pero que en todo caso evidencian que en la fase de investigación del origen de la enfermedad que dio origen a la certificación, fue el INPSASEL el que conoció, alegó, determinó por su cuenta cuales eran las pruebas procedentes y el único que conoció el procedimiento que aplicó y que llevó a concluir erróneamente como enfermedad con ocasión al trabajo, cuando se desprende de autos que la misma no pudo ser con ocasión al trabajo, motivado que las funciones del ex trabajador eran netamente administrativas.

    En lo que respecta al periculum in mora, para lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicita al Tribunal que tenga en cuenta los siguientes aspectos:

    I) La dificultad en la que coloca a PETREX S.A., al tener que recurrir un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos.

    II) Que sobre la base de la investigación del Origen de la Enfermedad, se emitió una Certificación y en base a la cual el ciudadano L.V., quien se beneficia de la irrita certificación, procedería a demandar una serie de indemnizaciones por la supuesta enfermedad a su representada.

    III) La extrema dificultad que tendría su representada de recuperar los daños de índole económico y materiales, en el caso que deba indemnizar al ciudadano L.V., en virtud de la certificación y posteriormente se lograse una decisión anulatoria del acto en el cual se impugna mediante el presente recurso, y por cuanto la lesión patrimonial que ocasionaría el INPSASEL con la certificación no puede ser reparada en la definitiva, puesto que de ser favorable a su representada, la decisión se limitaría a declarar la nulidad de la certificación y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos.

    IV) Que esta demostrado en autos, que las funciones del ex trabajador eran administrativas y que éste no levantaba cajas y demás pesos que pudiera ocasionar la enfermedad que padece, como acomodaticiamente le hizo ver a la administración y ésta lo tomó como válido sin considerar los alegatos y defensas presentados por la empresa.

    En definitiva, los criterios expuestos ponen de manifiesto sin duda la existencia del periculum in mora y del fumus bonis iuris en casos como el presente, razón por la cual solicita sena tomados en cuenta para la procedencia de esta solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

    Corresponde a este Tribunal Superior Laboral emitir su pronunciamiento en torno a la medida cautelar solicitada por la profesional del derecho Y.O., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., en contra de la Certificación de Enfermedad Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Médico del Servicio de S.L. del DIRESAT COSTA ORIENTAL DEL LAGO del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, y notificada a su representada en fecha 21 de enero de 2014, mediante la cual se Certificó que el ciudadano L.J.V., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.327.125, cuyo diagnóstico arrojo síndrome de pinzamiento subacromial + quiste derecho y desgarro del manguito de los rotadores que condiciona inestabilidad de hombro derecho (Código CIE10: m75.4), considerada enfermedad ocupacional (contraída con ocasión al trabajo) que le ocasiona al trabajador un DISCAPACIDAD PERMANENTE, de un 27%..

    Al respecto, se debe traer a colación que las medidas cautelares están predispuestas a los fines de asegurar las resultas de la controversia y así asegurar la ejecución del fallo, evitar que quede ilusoria la decisión dictada en la controversia, evitar gravamen a la parte vencedora en el proceso y en definitiva asegurar la actividad jurisdiccional, la cual no sólo se basta en dictar una sentencia susceptible de ejecución, sino que la misma en efecto sea materializada.

    En este orden de ideas, la Medida de Suspensión de Efectos, se encontraba establecida en forma taxativa, en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004 (anteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia), disponiendo: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”, siendo derogado dicho cuerpo normativo por la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, en el cual, ni en dicha Ley, ni en la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable al caso bajo estudio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se encuentra tipificada dicha medida cautelar.

    No obstante lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio, en sentencia de fecha 08 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (Caso: O.R.C.T.V.. Ministro del Poder Popular para la Defensa), que la Medida de Suspensión de Efectos, si bien no se encuentra tipificada en alguna norma, la misma es perfectamente aplicable en virtud de constituir una de las medidas propias del contencioso administrativo de nulidad, estableciendo lo siguiente:

    …Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: (…)

    Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

    En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

    Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

    Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

    Que de una simple lectura del libelo presentado por el accionante, se observa que se limitó a pedir la suspensión de los efectos del acto recurrido, invocando como fundamento de su buen derecho que para el momento de dictarse el acto impugnado era oficial activo y efectivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que se afectó de manera gravosa la esfera jurídica de sus derechos subjetivos, tanto en el orden personal como profesional y familiar.

    Ahora bien, se observa que la fundamentación presentada por el actor resulta insuficiente; en efecto, en jurisprudencia reiterada la Sala ha determinado que no basta con alegar un perjuicio o un daño sino que debe realizarse la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, sin que pueda el Juez suplir tal deficiencia.

    Expuesto lo anterior, debe desestimarse la petición del actor. Así se decide…

    . (Subrayado de este Tribunal Superior).

    En este sentido, conviene destacar, aunado al criterio jurisprudencial precedente, que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable al caso bajo estudio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103 y 104 se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción, confiriendo a los Jueces de plenos poderes cautelares para su decreto, las cuales disponen:

    Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

    Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

    En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

    . (Subrayado de este Tribunal Superior)

    De dicha norma se colige que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; para lo cual deberá: i) A.l.a.d. buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora); iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados” y las “gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Seguridad Jos, C.A. (SEGUJOSCA) Vs. Silencio Administrativo del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social).

    Asimismo, el Juez que conozca la solicitud de Medida de Suspensión de Efectos, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, debiendo demostrarse y comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, para proceder a decretar la misma; ello conforme a sentencia de fecha 09 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini (Caso: D.B.V.B., Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), que estableció:

    …En cuanto a dicha medida cautelar, se estableció de forma pacífica y reiterada que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid. Entre otras, sentencias Nros. 00752 y 00841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

    En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño para la parte recurrente.

    Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

    Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

    En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…

    .

    Conforme a lo antes expresado resulta evidente para esta Juzgadora que para declarar la procedencia de la medida cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, la misma está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

    Así pues, pasa esta Juzgadora a realizar un análisis minucioso y exhaustivo a la solicitud de Medida Cautelar consistente de Suspensión de los Efectos de la P.A., efectuada por la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A., a los fines de verificar si se cumplen los requisitos necesarios para la procedencia de la referida solicitud:

    En cuanto al primer requisito, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), este Tribunal observa del escrito recursivo que la apoderada judicial de la Empresa PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A.,,, invocó como fundamento de su pretensión principal de nulidad, que todas las denuncias de violación a la legalidad que han formulado a través de este escrito, y que no consideran pertinentes repetir en este capitulo, pero que en todo caso evidencian que en la fase de investigación del origen de la enfermedad que dio origen a la certificación, fue el INPSASEL el que conoció, alegó, determinó por su cuenta cuales eran las pruebas procedentes y el único que conoció el procedimiento que aplicó y que llevó a concluir erróneamente como enfermedad con ocasión al trabajo, cuando se desprende de autos que la misma no pudo ser con ocasión al trabajo, motivado que las funciones del ex trabajador eran netamente administrativas; por lo cual, considera esta sentenciadora, sin que la misma suponga la procedencia en derecho de la reclamación planteada, que la reclamación y la consecuente solicitud de medida cautelar para proteger el derecho reclamado, goza de fundamento legal legítimo, es decir, se evidencia ab initio y en forma prima facie, la presunción de la existencia del buen derecho en la reclamación interpuesta, lo que lleva a considerar que se ha dado cumplimiento al requisito del fumus boni iuris. ASÍ SE DECIDE.-

    Con relación al periculum in mora, se observa del escrito consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A., alegó que para lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicita al Tribunal que tenga en cuenta los siguientes aspectos: La dificultad en la que coloca a PETREX S.A., al tener que recurrir un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos; Que sobre la base de la investigación del Origen de la Enfermedad, se emitió una Certificación y en base a la cual el ciudadano L.V., quien se beneficia de la irrita certificación, procedería a demandar una serie de indemnizaciones por la supuesta enfermedad a su representada; La extrema dificultad que tendría su representada de recuperar los daños de índole económico y materiales, en el caso que deba indemnizar al ciudadano L.V., en virtud de la certificación y posteriormente se lograse una decisión anulatoria del acto en el cual se impugna mediante el presente recurso, y por cuanto la lesión patrimonial que ocasionaría el INPSASEL con la certificación no puede ser reparada en la definitiva, puesto que de ser favorable a su representada, la decisión se limitaría a declarar la nulidad de la certificación y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos; y que esta demostrado en autos, que las funciones del ex trabajador eran administrativas y que éste no levantaba cajas y demás pesos que pudiera ocasionar la enfermedad que padece, como acomodaticiamente le hizo ver a la administración y ésta lo tomó como válido sin considerar los alegatos y defensas presentados por la empresa.

    Frente a tal argumentación debe señalar esta sentenciadora que conforme al criterio reiterado establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio por la eventual ejecución de un acto cuya legalidad se cuestiona, sino que resulta imperativo, a la luz de los postulados antes esbozados, indicar y demostrar sumariamente los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada le causan un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación con la sentencia definitiva que eventualmente acogiere su pretensión de fondo.

    En tal sentido concatenado los fundamentos expuestos por la parte solicitante, con lo establecido por la doctrina imperante en la materia, tenemos que en ninguno de los fundamentos aducidos por la firma de comercio PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A.,, ni del resto de las actas que conformen al presente asunto, se evidencia una comprobación sumaria de la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; es decir, que la apoderada judicial de la empresa recurrente se limitó a afirmar que en caso que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo, implicaría que su representada asuma el contenido del acto por una orden que tiene vicios de nulidad, y luego sería casi imposible para su representada poder reparar el daño causado a ésta mediante el fallo definitivo; sin embargo no incorporó al expediente prueba alguna que demostrase la posibilidad de producirse un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; toda vez que es potestad del trabajador accionar en contra de su empleadora a los fines de ejercer una posible reclamación de indemnizaciones legales derivadas del padecimiento de una supuesta enfermedad profesional, cuya condena constituye un hecho futuro e incierto que es desconocido por este Tribunal; por lo tanto se advierte que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al Juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; en virtud de lo cual esta Alzada declara que no se ha cumplido con el requisito bajo análisis, referido a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), para decretar la medida cautelar innominada bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

    Bajo este hilo argumentativo, este Juzgado Superior Laboral advierte que si en el trayecto del proceso se llegara a demostrar la contrariedad al derecho de la P.A. impugnada, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la parte accionante y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales de los que dispone el ordenamiento jurídico, tal y como fuera establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O. (Caso SERPOAUTO, C.A. Vs. acto administrativo contenido en la Resolución No. DM/N° 032, dictada el 4 de abril de 2011 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO). ASÍ SE ESTABLECE.-

    En este sentido, dada la necesaria concurrencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora para otorgar la medida cautelar peticionada, y verificada como ha sido la inexistencia de ambos requisitos, este Juzgado Superior Laboral declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A.,, en contra de la Certificación de Enfermedad Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Médico del Servicio de S.L.d.D.E. de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante la cual se certificó que el ciudadano L.J.V., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.327.125, padece un SÍNDROME DE PINZAMIENTO SUBACROMIAL MÁS QUISTE DERECHO Y DESGARRO DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES QUE CONDICIONA INESTABILIDAD DE HOMBRO DERECHO (Código CIE10: m75.4), considerada enfermedad ocupacional (contraída con ocasión al trabajo) que le ocasiona al trabajador un DISCAPACIDAD PERMANENTE. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos formulada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A.,, en contra de la Certificación de Enfermedad Nro. 0104-2013, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Médico del Servicio de S.L. del DIRESAT COSTA ORIENTAL DEL LAGO del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, y notificada en fecha 21 de enero de 2014, mediante la cual se Certificó que el ciudadano L.J.V., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.327.125, padece un SÍNDROME DE PINZAMIENTO SUBACROMIAL MÁS QUISTE DERECHO Y DESGARRO DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES QUE CONDICIONA INESTABILIDAD DE HOMBRO DERECHO (Código CIE10: m75.4), considerada enfermedad ocupacional (contraída con ocasión al trabajo).-

SEGUNDO

No se Condena en Costa a la sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A., dada la naturaleza de la presente decisión.-

TERCERO

Se ordena notificar a la parte recurrente sociedad mercantil PETREX SUDAMERICA DE VENEZUELA S.A., de la presente decisión.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Cinco (05) días del mes de Agosto de Dos Mil Catorce (2.014). Siendo las 02:36 de la tarde Año: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZA SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 02:36 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MC/nbn.-

ASUNTO: VC21-X-2014-000008.

Resolución número: PJ0082014000158.-

Asiento Diario No 25.-