Decisión nº 168-2008 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de octubre de 2008.-

198º y 149º

Asunto No. AF44-U-2001-000098.- SENTENCIA Nº 0168/2008.-

Expediente No. 1742.-

Vistos

, con Informes de las partes.

En fecha 10 de agosto de 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto directamente ante él, por los ciudadanos M.A.C. y R.A.A., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 12.765 y 67.332, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad anónima PFIZER, S.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 02 de noviembre de 1966, bajo el N° 69, Tomo 45-A; representación de los abogados que consta en poder autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda el 26 de julio de 2001, anotado bajo el N° 37, Tomo 102, de los Libros de Autentificaciones llevados por esa NotarÍa, contra el Acta de Reparo contenida en el formulario N° 032534 – 032535 de fecha 24 de mayo de 2001 y su correspondiente Hoja de Actualización Monetaria, Cédulas de Trabajo 1, 2 y 3 y Cédulas de Deducciones (1/3 al 3/3), así como del respectivo informe de Actuación Fiscal, suscritos por el Funcionario Fiscal de Cotizaciones, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, (actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), por monto total de Bs. 79.914.864, expresados en Bs.F. 79.914,87.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 17 de septiembre de 2001, dio entra al prenombrado recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Procurador General, Fiscal General, Contralor General de la República, y al Presidente del mencionado Instituto, a los fines de la admisión o no del recurso, así como solicitar, a este último, el envío del expediente administrativo de la recurrente.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante auto de fecha 16 de enero de 2002, admitió el recurso contencioso tributario ejercido, quedando la causa abierta a pruebas.

Estando en la oportunidad procesal para que las partes promovieran pruebas, se presentó, únicamente, la ciudadana R.A.A., supra identificada, quien consignó escrito de pruebas y promovió, además del mérito favorable de los autos, experticia contable.

En fecha 08 de mayo de 2002 fue remitido mediante Oficio N° 210.100/055 de fecha 26 de febrero de 2002, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), copias certificadas del expediente administrativo de la empresa recurrente PFIZER, S.A.

Admitidas y evacuadas las pruebas promovidas y vencido el lapso probatorio, siendo la oportunidad procesal correspondiente para que las partes presentaran informes en la causa, comparecieron, el representante del INCE, y el apoderado de la empresa recurrente antes mencionada, y se abrió el lapso para presentar las observaciones a los informes, conforme a lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario

Transcurrido el lapso previsto en el citado Artículo, en fecha 02 de agosto de 2002 se dejó constancia de la intervención de ambas partes en este período y, el Tribunal dijo “Vistos”.

Designada la ciudadana M.Y.C.L., como Jueza Provisoria de este Tribunal a partir del 13 de octubre de 2006, ésta en auto dictado el 05 de agosto de 2008, se abocó al conocimiento de la referida causa.

Vistas tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 24 de mayo de 2001, las autoridades del Instituto Parafiscal, levantaron Acta de Reparo N° 032534 - 032535, la multa contenida en la Hoja de Actualización Monetaria, Cédulas de Trabajo 1, 2 y 3 y Cédulas de Deducciones (1/3 al 3/3), así como del respectivo Informe de Actuación Fiscal, suscritos por el Funcionario Fiscal de Cotizaciones, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda de ese Instituto, consiste en diferencia de aportes que tiene pendiente de pago la empresa PFIZER, S.A., los cuales se discriminan de la siguiente manera:

1. - Bs. 66.046.907,00 (ahora BsF. 66.046,91), por concepto de diferencia en el cálculo de los aportes del 2% debido a que la empresa no incluye las partidas de bonos (ejecutivo/objetivos, incentivos sobre ventas) y utilidades para dichos cálculos (Artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE).

2. - Bs. 6.576.941,00 (ahora BsF. 6.576,94), por concepto de aportes a pagar del ½ % (Artículo 10, ordinal 2° de la Ley sobre el INCE).

3. - Bs. 28.632,00 (ahora BsF. 28,63), por intereses de mora por pagos extemporáneos de Aportes desde el 3° trimestre del año 1997 al 4° trimestre del año 1999 (calculados en base al artículo 59 del Código Orgánico Tributario) y

4. - Bs. 7.262.384,00 (ahora BsF. 7.262,38), por multa del 10% del tributo omitido del 2% y ½ %, por aplicación del artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

   Inconforme con esta determinación, PFIZER, S.A. interpuso recurso contencioso tributario, en fecha 30 de julio de 2001, contra la citada Acta Fiscal, Hoja de Actualización Monetaria e Informe de Actuación Fiscal, recurso contencioso tributario, que constituyen el objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - Del apoderado de la recurrente:

   Al manifestar su disconformidad contra la citada Acta Fiscal, Hoja de Actualización Monetaria e Informe de Actuación Fiscal, el apoderado de la aportante sostuvo:

   Inmotivación:

   En este sentido, manifiesta que debido a ese vicio, presentado en los actos recurridos, se le crea un verdadero estado de indefensión jurídica, “…pues en virtud de sus anomalías la Aportante no puede conocer y determinar en forma clara e indubitable, la BASE IMPONIBLE utilizada en el reparo, a la cual aplica los tipos impositivos (alícuotas) se determinan los aportes omitidos y la sanción correspondiente” (Negrillas, mayúsculas y paréntesis de la transcripción).

   Inclusión de las utilidades como salarios:

   Previa a la insistencia de la recurrente en la inmotivación de los actos demandados y la observancia de la presunción de sus defensas en virtud de esta circunstancia; la contribuyente rechaza la pretensión del ente exactor de exigir el aporte del 2% sobre las utilidades pagadas, pues estaría en presencia de un pago indebido por parte de los trabajadores a quienes les retuvo el ½% por el pago de sus utilidades; “…en otras palabras al conceptuar esas utilidades como sueldos y salarios se está cambiando EL SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACION DE APORTAR, LA BASE DE SUS CALCULOS Y LA ALICUOTA A APLICAR, por cuanto se le está imputando el pago a la empresa y no a los trabajadores, se modifica la base de cálculo y la alícuota se mueve del ½% al 2%, todo lo cual se realiza sin motivar el por qué de esa calificación como sueldos y salarios lo que la empresa ha pagado como utilidades” (Negrillas de la transcripción).

   Incompetencia del funcionario para imponer multas:

   Invoca la nulidad absoluta de la Hoja de Actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la funcionaria suscritora de ésta, F.S. con el cargo de Fiscal de Cotizaciones adscrita a la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, carece de facultades para imponer sanciones, pues tal atribución se encuentra asignada a los Gerentes Regionales, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 80 del Reglamento de la Ley del INCE.

   Error Excusable de Derecho y Carácter de las multas:

   Señala, para el supuesto negado de no ser aceptadas las defensas expuestas, que su conducta encuadra dentro de la eximente de responsabilidad penal referida en el Artículo 78 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, por cuanto no existió dolo alguno en su comportamiento.

   Rechazo de los intereses moratorios:

   Sobre el punto, advierte que en el Anexo del Acta Fiscal no se establece cuáles tasas se aplican, cuál es el período de morosidad y, en fin, cómo se obtienen los denominados intereses causados.

2. - De la representación de la Administración Tributaria Parafiscal:

   Los Abogados F.P. y J.d.D.N., en defensa de su representada, solicitan se declare la “improcedencia” del recurso interpuesto, en virtud de que las actas de reparo no son impugnables mediante esta acción judicial. Al efecto, transcriben, parcialmente la decisión dictada en fecha 01 de diciembre de 1999 por la Sala Especial Tributaria-Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, así como el criterio doctrinario sobre el tema del Acta Fiscal, elaborado por el Magistrado Eduardo Cabrero Romero, publicado en la Revista de Derecho Probatorio No. 9. Editorial Jurídica Alva, S.R.L.

   Siguiendo el orden de sus alegatos, en cuanto a la incompetencia del funcionario esgrimida por la recurrente, la representación judicial del ente exactor, consignó a los autos el movimiento de personal de la ciudadana F.S., quien con el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, elaboró el Acta Fiscal y, con fundamento en el Artículo 7, literal J del Reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se faculta a las Unidades Tributarias para ejecutar los programas aprobados por la Gerencia de Ingresos Tributarios tendientes a la investigación, verificación y determinación de los aportes y deducciones que por la Ley efectúan las personas naturales y jurídicas de su localidad, para lo cual deberán expedir y controlar las resoluciones que autoricen dicha gestión.

   Por lo tanto, la prenombrada Fiscal de Cotizaciones, es una funcionaria adscrita a la Gerencia de Ingresos Tributarios, con ubicación administrativa en la Unidad de Ingresos del Estado Miranda, quien fue debidamente autorizada para practicar investigación fiscal, siguiendo el procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, a la empresa recurrente por el ciudadano S.O., Jefe de la mencionada Unidad de Ingresos, quien, aduce, es también funcionario competente.

   A tenor de la denuncia de inmotivación de los actos recurridos, los abogados del ente parafiscal discrepan de ésta, y manifiestan que, tanto del Acta de Reparo como en la documentación anexa, se observa la existencia de información clara, precisa y suficiente sobre los hechos y el derecho que llevaron a la Administración Tributaria del Instituto a formular los reparos que dieron origen a la presente controversia y cuya investigación fiscal, explican, fue debidamente autorizada.

   Sobre el punto de la gravabilidad de las utilidades, luego de transcribir el artículo 10 de la Ley del INCE, los Apoderados Judiciales del Instituto son del criterio, que de la expresión allí contenida “remuneraciones de cualquier especie”, es obvio y no cabe la menor duda ni ninguna otra interpretación que los reparos efectuados por su representado encuentran en ésta fundamento, y así ha sido recogido, ratificado y reiterado por la jurisprudencia de la instancia, en sentencias Nos. 373 y 419 de fechas 20-12-1993 y 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; 410 y 412 del 09-03-1995 y 05-04-1995, Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; 380 del 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario y 286 del 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

   Bajo ese contexto, proceden a definir los conceptos de utilidades legales y convencionales para concluir que sólo serán gravadas estas últimas, en razón a la expresión supra mencionada y recaen en cabeza del patrono.

   En efecto ciudadano Juez, se pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo, incorpora una disposición de carácter tributario como lo es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, y precisa que se considere una base única cuando el tributo (sic) deba con ocasión de la obtención de un salario y que lo por tanto la base de cálculo del tributo INCE es la contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo haciendo exclusión de las utilidades y no la que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   .

   Por último, arguye que el aparte del artículo 133 eiusdem, así como el parágrafo cuarto del mismo artículo en su reforma de 1997, pretenden cambiar el momento cuando se causa la contribución establecida en la Ley del INCE; lo cual ocurre al producirse el pago y no al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causa el pago, como lo establece el prenombrado artículo; “ante tal circunstancia, es evidente que tal disposición colide con la ley especial creadora del tributo INCE, por lo cual es inaplicable a la contribución INCE…”

   En cuanto a los intereses moratorios, la Representación Judicial del INCE, afirma la obligación del pago de los tributos exigidos en el tantas veces mencionado artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto, dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre, conforme lo dispuesto en el Artículo 30 de dicha Ley, y de no hacerlo se generan intereses moratorios.

   Multa:

   Exponen al respecto, que si el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del Ince, establece claramente que la contribución de los patronos en los porcentajes allí señalados, abarca todo lo que el trabajador recibe con ocasión de la relación laboral, no pueden restringirse los conceptos sobre los cuales debe aplicarse el porcentaje a objeto de establecer el gravamen como pretende afirmarlo la recurrente, por lo que la multa aplicada, conforme al artículo 145 del Código Orgánico Tributario, tal como lo contienen el Acta Fiscal y la Hoja de Actualización Monetaria anexa al Acta de Reparo de fecha 24 de mayo de 2001, deben ser confirmadas.

   III

   DE LAS OBSERVACIONES DE LOS INFORMES

   Por su parte, la Representación de la contribuyente, en la oportunidad del lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario de 2001, difiere del alegato de los Abogados del INCE, en cuanto a la inadmisibilidad del recurso, al haber operado la preclusión de la oportunidad procesal fijada para tales efectos, a tenor de lo establecido en el Artículo 267 eiusdem.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo impugnado, los alegatos expuestos por la contribuyente en su contra y las defensas a su favor esgrimidas por la Administración Tributaria Parafiscal, la controversia de la presente litis se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad de la determinación practicada a la recurrente para los ejercicios fiscales correspondientes al 4to Trimestre de 1988 al 1er Trimestre de 2001.

   Sin embargo, como punto previo, debe esta Sentenciadora referirse a la inadmisibilidad del presente recurso contencioso tributario afirmada por el ente tributario, en razón de no ser el Acta de Reparo No. 032534-35 del 24 de mayo de 2001, suscrita por funcionaria adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), un acto administrativo que cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 242 y el numeral 1 del artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Ahora bien, sobre este aspecto de la controversia, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:

   Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

   Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.

   Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

   Parágrafo Primero: El recurso contencioso tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico, en el mismo escrito, para el caso de que hubiese expresa denegación total o parcial, o denegación tácita de éste.

   De esta manera, el recurso contencioso tributario constituye uno de los medios procesales para garantizar el acceso de un particular a la tutela judicial efectiva y puede hacer uso de los derechos que le asisten, luego que la Administración Tributaria ha desplegado sus facultades de determinación, verificación e, incluso, de sanción.

   Bajo este contexto, dichas actuaciones administrativas vienen precedidas por procedimientos practicados por dicho ente tributario que, en gran parte de los casos, tiene su origen en el acta fiscal, y éste es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo; es este el basamento fundamental a considerar por la Administración para emitir la resolución culminatoria de este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta y contra la que está prevista su impugnación a través del recurso administrativo o judicial, según la preferencia del afectado.

   Entonces, para el caso que nos ocupa, analizados los supuestos de hechos en los cuales se ubica la presente causa, observa este Tribunal que el Acta Fiscal No. 032534-35 del 24 de mayo de 2001, suscrita por funcionaria adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no constituye un acto administrativo recurrible mediante el Recurso Contencioso Tributario, señalado en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, por ser un acto de mero trámite, sujeto a que luego del tránsito del sumario administrativo iniciado, sea finalizado con la respectiva resolución culminatoria. Así se declara.

   Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos aparece que el acto administrativo contra el cual se interpuso el recurso contencioso tributario, no es de aquello contra los cuales procede dicho recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario ejercido por los ciudadanos M.A.C. y R.A.A., inicialmente identificados. Así se decide.

   V

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara LA INADMISIBILIDAD SOBREVENIDA del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos M.A.C. y R.A.A., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 12.765 y 67.332, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad anónima PFIZER, S.A., contra el Acta de Reparo contenida en el formulario N° 032534 – 032535 de fecha 24 de mayo de 2001 y su correspondiente Hoja de Actualización Monetaria, Cédulas de Trabajo 1, 2 y 3 y Cédulas de Deducciones (1/3 al 3/3), así como del respectivo informe de Actuación Fiscal, suscritos por el Funcionario Fiscal de Cotizaciones, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, (actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES), por monto total de Bs. 79.914.864, expresados en Bs.F. 79.914,87.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la contribuyente, a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

   De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario dentro del lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   M.Y.C..

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 12:25 p.m.

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   Asunto No. AFF-U-2001-000098.-

   Exp. No. 1472.-