Decisión de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 9 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE JUICIO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, nueve (9) de julio de 2012

202 º y 153º

Exp. Nº AP21-L-2011-004093

PARTE ACTORA C.B.P., titular de la cédula de identidad V-6.815.170, quien actúa en nombre y representación de los ciudadanos C.B.G., titular de la cédula de identidad N° V- 2.948.762.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: W.N.S.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.814.

PARTE DEMANDADA: HEMISFERIO MUSICAL, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 1982 bajo el Numero 91, Tomo 21-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: F.A.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.143.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

CAPITULO I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por la ciudadana C.B.P. en nombre y representación del ciudadano C.B.G. contra la empresa Hemisferio Musical, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en fecha 04 de agosto de 2011, siendo admitida por auto de 09 de agosto de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificada la demandada, en fecha 11 de octubre de 2011 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Tribunal Vigésimo Octavo (28°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 03 de febrero de 2012, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; una vez contestada la demanda, se envió el expediente a los Tribunales de Juicio, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 17 de febrero de 2012, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 28 de febrero de 2012, admitió las pruebas promovidas por las partes, en fechas 29 de febrero de 2012 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 12 de abril de 2012, a las 09:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, en 12 de abril de 2012, a las 09:00 a.m., las partes manifestaron al Tribunal que decidieron ponerle fin al presente juicio mediante un acuerdo transaccional, en el cual la demandada ofreció a la actora un monto de Bs. 22.632,00, solicitando ambas partes un lapso hasta el 18 de abril de 2012 para consignar el escrito contentivo de la transacción; ahora bien, visto que en el tiempo establecido por el Tribunal, no fue consignado el escrito de transacción en cuestión, se fijó un acto conciliatorio para el día lunes 21 de mayo de 2012 a las 11:00 a.m., el cual se reprogramó para el día 19 de junio de 2012 a las 2:00 p.m., compareciendo solo la parte demandada, y por cuanto la fase subsiguiente, era para dictar el dispositivo de Ley, este fue fijado para el día 27 de junio de 2012 a las 2:00 p.m.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo: Que el ciudadano C.B.G. laboró desde 1998 en la empresa Hemisferio Musical, C.A., fungiendo como Presidente de manera ininterrumpida durante todos estos años, cargo este designado por la Asamblea General de Accionistas; que en el mes de julio del año 2010, sufrió un accidente cerebro vascular (ACV), por el cual fue llevado de emergencia a una clínica y luego de su tratamiento fue trasladado a su residencia, donde actualmente se encuentra de reposo absoluto; que en fecha 01 de octubre de 2010 lo destituyen de su cargo, en el que duró 13 años, dedicado a la gerencia de los recursos humanos, materiales y financieros, tanto de la escuela de música como en la tienda que expende artículos musicales, desde el año 1998, controlando el personal que labora en dicha empresa, en lo que respecta al horario de entrada y salida, así como en las funciones laborales de cada uno, además de supervisar las inscripciones, y desarrollo de los cursos de música que se dictan allí, y consecuentemente el pago de los salarios de dichos trabajadores, para luego proceder a rendir cuentas anuales de dicha gestión; que desde el comienzo de su gestión como Presidente Gerente devengaba un sueldo de Bs. 3.000,00 mensuales con un horario de lunes a sábado, cuando fue despedido sin causa justificada, y sin el pago de ningún tipo de prestación laboral (antigüedad, preaviso, vacaciones vencidas, horas extras, días feriados y demás beneficios laborales), motivo por el cual demandó por la cantidad de Bs. 85.000,00, correspondiente a las prestaciones sociales, por la duración de 13 años desde el 01 de julio de 1998 hasta el 01 de octubre de 2010, por concepto de antigüedad, preaviso, indemnización por despido injustificado, bono de eficiencia, vacaciones vencidas, horas extras, sábados y domingos, días feriados, ley de política habitacional, seguro social obligatorio y demás beneficios contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación de la demanda, señaló que la empresa mantuvo la relación contractual “laboral-mercantil” con el demandante, en los términos siguientes: el ciudadano C.B.G., en el año 1982 constituyó la empresa conjuntamente con los ciudadanos M.C. y J.H., y a tal efecto suscribió 250 acciones de un universo de 1.000 acciones, para esa fecha el ciudadano C.B.G. fue elegido como Director-Presidente por un periodo de 5 años; que para el año 2010 el ciudadano C.B.G. tenia una participación de 600 acciones, de un total de 5.000 acciones, y desde el año 1998 se encargaba de las operaciones que se llevaban a cabo en la empresa, conviniéndose entre los socios asignarle una mensualidad que no implicaba un ingreso salarial de Bs. 3.000,00 (una especie de dieta por gastos de representación), dedicándose a la gerencia de recursos humanos, (contratación de personal, despido del mismo) gerencia de productos y suministro de los artículos musicales, también se encargaba de firmar los cheques y demás instrumentos mercantiles necesarios para las operaciones mercantiles que desarrollaba la empresa, ningún otro socio se encargaba de realizar éstas operaciones, por lo que se le asignó y se convino que el mismo percibiera esos ingresos, no obstante a tales ingresos siempre se les denominó como salario o sueldo, pero como el accionante tenía una participación accionaria y obtenía ingresos como consecuencia de los dividendos que se repartían entre los socios, esos salarios nunca alcanzaban al mínimo salarial fijado por el Ejecutivo Nacional; que si bien para el año 1998 el ciudadano C.B.G. percibía un ingreso mensual de Bs. 3.000,00, que él mismo se pagaba y emitía los cheques y los correspondientes recibos de pago, esto no representaba un salario como tal y no fue una suma lineal y estática durante el tiempo que duró la relación “laboral-mercantil”, sino que hubo el convenio de ajustar la misma y realizar incrementos, que no alcanzaban ni sobrepasaban el salario mínimo nacional; que si bien es cierto que el ciudadano C.B.G. para el año 1998 devengaba Bs. 3.000,00, mensuales esos ingresos tuvieron una variación a lo largo de la prestación laboral, por lo tanto no es cierto y no está ajustado a la realidad que tuviera un ingreso lineal por esa cantidad durante los 13 años que duró la relación laboral; que a partir del año 2001, se convino entre los accionistas que el accionante devengara Bs. 200.000,00 (bolívares débiles), que se incrementó a partir del 2002 a Bs. 300.000,00 (bolívares débiles), hasta noviembre de 2007, que se fijó en Bs. 320.000,00 (bolívares débiles); a partir de junio de 2008, se convino a aumentarla a Bs. 400.000,00 (bolívares débiles); a partir de noviembre de 2008 se convino un aumento de Bs. 1.000,00, hasta que finalizó la relación laboral; que es cierto que el ciudadano C.B.G. prestó servicios para la empresa, pero estos no tenían una naturaleza laboral, sino mercantil, pues él era accionista y la representaba en su condición de Director-Presidente de la Junta Directiva, de la que recibía órdenes y directrices y llevaba a cabo todo el funcionamiento diario de la empresa; destacó que la empresa no lo destituyó de su cargo en el mes de octubre de 2010, simplemente lo que se hizo fue una reestructuración de la Junta Directiva, dado que desde el mes de julio de ese año la empresa se encontraba acéfalo como consecuencia de ACV que había sufrido el accionante, quien nunca fue destituido de su cargo, si no que dicho ciudadano no retorno a la sede, pero siempre encontrándose unido por la relación de accionista. Señaló que en esa asamblea de octubre de 2010, el actor fue designado como Director de la empresa, motivo suficiente para determinar que entre ambos existió una relación “laboral-mercantil” muy especial, distinta a cualquier otra relación patrono-empleado. Por tales motivaciones, negó las circunstancies narradas en el libelo en cuanto a que fue despedido injustificadamente siendo esto totalmente falso, por cuanto antes de sufrir el ACV era el Director-Presidente y a partir de octubre de 2010, fue designado como Director de la empresa; negó que haya laborado horas extras, dais feriados y que esté obligado de remunerar dichos conceptos, ni que le corresponda el concepto de preaviso, pues no lo despidió injustificadamente, simplemente lo relevó del cargo, pasando a ser el Director; en todo caso reconoció la prestación de servicio y que se le asignó una dieta o compensación por el servicio que prestaba; negó que la empresa estuviera obligada a pagar la cantidad de Bs. 85.000 suma que en la cual se estima el libelo, ya que no se ofrece ningún cálculo en cuanto a los días que le corresponden ni se señala un estimado, niega que le corresponda indemnización de preaviso e indemnización sustitutiva de preaviso pues nunca se procedió a despedirlo, pues el ciudadano fue removido del cargo como consecuencia del accidente cerebro vascular; negó que le corresponda una indemnización por concepto de bono de eficiencia, pues los ingresos fueron acordados por los accionistas, tampoco se le adeuda lo que corresponde indemnización alguna por los conceptos de horas extras, sábados, domingos y feriados, política habitacional, seguro social obligatorio y otros beneficios laborales, solicitando que la presente sea declarada parcialmente con lugar.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

El representante judicial de la parte actora adujo que: En el documento constitutivo los accionistas nombran al ciudadano C.B.P.-Gerente, y dura en esa actividad desde el año 1998 hasta el año 2010 trabajado interrumpidamente, de lunes a sábados de 7:00 a.m a 7:00 p.m., en la escuela de música y en los locales donde se vende la mercancía relacionada con la música; alegó que en el año 2010 al ciudadano le dio un accidente cerebro vascular, siendo trasladado a una clínica, y en octubre de 2010 los otros dos accionistas hacen un acta de asamblea donde colocan al señor C.B.G. que se encuentra presente en dicha acta, cuando realmente se encuentra en la clínica cuadraplejico y lo destituyen del cargo, siendo sus pretensiones: el pago de los 13 años de servicios en base a un salario de Bs. 3.000,00, dando un total de 83.000,00, solicitando el pago de las prestaciones sociales.

El representante judicial de la demandada señaló: Que no se niega la prestación de servicios que ejerció el ciudadano C.B.G. para la empresa, aclarando que: el ciudadano C.B.G. constituyó la empresa en el año 1982 con otros dos accionistas, no siendo cierto que fue destituido; que desde el año 1998 el ciudadano C.B.G., asume la condición de trabajador de la empresa para encargarse de la escuela de música y de la tienda de artículos musicales, y los socios acuerdan fijarle una especie de dieta; que manejaba toda la empresa, pagándole a todos los trabajadores inclusive a él mismo; que en julio de 2010, sufrió el accidente cerebro vascular, y la empresa no podía quedar acéfala, por lo cual se realizó una asamblea sin su presencia, removiéndolo de su cargo y designándolo Director de la empresa; rechazándose ese salario lineal señalado a lo largo de toda la relación laboral; que tenía un ingreso extra por el reconocimiento de sus acciones, y el salario nunca fue superior al salario mínimo; que la empresa está dispuesta a pagarle su prestaciones sociales de acuerdo a los ingresos realmente percibidos. Por último, adujo que la empresa no está obligada al pago del preaviso, ni de la indemnización sustitutiva de preaviso, ni el pago de las horas extras, y tampoco se desconoce la prestación de servicios desde 1998 hasta el año 2010.

CAPITULO III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante. En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cuando en la contestación de la demanda, el demandando haya admitido la prestación de un servicio personal dándole un carácter distinto al laboral, éste tendrá la carga de probar la naturaleza de la relación que lo vinculó con el trabajador.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual el Tribunal hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así pues, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Entonces, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En tal sentido, en el caso bajo estudio, se observó tanto de los alegatos efectuados tanto en el libelo como en la contestación y del debate de alegatos efectuado en la audiencia oral de juicio, que la demandada en principio reconoce la vinculación entre las partes, pero al mismo tiempo señala que el demandante fungía como “Director-Presidente” de la empresa demandada y aduciendo que éste tenía participación accionaria en la misma, y que además era él mismo quien elaboraba y se daba sus propios pagos. Por otro lado, en forma muy confusa señala que la relación que los vinculó fue de naturaleza “laboral-mercantil”, y que los pagos que éste mismo se hacía, devenían de un acuerdo a los que habían llegado los miembros de la Junta Directiva y que eran una dieta o gastos de representación, denominándolo por otra parte sueldo o salario. Así mismo, negó que el accionante hubiese recibido en forma lineal durante toda la relación que los unió, la suma de Bs. 3.000,00 (bolívares débiles), pues lo cierto fue que esa suma varió en la forma siguiente: Bs. 200.000,00 (bolívares débiles), que se incrementó a partir del 2002 a Bs. 300.000,00 (bolívares débiles), hasta noviembre de 2007, que se fijó en Bs. 320.000,00 (bolívares débiles); a partir de junio de 2008, se convino a aumentarla a Bs. 400.000,00 (bolívares débiles); a partir de noviembre de 2008 se convino un aumento de Bs. 1.000,00, hasta que finalizó la relación laboral. Así mismo, de los propios dichos del representante judicial de la demandada, se extrae que la empresa está dispuesta a pagar las Prestaciones Sociales que le adeuda al demandante pero con los ingresos que realmente recibió durante toda la relación que los vinculó. Por último, señala que la relación que los vinculó no terminó por despido injustificado, como lo señaló el actor en el libelo, sino que con motivo del accidente cerebro vascular sufrido por el demandante, la empresa se encontraba acéfala, y en tal virtud, los miembros de la Junta Directiva de la empresa demandada, decidieron relevarlo del cargo de “Director-Presidente”.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos:

CAPÍTULO IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursa en los folios 10 al 22 del expediente, copia simple de documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa demandada “Hemisferio Musical, C.A.” y acta de asamblea extraordinaria de accionistas del 01/10/2010 de dicha empresa, las cuales no fueron objeto de impugnación por parte de la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que el accionante constituyó la compañía suscribiendo 250 acciones de las 1.000 con las que fue constituida la misma, siendo los otros accionistas, los ciudadanos M.C.G. y J.H.V., quienes suscribieron 250 y 500 acciones, respectivamente; así mismo, se evidencia que en asamblea extraordinaria celebrada el 01/10/2010, estando presentes la totalidad de sus accionistas, se decidió que el Director Presidente sería M.C. y los Directores, L.C. y C.B.. Así se establece.

   B).- Cursa en el folio 23 del expediente, copia simple de forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del demandante, la cual no fue objeto de impugnación por parte de la demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 29/09/1987 se hizo la respectiva afiliación a dicho Instituto, señalándose como fecha de ingreso el 01/07/1987, y especificándose la remuneración mensual de Bs. 3.000,00 en la moneda de curso para dicha fecha. Así se establece.

   Pruebas de la Parte demandada:

1. Prueba instrumental:

   A).- Cursan en los folios 69 al 161 del expediente, originales de recibos de pago de sueldos quincenales, copias de cheques y formatos elaborados a semejanzas de cheques desde 2001 a 2010, a nombre del ciudadano C.B.G., emitidos por la empresa Hemisferio Musical, C.A., los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con excepción de los recibos de pago cursantes en los folios 71, 74, 75, 102, 113, 115, 117, 118, 124, 125, 126, 130, 134, 135, 136, 139, 146, 147 y 149, por cuanto los mismos están constituidos solo por los formatos de recibo, más no contienen vaciada ninguna información y carecen de autoría, desprendiéndose de los que sí son valorados, que los mismos fueron elaborados y firmados por el accionante en forma quincenal o mensual en los periodos siguientes: de enero a abril de 2001 por la cantidad de Bs. 200.000,00 (bolívares débiles); de enero a mayo de 2002 por la cantidad de Bs. 300.000,00 (bolívares débiles); de marzo, abril, mayo, septiembre y diciembre de 2005 por la cantidad de Bs. 300.000,00 (bolívares débiles), de junio, julio, agosto y octubre de 2005 por la cantidad de Bs. 600.000,00 (bolívares débiles); de enero a diciembre de 2006 la cantidad de Bs. 600.000,00 (bolívares débiles); de enero, febrero, marzo, mayo, noviembre y diciembre de 2007 por la cantidad de Bs. 300.000,00 (bolívares débiles) mayo de 2007 por la cantidad de Bs. 600.000,00 (bolívares débiles) de junio y noviembre de 2007 la cantidad de Bs. 615.000,00 (bolívares débiles), de julio y agosto de 2007 la cantidad de Bs. 310.000,00 (bolívares débiles), diciembre 2007 las cantidades de Bs. 320.000,00 (bolívares débiles) y Bs. 620.000,00 (bolívares débiles); en enero, febrero y abril de 2008 la cantidad de Bs. 320,00 (bolívares fuertes), en marzo y julio de 2008 las cantidades de Bs. 300,00 (bolívares fuertes) y 320,00 (bolívares fuertes), en mayo, junio y julio de 2008 la cantidad de Bs. 400,00 (bolívares fuertes); en febrero y marzo de 2009 la cantidad de Bs. 400,00 (bolívares fuertes), en octubre de 2009 la cantidad de Bs. 800,00 (bolívares fuertes), en noviembre y diciembre de 2009 la cantidad de Bs. 1.000,00 (bolívares fuertes); en enero 2010 la cantidad de Bs. 500,00 (bolívares fuertes), en febrero de 2010 la cantidad de Bs. 1.000,00 (bolívares fuertes), en marzo de 2010 la cantidad de Bs. 540,00 (bolívares fuertes) y Bs. 530,00 (bolívares fuertes). Así se establece.

   B).- Cursan en los folios 162 y 163 del expediente, original de recibo de pago de utilidades y copia de cheque del 29/12/2006 a nombre del ciudadano C.B.G., emitidos por la empresa Hemisferio Musical, C.A., los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte actora, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el pago correspondiente al año 2006 de 60 días de utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. 5.152 Extraordinaria del 19/06/1997) por un monto de Bs. 1.200.000,00 (bolívares débiles), con base a un salario diario de Bs. 20.000,00 (bolívares débiles). Así se establece.

3. Prueba de informes:

   Solicitó informes al Banco Mercantil, cuyas resultas no constaban en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia de juicio; la parte demandada en la audiencia oral de juicio desistió de la misma, por lo que no hay materia probatoria que a.A.s.e..

4. Prueba Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos C.V. y Rosemil Acosta, quienes no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que no hay materia probatoria que a.A.s.e..

   CAPITULO V

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Respecto al fondo de lo debatido, se observó que la demandada en principio reconoce la vinculación entre las partes, pero al mismo tiempo señala que el demandante fungía como “Director-Presidente” de la empresa demandada, aduciendo que éste tenía participación accionaria en la misma, por lo que la relación que los unió fue de naturaleza mercantil y no laboral.

   Por otro lado, en el mismo escrito de contestación, en forma muy confusa y contradictoria, señala que la relación que los vinculó fue de naturaleza “laboral-mercantil”, y que los pagos que éste mismo se hacía, devenían de un acuerdo a los que habían llegado los miembros de la Junta Directiva y que eran una dieta o gastos de representación, denominándolo en otra parte, “sueldo o salario”.

   Así mismo, negó que el accionante hubiese recibido en forma lineal durante toda la relación que los unió, la suma de Bs. 3.000,00 (bolívares débiles), aduciendo que durante toda “la prestación laboral” esa suma varió en la forma siguiente: Bs. 200.000,00 (bolívares débiles), que se incrementó a partir del 2002 a Bs. 300.000,00 (bolívares débiles), hasta noviembre de 2007, que se fijó en Bs. 320.000,00 (bolívares débiles); a partir de junio de 2008, se convino a aumentarla a Bs. 400.000,00 (bolívares débiles); y a partir de noviembre de 2008 se convino un aumento de Bs. 1.000,00, hasta que finalizó la “relación laboral”.

   Así mismo, de los propios dichos del representante judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, se constata que la empresa está dispuesta a pagar las “Prestaciones Sociales” que le adeuda al demandante por la prestación de sus servicios como Presidente, pero con los ingresos que realmente recibió durante toda la relación “laboral-mercantil” que los vinculó.

   En consecuencia y a manera de conclusión, vistos los términos muy particulares en que fue contestada la demanda y vistos los alegatos del representante de la demandada en la audiencia oral de juicio, y como quiera que no es un hecho controvertido que el accionante fungió como Presidente de la empresa hasta el momento en que sufrió el accidente cerebro vascular, y tomando en consideración lo manifestado por el representante de la demandada, en cuanto a que la empresa está dispuesta a honrar el pago por concepto de Prestaciones Sociales que se le adeuda al demandante como Presidente, pero no con base a lo alegado en el escrito libelar, sino con base a lo que realmente devengó el accionante, este Tribunal establece que en el caso de marras quedó fuera de la controversia todo análisis y demostración sobre la naturaleza del vínculo que unió a las partes, por lo que no se pasa a a.l.p.d. servicio con fundamento en el “test de laboralidad” y en tal sentido, quien decide toma en consideración lo alegado por la demandada en cuanto al reconocimiento de la deuda laboral contraída con el demandante derivada de la prestación de sus servicios como Presidente, y así será determinado y establecido subsiguientemente. Así se establece.

   Por otra parte, en lo concerniente a la forma de terminación del vínculo, reclama la parte actora las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, señalando éste que fue objeto del mismo en fecha 01 de octubre de 2010 cuando fue destituido de su cargo como Presidente.

   La accionada en su defensa, señala que no existió despido alguno y menos en forma injustificada, sino que lo que ocurrió fue que a través de asamblea extraordinaria de accionistas, se decidió relevarlo de su cargo como Presidente y otorgarle el cargo de Director, pues la empresa se encontraba acéfala a raíz del accidente cerebro vascular que sufrió el demandante, hecho éste último también reconocido por ambas partes.

   Así pues, siendo un hecho no controvertido que el accionante fungió como Presidente de la empresa demandada hasta el día 01 de octubre de 2010, oportunidad en la cual la Junta Directiva de la sociedad mercantil demandada, en atención a la Cláusula Séptima de su Documento Constitutivo, designó como nuevo Presidente al ciudadano M.C., con vista a que la empresa se encontraba “acéfala” –en palabras de la demandada- con motivo del accidente cerebro vascular que sufrió el accionante en sus funciones como Presidente, es forzoso para este Tribunal establecer que la relación laboral que vinculó a las partes culminó por causa ajena a la voluntad de las partes, y no por virtud de un despido ni un retiro. Así se decide.

   Ahora bien, decidido lo anterior, es menester entrar analizar los conceptos demandados en el escrito libelar en la forma siguiente:

   Reclama el accionante el trabajo efectuado en “Horas Extraordinarias”, sin cuantificar cuántas horas, ni discriminarlas en forma alguna. Tampoco se evidencia prueba alguna que sustente su reclamación, motivo por el cual, al ser éste un hecho exorbitante que debía ser objeto de prueba por la parte actora, y no verificándose que hayan quedado demostradas dichas horas extraordinarias trabajadas, se declara improcedente su reclamación. Así se establece.

   Por otro lado, reclama el pago de los “Sábados, Domingos y Feriados trabajados”, sin cuantificar cuántos sábados y domingos, ni discriminarlos en forma alguna. Tampoco se evidencia prueba alguna que sustente su reclamación, motivo por el cual, al ser éste un hecho exorbitante que debía ser objeto de prueba por la parte actora, y no verificándose que haya quedado demostrado el mismo, se declara improcedente su reclamación. Así se establece.

   Así mismo, reclama el concepto denominado “Bono de Eficiencia”, el cual no fue objeto de argumentación alguna. Se desconoce en su totalidad a qué se refiere dicho concepto, y menos aún fue especificado, ni cuantificada su reclamación. En tal sentido, al ser éste un concepto exorbitante, que debía ser objeto de prueba por la parte actora, y no verificándose que haya quedado demostrado el mismo, se declara improcedente su reclamación. Así se establece.

   Demanda también el accionante el concepto de “Antigüedad”. De autos no consta que la demandada haya demostrado su cancelación, motivo por el cual el mismo se declara procedente en atención a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. N° 5.152 del 19/06/1997), por lo que tomando en cuenta la fecha de ingreso alegada en el escrito libelar, el 01 de julio de 1998, que fue aceptada por la demandada, hasta el 01 de octubre de 2010, fecha ya fue establecida como la de culminación de la relación de trabajo, le corresponden 852 días de antigüedad con base al salario integral de toda la relación de trabajo, el cual estará compuesto por los salarios normales quincenales que le fueron pagados al trabajador, más la alícuota del bono vacacional, en consideración a lo ordenado en el artículo 223 ejusdem y más la alícuota de la utilidades, tomando en consideración que la empresa pagaba a sus trabajadores 60 días por este concepto, como quedó evidenciado del folio 103 del expediente, para lo cual se ordena practicar una Experticia Contable Complementaria del presente Fallo a ser practicada por un único Experto Contable que será designado para tal fin y cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, para que calcule mes a mes lo correspondiente a este concepto, con base a los recibos de pago y copias de cheques que ya fueron valorados, y con base a los registros de los salarios o sueldos quincenales que consten en los archivos de la empresa, los cuales se ordena poner a disposición de dicho Experto, toda vez que no constan en autos la totalidad de los salarios de toda la relación. Así se establece.

   Así mismo, dicho Experto deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   También reclama el demandante, las “Vacaciones Vencidas” de toda la relación. En tal sentido, al no haber demostrado la demandada su pago, el mismo se considera procedente. En consecuencia, se ordena su cancelación con base a lo ordenado en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. N° 5.152 del 19/06/1997), durante todos los periodos de la relación de trabajo, valga repetir, desde el 01 de julio de 1998 hasta el 01 de octubre de 2010, tomando en cuenta lo siguiente: 15 días + 7 días para el primer año, 16 días + 8 días para el segundo año, 17 días + 9 días para el tercer año, 18 días + 10 días para el cuarto año, 19 días + 11 días para el quinto año, 20 días + 12 días para el sexto año, 21 días + 13 para el séptimo año, 22 días + 14 para el octavo año, 23 días + 15 días para el noveno año, 24 días + 16 días para el décimo año, 25 días + 17 días para el décimo primer año, 26 días + 18 días para el décimo segundo año, y para la fracción de tres meses del último año de servicios, 6,75 días + 4,75 días para remunerar las vacaciones y bonos vacacionales, respectivamente, con base al último salario normal devengado por el trabajador. Así se establece.

   En lo que respecta al concepto reclamado en el escrito libelar “Seguro Social Obligatorio”, entiende esta Juzgadora que el mismo se refiere a las cotizaciones que debieron ser retenidas y enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo éste alegato rechazado por la demandada en forma genérica.

   No obstante, si bien se observó de las actas procesales, en especifico de la Forma 14-02 consignada en el folio 23, mediante el cual se evidencia que la parte demandada inscribió al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no es menos cierto que del expediente no desprende, que la haya cumplido con la obligación de pagar o enterar las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del demandante.

   En tal sentido, este Tribunal se acoge al criterio señalado en sentencia de fecha 03/03/2011 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. caso Dulix R.D. contra la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., en la que se estableció:

   “…Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

   En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

   En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

   En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

   En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

   Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

   Acogiendo este Tribunal, el criterio anteriormente trascrito en forma parcial, quien decide ordena a la demandada pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral, es decir, desde el 01 de julio de 1998 hasta la terminación de la misma, el día 01 de octubre de 2010, ambos inclusive y se ordena oficiar al Seguro social a los fines que la accionada de cumplimiento de lo acordado por este Tribunal y que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se decide.

   Por otra parte, el demandante reclama el concepto “Ley de Política Habitacional”, entiende esta Juzgadora que el mismo se refiere a la inscripción y cotizaciones que debieron ser retenidas y enteradas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), siendo éste alegato rechazado por la demandada en forma genérica.

   Al respecto este Tribunal, debe referirse a la sentencia de fecha 21/10/2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que sentó el criterio sobre el acceso que deben tener los trabajadores a una vivienda digna:

   “(Omisis)… esta Sala de Casación Social evidencia que en efecto la empresa demandada Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) no cumplió como ente empleador, con la obligación que dispone dicha ley, con el fin de que el trabajador obtuviese un crédito para una vivienda adecuada, segura y digna, como lo establece la Constitución Nacional en su artículo 82. Ahora bien, considera esta Sala, que la reclamación pecuniaria que realiza el actor por la cantidad referida, no es el mecanismo idóneo a fin de resolver tal omisión, por consiguiente, tomando en cuenta que en materia laboral el juez tienen la obligación de no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes a favor de los trabajadores, como así se encuentra estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ORDENA, visto tal incumplimiento, a la empresa codemandada construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral… (Omisis). (Subrayado de este Tribunal).

   Acogiendo este Tribunal, el criterio anteriormente trascrito en forma parcial, quien decide ordena a la demandada a inscribir al demandante ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y a pagar las respectivas cotizaciones, por cuanto no consta en autos que el demandado haya dado cumplimiento a la obligación referida, con base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral alegada en el escrito libelar 01/07/1998 hasta la fecha de terminación del vínculo laboral 01/10/2010, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tomando en cuenta el último salario devengado por el trabajador, el cual deberá ser suministrado por la empresa demandada al Experto Contable que designó a los efectos de calcular los conceptos de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bonos vacacionales adeudados. El mismo deberá ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre del trabajador en cualquier entidad financiera donde el trabajador tenga su domicilio o residencia. Así se decide.

   Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 01/10/2010 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (01/10/2010) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la demandada (12/08/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana C.B.P. en nombre y representación del ciudadano C.B.G. contra la empresa HEMISFERIO MUSICAL, C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar a la parte actora las cantidades y conceptos que se explanan en la parte motiva del fallo. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (9) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° y 153°

   LA JUEZ

   Abg. EDHALIS NARANJO Y.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   Expediente: AP21-L-2011-004093