Decisión nº 548-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Julio de 2006

Solicita que sean excluidas, por no formar parte del salario normal, y por lo tanto de la base imponible de la contribución del 2% que corresponde pagar al patrono, establecida en el artículo 10 de la Ley del (INCE), las siguientes partidas: bono producción, bono programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, honorarios profesionales, servicios de terceros, vacaciones, bono vacacional y participación del trabajador en las utilidades o beneficios de la empresa; manifestando que al incluir en la base imponible las mismas se está interpretando erróneamente el contenido del ordinal 1ro. Del artículo 10 de la Ley del INCE, violándose el principio de legalidad tributaria, consagrados en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 3 del Código Orgánico Tributario, al tratar de incluir dentro del ordinal 1ro del artículo 10, utilidades, bono producción, bono programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, honorarios profesionales, servicios de terceros, vacaciones, bono vacacional, como base del salario para el cálculo, en el sentido que solo debe tomarse el salario normal devengado por el trabajador.

En relación a las partidas mantenimiento computador y honorarios profesionales menciona que al incluirlas se viola la naturaleza de la base imponible establecida en el artículo 10 ordinal primero de la Ley del INCE, que dicha base imponible se refiere al pago de los sueldos realizados por el patrono a sus trabajadores, es decir, es imprescindible que exista una relación laboral, incluso el mencionado artículo 10 establece: “pagados al personal que trabaje en los establecimientos industriales o comerciales” , se trata de la cancelación ha profesionales como son un Ingeniero en Computación y un Licenciado en Contaduría Pública, que prestan sus servicios profesionales en su propio nombre y por cuenta propia, es decir de manera totalmente independiente, no existiendo por tanto relación laboral, por lo cual no pueden ser gravados como base imponible.

En cuanto a la partida servicios de terceros, señala que la misma corresponde a pagos realizados a un tercero, el cual no tiene relación laboral con su representada y no existe un pago continuo y permanente con los casos anteriores, la relación que mantenía este tercero con la empresa era de carácter comercial, siendo evidente que no cumplía un horario, ni jornada laboral, ni estaba subordinado al patrono, por lo cual esta partida debe ser excluida del cálculo para la determinación de la contribución del 2%.

La partida comisiones por cobranza anexo A-2 del acta de reparo que se refieren a los ciudadanos C.L., N.G. e Ixvilia Pino, deben ser excluidas por las razones antes explicadas, por no ser salario normal, se refiere a la cancelación de comisiones por cobranza a vendedores que no mantienen una relación laboral con la empresa, y además poseen su correspondiente registro mercantil el cual anexaré en su debida oportunidad.

En lo que respecta a los sueldos, utilidades y demás conceptos recibidos por el ciudadano J.R.V.G.C., expone que los mismos deben ser excluidos de la base imponible tanto para el 2% como del 1%, motivado a que el mismo reúne las condiciones de patrono, al ser integrante de la junta directiva, ostentando el cargo de Director Gerente de la Sociedad Mercantil VENEPIEZAS C.A., tal como se desprende de los estatutos sociales de la compañía, el posee las más amplias facultades de disposición, dirección y administración.

III

RESOLUCION RECURRIDA MOTIVACIONES

Resolución Culminatoria del Sumario N° 6213, de fecha 06 de junio del 2005, emitida por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), indicando:

“La Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por medio de la Unidad de Ingresos Tributarios Táchira, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17/10/2001, mediante P.A. N° 018-04-018 de fecha 02.02.2004, emitida según lo dispuesto en el artículo 178 ejusdem, ordenó al ciudadano D.E.V.D., titular de la cédula de identidad N° V.-13.792.091, Código de Empleado N° 25598, practicar fiscalización al contribuyente VENEZOLAN DE PIEZAS, C.A. (VENEPIEZAS, C.A.), N° de Aportante 965885, sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, ordinales 1° y 2°, y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Durante la fiscalización se determinó el gravamen correspondiente al período comprendido entre el 1° Trimestre del año 2000 hasta el 4° Trimestre del año 2003, a cuyo efecto levantó Acta de Reparo N° 047296 y 047297 de fecha 28.04.2004, suscrita por el funcionario designado por el INCE y por el representante de la contribuyente, quien quedó notificado en fecha 28.04.2004.

…omisis…

Ahora bien, mediante Acta de Reparo N° 047296 y 047297 de fecha 28.04.2004, levantada de conformidad con los artículos 179 y 184 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.902.201,00), por concepto de aportes e intereses moratorios dejados de cancelar, establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tal y como se discrimina a continuación:

1. Por aportes del 2%, la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.698.980,00).

2. Por aportes de ½%, la cantidad de CIENTO VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 121.240,00).

3. Por intereses moratorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a los Trimestres 1er trimestre de 2000 al 1er trimestre del 2002 y 66 del Código Orgánico Tributario Vigente aplicable a los trimestres 2do trimestre del 2002 al 4to trimestre del 2003 la cantidad de UN MILLON OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.081.981,00)

…omisis…

Por lo tanto, al estar fundamentado en la Ley en consecuencia, resulta acertado concluir que el reparo formulado a la empresa está debidamente motivado al sumársele a los pagos efectuados por concepto de bonos producción, bono programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, servicios de terceros y vacaciones pagadas por las empresas a sus empleados, y en razón de ello incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley y así se declara.

…omisis…

El cómputo de los referidos intereses se detalla en anexo que forman parte íntegramente de la presente Resolución y fueron estimados por la cantidad de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.198.974,00).

…omisis…

De las normas transcritas se desprende que corresponde al contribuyente pagar una multa del ochenta y seis por ciento (86%) del tributo omitido según la agravante 3 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.334.828,00) equivalente a ciento once (111 U.T) unidades tributarias correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario de 1994; más una sanción del noventa y cuatro por ciento (94%) del tributo omitido según la agravante 1 y las atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.226.089,00) equivalente ciento veintisiete unidades tributarias (127 U.T), correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario vigente más una multa correspondiente al ½% por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por el treinta y seis por ciento (36%) del tributo omitido según la agravante 3 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de VEINTE MIL VEINTINUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 20.029,00) equivalente a dos Unidades Tributarias (02 U.T), más una multa del ciento ochenta y un por ciento (181%) del tributo omitido según agravante 1 y atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 118.747,00), equivalente a siete Unidades Tributarias (07 U.T).

IV

INFORMES PRESENTADOS

En fecha 04/05/2006, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada A.A.M., presentó escrito de informes donde indicó:

Haber Quedado por diferencia a cancelar la cantidad de Dos Millones Novecientos Setenta y Ocho Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 2.978.417,40), siendo aceptado por el contribuyente como se desprende al folio once (11), después de haberse realizado el ajuste donde se excluyo del calculo la cuenta de utilidades pagadas a los trabajadores para el aporte del 2%, debiendo los intereses de la parte no objetada que no ha cancelado, en cuanto a las partidas de mantenimiento de computador y honorarios profesionales, consideró que ratifica su gravabilidad, así como la partida de utilidades.

Seguidamente manifestó que la comisiones por cobranza que fueron canceladas a Ixvillia Harvejic Pino, N.G. y M.J. son gravables, ya que los pagos se realizaron a nombre de las personas naturales y no a nombre de las empresas de las cuales eran accionistas, el recurrente no consignó la fotocopia del Registro de Comercio, RIF. Y NIT., para determinar su condición de accionistas de la Firma por lo cual se procedió a gravar con el 2%, considerándoseles trabajadores de la empresa, y a su vez se les cancelado utilidades.

Por su parte el apoderado de la Sociedad Mercantil VENEPIEZA C.A., abogado A.J.D.C., en su escrito de informes indico:

…omisis…

Al gravar los conceptos de: Bono de producción, bono de programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, honorarios profesionales, servicios de terceros, bono vacacional, vacaciones, utilidades, los pagos recibidos por J.R.V.G., los honorarios de O.N., y N.V., los pagos realizados a P.C. (servicios por terceros), y comisiones por cobranza (NESTOS GIL, IXVILIA PINO y C.L., se viola la naturaleza de la base imponible establecida en el artículo 10 de la Ley del INCE, el principio de la legalidad tributaria artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 3 del Código Orgánico Tributario, y las disposiciones de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, especialmente el contenido de las normas establecidas en el artículo 133 ejusdem, articulo 62 del Reglamento de la Ley del INCE.

…omisis…

Por todo lo anteriormente expuesto solicito que el presente Escrito contentivo de los informes sea valorado, sustanciado y, así mismo sea declarado con lugar en la definitiva presente el presente Recurso, con todos los pronunciamientos de ley, ratificando el petitorio formulado en el Escrito de Descargos y que se deje sin efecto el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 6213 de fecha 06 Junio de 2005 y en consecuencia el Acta de Reparo No. 047296-297 y dejar clara la situación fiscal de mí representada ante ese Instituto.

V

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 13 al 14, original del documento donde el ciudadano R.V.G.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.790.517, actuando en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil (VENEPIEZAS C.A.),

confiere poder especial, pero amplio y bastante cuanto en derecho se requiere a los ciudadanos A.J.D.C., C.O.d.M. y J.L.V.M., venezolanos, titulares de la cedulas de identidad Nros. V.-9.207.541, V.-5.029.418, V.-12.970.978, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.444, 26.198, 26.144, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal, de fecha 10 de octubre de 1985, bajo el No. 51, Tomo 37.

Del folio 30 al 50: se encuentran copias de: a) acta de reparo N° 53866 y 53867, que refleja el detalle de conversión a unidades tributarias, b) detalles de los intereses de mora, formulas y tasas, c) planilla de liquidación intereses de mora por pagos extemporáneos, debidamente firmada en fecha 06/07/2005, d) acta de reparo N° 047296-297 del 28/04/04, exclusión partida: utilidades pagadas a los trabajadores para el aporte del 2%, e) constancia de visita a la empresa, debidamente firmada en fecha 06/07/2005, f) anexo A-2, detalle de comisiones por cobranza, g) anexo A-3, detalle de servicios por terceros, h) anexo A-4, detalle de comisiones por ventas, i) anexo A, relación de sueldos, jornales, otras remuneraciones y utilidades pagadas al personal, j) anexo B, relación de intereses moratorios por pagos extemporáneos de aportes del 2% y ½%, k) hoja sumaria anexa al acta de reparo No. 047296-297, l) cedulas de trabajo A-1.1, A-1.2, A-1.3, ll) acta de reparo N° 047297, de fecha 28/04/2004, debidamente firmada por la ciudadana M.R., m) escrito de descargos presentado por el apoderado de la Sociedad Mercantil VENEPIEZAS C.A., en fecha 01/07/2004, ante la unidad de ingresos tributarios Táchira, n) escrito de promoción de pruebas presentado por el recurrente en virtud del escrito de descargos, realizado en fecha 06/04/2005, estos documentales prueban la apertura del procedimiento administrativo y el conocimiento del recurrente respecto del procedimiento iniciado, se les concede valor probatorio, por ser documentos administrativos que están revestidos de las presunciones de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de emanar de la Administración Tributaria.

Del folio 92 al 93, consta copia certificada del poder acreditado por el ciudadano E.O.C., presidente del INCE a la ciudadana abogada A.A.M.R., para que la mencionada intente y conteste toda clase de demandas, acciones y recursos, inclusive acción del Instituto dada por escrito y en fin hacer todo cuanto el otorgante haría en su defensa de sus derechos e intereses. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 6213 de fecha 06 de junio de 2005, suscrita por la ciudadana Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Denuncia el recurrente lo siguiente:

Solicita que sean excluidas, por no formar parte del salario normal, y por lo tanto de la base imponible de la contribución del 2% que corresponde pagar al patrono, establecida en el artículo 10 de la Ley del (INCE), las siguientes partidas: bono producción, bono programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, honorarios profesionales, servicios de terceros, vacaciones, bono vacacional y participación del trabajador en las utilidades o beneficios de la empresa; manifestando que al incluir en la base imponible las mismas se está interpretando erróneamente el contenido del ordinal 1ro. Del artículo 10 de la Ley del INCE, violándose el principio de legalidad tributaria, consagrados en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 3 del Código Orgánico Tributario, al tratar de incluir dentro del ordinal 1ro del artículo 10, utilidades, bono producción, bono programación, horas extras, otros bonos, comisiones por cobranza, comisiones por ventas, mantenimiento computador, honorarios profesionales, servicios de terceros, vacaciones, bono vacacional, como base del salario para el cálculo, en el sentido que solo debe tomarse el salario normal devengado por el trabajador.

En relación a las partidas mantenimiento computador y honorarios profesionales menciona que al incluirlas se viola la naturaleza de la base imponible establecida en el artículo 10 ordinal primero de la Ley del INCE, que dicha base imponible se refiere al pago de los sueldos realizados por el patrono a sus trabajadores, es decir, es imprescindible que exista una relación laboral, incluso el mencionado artículo 10 establece: “pagados al personal que trabaje en los establecimientos industriales o comerciales” , se trata de la cancelación ha profesionales como son un Ingeniero en Computación y un Licenciado en Contaduría Pública, que prestan sus servicios profesionales en su propio nombre y por cuenta propia, es decir de manera totalmente independiente, no existiendo por tanto relación laboral, por lo cual no pueden ser gravados como base imponible.

En cuanto a la partida servicios de terceros, señala que la misma corresponde a pagos realizados a un tercero, el cual no tiene relación laboral con su representada y no existe un pago continuo y permanente con los casos anteriores, la relación que mantenía este tercero con la empresa era de carácter comercial, siendo evidente que no cumplía un horario, ni jornada laboral, ni estaba subordinado al patrono, por lo cual esta partida debe ser excluida del cálculo para la determinación de la contribución del 2%.

La partida comisiones por cobranza anexo A-2 del acta de reparo que se refieren a los ciudadanos C.L., N.G. e Ixvilia Pino, deben ser excluidas por las razones antes explicadas, por no ser salario normal, se refiere a la cancelación de comisiones por cobranza a vendedores que no mantienen una relación laboral con la empresa, y además poseen su correspondiente registro mercantil el cual anexaré en su debida oportunidad.

En lo que respecta a los sueldos, utilidades y demás conceptos recibidos por el ciudadano J.R.V.G.C., expone que los mismos deben ser excluidos de la base imponible tanto para el 2% como del 1%, motivado a que el mismo reúne las condiciones de patrono, al ser integrante de la junta directiva, ostentando el cargo de Director Gerente de la Sociedad Mercantil VENEPIEZAS C.A., tal como se desprende de los estatutos sociales de la compañía, el posee las más amplias facultades de disposición, dirección y administración.

Visto lo anterior es importante señalar que, la sanción es el efecto jurídico que se deriva de la violación de una norma, se trata pues de una consecuencia indeseable para el sujeto activo en la comisión de una acción u omisión que resulta contraria a derecho. La potestad sancionatoria es una facultad solo concedida al Estado como órgano superior encargado de controlar el orden social; dentro de la clasificación de las sanciones se encuentran las sanciones administrativas que constituyen una de las expresiones del poder punitivo de los órganos estatales y que en esencia corresponden a la noción de sanción antes explicada, pero que poseen la particularidad de originarse de la comisión de un ilícito administrativo. Ahora bien, la aplicación de cualquier sanción debe ir precedida de un procedimiento que le garantice al infractor la protección y respeto de sus derechos fundamentales, ello se explica mejor en palabras del ilustre doctrinario venezolano J.P.S., quien expresa:

Es cierto que la ley confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero el avance en materia de derechos fundamentales ha conducido a que las Constituciones consagren el derecho al debido proceso, puntualizando que debe ser aplicado también en las actuaciones administrativas, máxime si las mismas son expresiones del ejercicio de la referida potestad sancionatoria, siendo, sin dudas, el derecho a la defensa, uno de sus atributos esenciales que sirve para articular el procedimiento exigido como condición inexcusable de validez de las sanciones impuestas por los órganos administrativos

(J.P.S.. La Potestad Sancionatoria de la Administración Publica Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pag. 274)

Como una manifestación de este derecho fundamental al debido proceso se encuentra el deber que posee la Administración de llevar el expediente administrativo, el cual constituye “el cuerpo material (documental) del procedimiento, lo cual significa que en él deben recogerse todas las actuaciones de la Administración y del administrado- en especial de los actos de instrucción” (Meier, H.E.P.A.O.. Editorial Jurídica Alva, SRL, Caracas 1992, Pág. 171) Así, con la formación del expediente, la Administración garantiza al administrado la publicidad de todos los actos del procedimiento y en el caso de los procedimientos de investigación tributaria, el contenido del expediente ofrece certeza acerca de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado sobre la situación tributaria del sujeto pasivo de la investigación.

En el caso sub judice, el recurrente en el escrito recursivo, alude a unas circunstancias que únicamente pueden ser constatadas de la revisión del expediente administrativo, sin embargo, pese a que este fue solicitado a la Administración Tributaria Parafiscal con carácter de urgencia, no fue consignado a los autos, por lo cual la labor del jurisdicente en la presente causa es determinar el alcance de tal omisión de la administración, con respecto al acto administrativo objeto de impugnación.

Es sabido que los actos administrativos, solo por el hecho de tales se encuentran revestidos de una presunción de legalidad y legitimidad, esta presunción encuentra su razón de ser, en el hecho cierto de que la Administración Pública obra en resguardo de los intereses generales, los cuales deben privar sobre los intereses particulares. Sin embargo, esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador, deben ir precedidos de un procedimiento administrativo en el cual existe una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la administración. Para ello, el legislador ha acuñado una serie de principios que fungen como escudo protector del administrado frente al Ius Puniendi del Estado. Los principios derivados de la idea de eficacia administrativa se encuentran enmarcados dentro de este contexto, en el sentido de que cuando las actuaciones administrativas se llevan a cabo de forma regular, responsable, eficiente y ajustada a derecho, devienen en un mayor grado de seguridad jurídica para el administrado y en definitiva al interés general.

De acuerdo a estos postulados, cuando un profesional tributario (fiscal) realiza un procedimiento de fiscalización o verificación, ambos, procedimientos sancionatorios por antonomasia, debe actuar con la responsabilidad que implica representar a la administración, considerando que tiene en sus manos el derecho punitivo del Estado y que sus actos, trascienden su esfera personal y se convierten en una manifestación de la voluntad del Estado, de allí que adquieran presunción de validez y eficacia, en tal sentido todo cuanto se aprecie durante el procedimiento debe ser recogido en las actas y con ellas integrar el expediente administrativo, de este modo cumple el funcionario con la carga de probar la verdad de sus aseveraciones y fundamenta las sanciones que encuentre procedentes. Sobre esto, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01493 de fecha 15-09-2004, dejó sentando:

La carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración Tributaria que lo formula, por cuanto la resolución es el acto administrativo por el cual se determina la obligación tributaria y sus accesorios y es el documento fundamental del cual deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso, acarreándole su no presentación las consecuencias de declaratoria con lugar del recurso que la impugnare.

De igual modo, es un deber de la administración aportar oportunamente al expediente judicial el expediente sustanciado en sede administrativa, del cual se deriven los detalles del procedimiento y el fundamento de la procedencia de las sanciones aplicadas y la determinación del tributo, así, ante la ausencia del expediente, prueba por antonomasia de la legalidad y validez del acto administrativo, se revierte la presunción, y se estima la falta de expediente administrativo como un indicio de ausencia total y absoluta de procedimiento y por ende la nulidad radical del acto administrativo producto del mismo, ello ajustado al criterio expresado por la Sala Político Administrativa del máximo tribunal, que en sentencia de fecha 13/04/2005, expreso:

Así las cosas, a diferencia de lo expresado por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, las disposiciones de los manuales supra mencionados, no resultan suficientes para dirimir la controversia planteada, pues no puede la Sala analizar instrumentos normativos incompletos y sin tener la certeza de que su contenido se corresponde con todo el cuerpo de normas aplicables y vigentes para el caso concreto. En tal virtud, dicha circunstancia, sin duda alguna, imposibilita efectuar su debida evaluación en el marco del asunto bajo examen.

Ahora bien, conforme al argumento de la existencia del vicio de falso supuesto, la parte actora cuestiona, muy especialmente, la motivación del acto administrativo impugnado que se basa en las estipulaciones del llamado Manual de Comercialización de Productos, de manera que resulta claro que al constituirse el mismo en un elemento esencial, desde un punto de vista fáctico y jurídico del fundamento del acto administrativo recurrido, debió formar parte del expediente administrativo instruido; razón por la cual al no constar en éste su existencia y no remitirse oportunamente a los autos, a pesar de haberse solicitado en dos oportunidades, se genera una presunción favorable a favor de la pretensión del demandante y, por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente del necesario apoyo documental, en lo que respecta al vicio denunciado, que permita establecer, si fuere el caso, la legalidad de la decisión adoptada.

Vista de esta forma la situación planteada, resulta forzoso para la Sala declarar la existencia del vicio de falso supuesto alegado por el accionante, lo que afecta de nulidad la resolución recurrida. Así se declara.

(Subrayado añadido)

Siendo ello así, ante la carencia del expediente administrativo es imposible determinar la legalidad del procedimiento administrativo aplicado, y ante la reversión de la carga de la prueba y no habiendo demostrado la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la legalidad y corrección del procedimiento de fiscalización y los actos administrativos derivados del mismo, asimismo, tampoco es posible constatar existencia de la contravención sancionada, todo lo cual es vital para ejercer el control de la legalidad de los actos administrativos, en base a todo lo anterior, debe quien decide proceder a la anulación del acto impugnado en el presente recurso contencioso tributario. Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis Resaltado del Tribunal.

En palabras del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas y atendiendo el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 21 de la Carta Magna así como el principio de igualdad procesal previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas.

En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CATORCE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.357.014,15) equivalente al 5% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara

VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano A.J.D.C., venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.444, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE PIEZAS C.A. (VENEPIEZAS C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Estado Táchira, bajo el No. 05, Tomo 40-A, en fecha 20 de Junio de 1989, con domicilio procesal en la calle C, Terraza E, calle 8, entre avenidas 2 y 4, Zona Industrial de Paramillo, San C.E.T.. SE ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 6213, de fecha 06/06/2005, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacioanl de Cooperación Educativa (INCE).

2. - SE CONDENA EN COSTAS, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CATORCE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.357.014,15) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

4. - De conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta y un (31) días del mes J.d.D.M.S. (2006) 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las tres y quince (3:15) de la tarde, se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 0890 y se libró oficio N° 10452, 10453, 10454.

LA SECRETARIA

Exp N° 0887

ABCS/jamd