Decisión nº 1299 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Vargas, de 9 de Junio de 2014

Sentencia

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Fecha de Resolución	9 de Junio de 2014
Emisor	Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo
Ponente	Nelly Moreno GÃ³mez
Procedimiento	Cobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA

DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, nueve (09) de junio del año dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: WP11-L-2014-000042

PARTE DEMANDANTE: J.C.P.P.; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.640.837.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: M.T.B. y J.R.S.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 76.065 y 39.055, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 1910, C.A. conocido como RESTAURANTE EL R.D.P.F..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTITUYÓ.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inició el presente juicio en fecha 17 de febrero del 2014, mediante libelo de demanda interpuesto por la Profesional del Derecho M.T.B., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.C.P.P. en contra la empresa INVERSIONES 1910, C.A.; conocido como RESTAURANTE EL R.D.P.F..

En fecha 20 de febrero del año en 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito, admitió la presente demanda, ordenándose la notificación de la parte accionada, es decir, INVERSIONES 1910, C.A.; quedando ésta debidamente notificada en 14 de marzo del año 2014.

En fecha 19 de marzo del año 2014, el Secretario del Tribunal dejó constancia de dicha actuación, comenzando a correr el lapso para la celebración de la Audiencia Preliminar; llevándose a cabo la celebración de dicha audiencia en fecha 26 de mayo del año 2014, dejándose constancia en acta de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que este Juzgado en dicha oportunidad presumió la admisión de los hechos alegados en el escrito liberar por los demandantes, en cuanto estos no fueren contrarios a derecho, del mismo modo, se señalaron las pruebas promovidas por los demandantes, ordenándose su incorporación al expediente; asimismo, ésta Juzgadora, se reservó la publicación del dispositivo del fallo para el quinto (5º) día hábil siguiente a esa fecha, pasa a dictarlo, actuando bajo los preceptos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a tenor de siguiente:

Se observa que la parte demandada no compareció al acto de Audiencia Preliminar, siendo ésta una carga procesal de la entidad de trabajo demandada, en este sentido, debe asumir las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es la presunción de admisión de hechos, es decir, que no admite prueba en contrario, debiendo esta Juzgadora determinar si la acción interpuesta no es contraria a derecho, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 115 de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004), (caso: Publicidad Vepaco).

En este sentido, esta Juzgadora procede a verificar la legalidad de la acción interpuesta, de acuerdo con los hechos narrados por el demandante en el escrito liberar, los cuales se describen acontinuación:

Que comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos como mesonero para la empresa Inversiones 1.910, C.A.; conocido comercialmente como el R.d.P.F. desde el 01 de febrero de 2005; hasta el 12 de febrero del año 2014; fecha en la cual presentó su carta de retiro; que su horario de trabajo era de viernes a domingo y días feriados en un horario de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. Sin embargo, al folio 12 del expediente argumenta que su horario de trabajo era de 10:00 a.m. a 6:00 p.m.; que devengaba un salario compuesto por una parte fija y una parte variable, en donde la parte fija estaba compuesta por el salario mínimo establecido por el Poder Ejecutivo Nacional y una parte variable representada por el 10% del consumo y la propina, asimismo, que en el mes de agosto del año 2013, la empresa demandada lo llamó para firmar un contrato de trabajo al cual se negó a firmarlo por cuanto el misma era en detrimento de los beneficios salariales acordados y cancelados por la empresa, que incluso le hacían firmar recibos de pagos por debajo de lo realmente ha devengado donde sólo se reflejaba el salario mínimo; que en virtud de haberse negado a firmar el referido contrato comenzaron a presentarse diferencias entre el patrono y su persona hasta el punto de eliminarle de su salario el 10% del servicio desde el mes de enero del año 2014; lo cual lo llevo a gestionar por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, la reclamación de desmejora salarial la cual no fue recibida por dicho organismo por cuanto la misma se trataba de una reclamación de mero derecho; igualmente, manifiesta que fue sometido a constante acoso laboral por parte de la empresa disminuyéndole el salario, a fin de que éste renunciara, motivo por el cual presenta una denuncia formal ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), y a su vez ante la empresa una carta de retiro justificado en fecha 12 de febrero de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por disminución salarial.

Del mismo modo, señala que prestó servicios para la accionada durante un tiempo de 09 años y 11 días, que el salario devengado durante los 12 últimos meses era de Bs. 12.857,00, mensuales, que en virtud de todas estas consideraciones procede a interponer la presente demanda por Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, reclamando los siguientes conceptos:

La prestación de antigüedad desde el 01 de febrero del año 2005, calculada con base al salario mensual compuesto por el salario básico más el porcentaje y la propina más la incidencia de los días domingos; y con base a los parámetros establecidos en el artículo 108 de la derogada Ley Organica del Trabajo, y el artículo 142 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; asimismo, solicita los intereses sobre prestaciones sobre este concepto, aunado a ello, solicita el pago de los días domingos laborados con el recargo del 50% de Ley, desde el inicio de la relación laboral hasta la conclusión de la misma; asimismo, solicita el concepto de vacaciones y bono vacacional desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación; de igual forma, reclama el concepto de utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, con base a 60 días; por último reclama la indemnización por retiro justificado conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en este sentido, demanda a la empresa demandada por la cantidad total de Un Millón Novecientos Sesenta y un Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 1.961,24). Del mismo modo, solicita que sea condenada en costas a la demandada.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de la aplicación de una consecuencia jurídica como es la contemplada en el artículo 131 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, en razón de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y tal como lo ha indicado la doctrina de la Sala de Casación Social, tal presunción no admite prueba en contrario, correspondiéndole al Juez verificar los elementos de la confesión ficta, en este caso verificar si la demanda no es contraria a derecho, en este sentido debería tenerse por admitido todos y cada unos de los hechos alegados por el actor en su escrito libelar; sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en establecer que cuando el actor reclamare conceptos que exceden de lo legalmente previsto en la Ley Sustantiva, deberá el actor aún encontrándose favorecido por una admisión de hechos de carácter absoluto demostrar la procedencia de los conceptos exhorbitantes alegados, tal criterio fue dispuesto en sentencia Nº 0365 de fecha 20 de abril del año 2010, en ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En este sentido, en el presente caso por tratarse de conceptos que exceden de lo legalmente establecido, le corresponde al actor demostrar la procedencia de los días domingos y feriados demandados, así como el concepto del 10% y la propina.

Establecido lo anterior pasa esta Juzgadora a descender al análisis de las pruebas aportadas por la parte actora, para verificar la procedencia de los conceptos demandados.

Se evidencia que la parte demandante acompaña escrito de promoción de pruebas constante de 08 folios útiles y las siguientes documentales que se describen a continuación:

- En original, Carta de Retiro Justificado de fecha 10 de febrero del año 2014; suscrita por el actor dirigida a la empresa Inversiones 1910, C.A.; cursante al folio 129 del expediente; mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse de la empresa por cuanto de manera sorpresiva le redujeron el salario desde el mes de enero eliminándole del mismo la parte variable como es el 10% sin adoptar otro modo de pago que lo beneficie; por lo que considera que esa disminución de salario constituye a su modo de ver un retiro justificado de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 literal j de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- En copia simple, marcadas desde la letra A1 hasta la letra A102; facturas emitidas Inversiones 1910 C.A.; (Restaurante el R.P.F.); cursante desde el folio 130 hasta el folio 156 del expediente; de las mismas se desprende que en fecha 28 de abril del año 2012, la empresa cobró el 10% al cliente por concepto de servicio mesonero, del mismo modo, cursan a los autos facturas de la empresa demandada de fecha 12 de octubre de 2013, 14 de octubre de 2013, 17 de octubre de 2013, 24 de octubre de 2013, 26 de octubre de 2013, 27 de octubre de 2013; 28 de octubre de 2013, de las cuales no se desprende el cobro del 10% del consumo, sólo se observa el cobro del 12% correspondiente al valor agregado; este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- En copia simple, marcada con el Nº 29, un listado de precios de fecha 23 de julio de 2012 actualizada hasta el 22 de noviembre del año 2013; de la misma se desprende que la empresa no cobra el concepto del 10% del consumo para esas fechas; este Tribunal le reconoce valor probatorio en este sentido, adminiculará al resto del acervo probatorio para declarar su procedencia. ASI SE ESTABLECE.
- En copias simples, marcado desde el número 30 al 36; recibos de pago de nómina, correspondientes al actor de fecha 22-09-2013, 28-09-2013 al 29-09-2013, 26-10-2013 al 27-10-2013, 02-11-2013 al 03-11-2013, 05-10-2013, 09-11-2013 al 10-11-2013, 12-10-2013 al 13-10-2013, a los cuales esta juzgadora le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago del salario y el pago del día domingo a un valor de Bs. 450,00; en algunos casos, en otros casos al valor de Bs. 90,00, y el pago de un día feriado correspondiente al 12 de octubre del año 2013; al monto de Bs. 450,00; este Tribunal considerará esta prueba a los fines de verificar los conceptos demandados por el actor. ASI SE ESTABLECE.
- En originales, marcadas desde el número 37 hasta el 48, facturas del Restaurante el R.d.P.; cursante a los autos desde el folio 165 hasta el folio 176; de las mismas se desprende el cobro del concepto del 10% del consumo, sin embargo, las mismas carecen de fechas, en este sentido, se desechan por cuanto no contribuyen a la determinación de la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.
- En copia simple, marcadas desde el número 49 hasta el 51, Solicitud de Inspección de Condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo de fecha 08 de enero del año 2014; cursante a los autos desde el folio 177 hasta el folio 179; de la misma se desprende que en fecha 08 de enero del año 2014, interpusieron ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), denuncia por desmejora salarial, por cuanto les fue retirado arbitrariamente el concepto del 10% del consumo de su salario, del mismo modo, denunciaron no los tienen asegurados, que les tienen una constante presión laboral para que renuncien; este Tribunal desestima tal documental por cuanto la misma no aporta nada a la verificación de la procedencia de los conceptos demandados; por cuanto se trata de una interposición de solicitud si decisión alguna, del mismo modo, de la misma no puede verificarse si dicho organismo constato como ciertos los hechos denunciados en dicha solicitud. ASI SE ESTABLECE.
- Del mismo modo, fue puesto a la vista a esta Juzgadora un pendón correspondiente a la lista de precios del Restaurante el R.P.F.; del cual se desprende el cobro del 10% del consumo, lista de precios que es publicada con base a los establecido en la Resolución publicada en Gaceta Oficial 393.520 de fecha 15 de mayo del año 2012; este Tribunal desestima dicha documental por cuanto viola el Principio de Alteridad de la Prueba. ASI SE ESTABLECE.

Del material probatorio analizado se pudo constatar que el accionante, renunció de manera voluntaria a seguir prestando servicio para la empresa accionada alegando como causal de su retiro la disminución salarial, del mismo modo, se desprende que la empresa cobro el 10% del servicio durante el mes de abril del año 2012; no pudiéndose constatar el cobro de este beneficio en otras fechas, del mismo modo, se observó que el actor laboró los siguientes días domingos: 29 de septiembre de 2013, cancelado en Bs. 90; 03 de noviembre de 2013, 27 de octubre de 2013, 10 de noviembre de 2013, el 13 de octubre de 2013, y el sábado 12 de octubre de 2013, como feriado; en este sentido, este Tribunal considerara estos hechos a los fines de verificar los conceptos reclamados.

En cuanto al Salario y el concepto correspondiente al 10% y la Propina

En el presente caso la parte actora demanda sus prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado a la empresa accionada; argumentando que su salario estaba compuesto por el salario mínimo legal más las comisiones compuestas por el 10% del consumo y la propina.

En este sentido, de acuerdo a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009; en ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo; el salario es la remuneración, provecho o ventaja valuable en dinero, estipulado libremente por las partes de acuerdo al tiempo, calidad, cantidad y eficiencia en la labor realizada; en este sentido, el salario viene siendo la compensación que le corresponde al trabajador por el servicio prestado al patrono; dichas percepciones son canceladas al trabajador a costa del patrimonio del patrono; sin embargo, no todas las percepciones que forman parte del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, por lo que no son ciertas y seguras, estas porciones no poseen la cualidad ordinaria del salario que es la remuneración a costa del patrimonio del empleador, sin embargo, son consideradas parte del salario por el legislador; como es el caso del recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio y las propinas; ahora bien, esta ventaja considerada salario es una suma eventual, no cierta ni determinable de antemano, por ello es difícil que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir; considerando la Sala que sólo la porción básica del salario es que puede determinarse con antelación y es ésta la que no debe ser inferior al salario mínimo legalmente establecido.

Por otra parte, se tiene que el artículo 134 de la derogada Ley Organica del Trabajo, establecía que en los locales en que se acostumbrara a cobrar al cliente por el servicio prestado un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computaría al salario en proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado por las partes a la costumbre o uso; igualmente, contempla el beneficio de propina como parte del salario si por costumbre o uso del local el trabajador recibiera propinas; del mismo modo, este beneficio se encuentra contemplado actualmente en el artículo 108 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; en el cual se dispone que este beneficio formara parte del salario del trabajador cuando por costumbre o uso del local sea percibido por el trabajador. En este sentido, se entiende que tales conceptos forman parte del salario, sin embargo, los mismos son sumas percibidas de carácter eventual y accesorias por cuanto no emanan del patrimonio del patrono, por lo contrario son retribuciones aportadas por un tercero como es el cliente que recibe el servicio, las cuales pasan a hacer un beneficio para el trabajador cuando es cobrado por el patrono de acuerdo al uso o costumbre del lugar en el caso del 10% y la propina cuando haya sido también costumbre del lugar percibirla por parte de los trabajadores; en este sentido, establecido estos conceptos de esta manera es criterio de esta juzgadora que los mismos resultan ser conceptos que exceden de lo legalmente establecido en la Ley, más aún cuando los mismos están cuantificados en montos altos, como es en el caso de autos, el actor señala que por concepto de 10% de consumo y propina devengaba desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde el 01 de febrero de 2005 hasta que esta finalizó es decir, el 10 de febrero del 2014, tal como lo indica la carta de retiro; mensualmente un monto único de Bs. 11.657,14; lo que hace difícil comprender que un trabajador de laboró 9 años de servicio halla percibido el mismo monto por concepto de 10% y propina durante toda la relación laboral, cuando por máxima de experiencia se conoce que estos son conceptos eventuales, inciertos e inseguros por cuanto varían de acuerdo a las ventas realizadas por el establecimiento y la distribución que se haga del mismo entre los trabajadores que laboran en el lugar; y siendo éste concepto adicional al pago del salario mínimo, debe ser probado por la parte actora, quien los alega aún cuando nos encontremos en una confesión ficta de carácter absoluto; toda vez que estos conceptos exceden de lo legalmente establecido en la Ley Sustantiva; en este sentido, luego de un análisis realizado a las pruebas se pudo constatar que la empresa demandada cobro este concepto a los clientes en fecha 28 de abril del año 2012; no pudiéndose constatar el cobro del mismo ni antes de esta fecha ni posterior a la misma, en consecuencia, es procedente otorgar este beneficio a favor del trabajador en el mes que ha quedado demostrado por éste es decir, en el mes de abril de 2012; e improcedente en los demás meses y años reclamados. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los días domingos y feriados laborados

Se observa que la parte actora reclama la cantidad de 434 días domingos laborados, durante toda la relación laboral, señala el actor que debía cancelársele los días domingos además del porcentaje de esos domingos trabajados el equivalente a un salario y medio por laborar los días domingos de los cuales sólo le fue cancelado un día, como día normal, es decir, que faltó el recargo del medio o 50%, así como los días feriados laborados; ahora bien, aún cuando no encontramos en presencia de una admisión de hechos de carácter absoluto el concepto reclamado excede de lo legalmente establecido, por cuanto, el día domingo legalmente es considerado un día feriado, en consecuencia, el actor debe demostrar que laboró todos los días domingos alegados. Del análisis realizado al material probatorio se evidenció que el actor laboró el día domingo 03 de noviembre del año 2013, el domingo 27 de octubre de 2013, el domingo 29 de septiembre de 2013, el domingo 10 de noviembre de 2013, el domingo 13 de octubre de 2013 y el día feriado 12 de octubre de 2013, en este sentido, quedó probado por el actor laboró durante los días domingos y feriados antes señalados sobre los cuales se declara su procedencia y este Tribunal pasara a analizar si los días fueron debidamente cancelados con el recargo de Ley; considerando sólo la parte fija del salario correspondiente al salario mínimo, por cuanto la parte variable fue declara improcedente. Con relación al resto de los demás días domingos demandados se declara su improcedencia por cuanto los mismos no quedaron probados en autos.

DIAS DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS SALARIO MINIMO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO CON EL RECARGO DEL 50% DIA D.L.D.D. PAGADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA

29/09/2013 2.702,72 90,09 135,14 1 90,00 45,14

12/10/2013 2.702,72 90,09 135,14 1 450,00 - 314,86

13/10/2013 2.702,72 90,09 135,14 1 450,00 - 314,86

27/10/2013 2.702,72 90,09 135,14 1 450,00 - 314,86

03/11/2013 2.972,99 99,10 148,65 1 450,00 - 301,35

10/11/2013 2.972,99 99,10 148,65 1 450,00 - 301,35

Diferencia a favor del actor 45,14

De los cálculos efectuados por este Tribunal se constato que la empresa canceló el día domingo por encima de lo que le correspondía al trabajador con el recargo del 50%, a excepción del día 29 de septiembre de 2013, que le canceló como un día normal de trabajo, debiéndole cancelar el recargo de Ley, en consecuencia, le corresponde una diferencia a favor del trabajador de Bs. 45,14, por concepto de diferencia de día domingo laborado del día domingo 29 de septiembre de 2013. ASI SE DECIDE.

Prestación de Antigüedad

Se observa que el actor demanda el concepto de prestación de antigüedad por el tiempo de servicio de 09 y 11 días, laborados para la demandada, con base al salario compuesto por la parte fija correspondiente al salario mínimo legal y una parte variable integrada por el 10% del consumo y la propina, estos últimos conceptos fueron declarados improcedentes salvo en el mes de abril de 2012, mes en el cual se verificó su procedencia; Sin embargo, a los fines de efectuar el cálculo respectivo se realizará dicho cálculo conforme a los previsto en el artículo 141 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, se considerará el último salario devengado por el trabajador al finalizar la relación laboral con la finalidad de garantizar la intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador y considerando lo previsto en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; en este sentido, se utilizara el último salario mínimo mensual devengado por el actor, es decir, la cantidad de Bs. 3.270,30; asimismo, a los fines de determinar las alícuotas de bono vacacional se tomará en cuenta lo previsto en el artículo 223 de la Ley Organica del Trabajo derogada y el artículo 192 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y a los fines de determinar la alícuota de utilidades se tomará en cuenta los días de utilidades alegados por el actor en su escrito libelar correspondiente a 60 días por cuantos los mismos no exceden de lo legalmente establecido. Asimismo, se considerara lo previsto en el artículo 142 literal “b” referido a los días adicionales; señalado lo anterior este Tribunal pasa a realizar las operaciones matemáticas de la siguiente manera:

Nombre del Trabajador: J.C.P.P.

Fecha de ingreso: 01/02/2005

Fecha de Egreso: 10/02/2014

Tiempo de servicio: 09 Años y 11 Días

Ultimo Salario Minimo Devengado: Bs. 3.270,30