Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 16 de Enero de 2012

En fecha 22 de Julio de 2011, el Tribunal Mixto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., dicta decisión en la causa YP01-P-2010-000018, seguida a los ciudadanos C.A.F.A., R.A.G.G., JOHANYS A.B.L. Y A.J.C.B., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio del ciudadano S.F.R.; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M.; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadanos R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA.

Contra el referido fallo recurre el abogado C.R.P., en su condición de Defensor Privado de los acusados de autos, y solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y que la decisión recurrida sea anulada.

Se recibe el recurso de apelación de sentencia en la Corte de Apelaciones del Estado D.A., en fecha 27 de Septiembre de 2011, designándose Ponente a la Jueza Superiora Suplente S.M.Y.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de Octubre de 2011, se dicta auto de admisión y se fija la audiencia oral para el día 26 de Octubre de 2011, a las nueve de la mañana, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de Octubre de 2011, se realiza audiencia oral.

DEL RECURSO DE APELACIÒN

El Abogado Abg. C.R.P., en su condición de Defensor Privado de los Ciudadanos: C.A.F.A., R.A.G.G., JOHANYS A.B.L. Y A.J.C.B., en su escrito de apelación expuso:

1. Que “(…) La primera motivación de este recurso de apelación es la contenida en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la sentencia indica en los hechos y circunstancias objetos del juicio, debido a que esto no guarda congruencia, entre la sentencia, la acusación y el acto de apertura a juicio de acuerdo a la misma ley adjetiva penal, por cuanto al señalar los hechos y circunstancias que fueron objeto de la sentencia recurrida seguida contra mis defendidos: C.A.F.Á., R.A.G.G., Johanys A.B.L. Y A.J.C. Barnique…

2. Que “(…) Al revisar la pieza 1, encontramos en el folio 2, escrito de la Fiscalía del Ministerio Público, poniendo a disposición a los detenidos, que eran las 5:20 de la tarde del día Jueves 7 de enero del 2010, por privación ilegitima de libertad, lesiones físicas mediante tortura y abuso sexual de los ciudadanos F.H.Y.V.Y.F.L.L.M.; agredir físicamente y privar de libertad a S.F.R.M. y además de haber agredido físicamente y abusar sexualmente de D.C.M.C., F.L.M., L.V.L.M. y C.M., sucesos acontecidos durante la madrugada del día 7 de enero de 2010, en el sector Yukery, Municipio A.D.d.E.D.A. y los presentan por: Lesiones Intencionales, Privación ilegitima de libertad, Tratos Crueles, Violación de Domicilio, Abuso Sexual Agravado, Uso Indebido de Arma de Guerra, y Homicidio Calificado en grado de frustración.

3. Que “(…) Otra motivación de este recurso de apelación es el establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal en la sentencia cometió violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de normas jurídicas no acorde con las pruebas y lo dicho por los presuntas victimas-testigos, al aplicarle el Artículo 406 en su numeral 1 del Código Penal de homicidio intencional en grado de frustración encontramos que el Tribunal no motivó cuales son los elementos que utilizo para aplicar este delito, debido que la persona que dicen que trataron de matar no tiene ningún impacto de bala en su cuerpo, así queda demostrado en el examen medico legal a S.F.R., el cual vela en el folio 39 de la Pieza I, tampoco el Tribunal dejo constancia que tenga algún orificio o marca en alguna parte de su cuerpo del paso de alguna bala que demuestre cerca de algún órgano vital para así poder establecer que existe la intención de homicidio por consiguiente esta es una errónea aplicación de dicha norma, como lo es el artículo 406 en su numeral 1, al servir las declaraciones practicadas a todas las mujeres como son: Luchimasin F.D.M., inserto a los folios 33 vuelto y 34 de la Pieza I, la cual dijo que la habían violado por la vagina y el ano y el examen medico legal determino que la desfloración es antigua con mas de 10 días y no tiene lesión en el ano, al confrontar su declaración y lo manifestado en la Sala el día del juicio encontró que las mismas mienten, por cuanto el examen indicó lo contrario de su dicho y al revisar la fecha del hecho y lo del examen demuestra que ninguno de mis defendidos fueron autores del hecho(…)

4. Que “(…) Mas adelante señala (…) Indicados todos y cada uno de los motivos de los recursos de apelación observa esta defensa que de conformidad con el artículo 197 de la norma objetiva penal: Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito o incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código y que no este expresamente prohibidos por la ley.

5. Que “(…) Por otra parte el Artículo 198 ejusdem, establece: Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba incorporado conforme a las disposiciones de este Código que no este expresamente prohibido por la ley.

6. Que “(…) Un medio de prueba, para ser admitido debe referirse directamente o indirectamente al objeto de la investigación de la verdad. Los Tribunales podrán limitar los medios de pruebas ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia cuando haya quedado suficientemente comprobado en las pruebas ya practicadas y el Artículo 199 ejusdem, para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal su practica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones de este Código de cada uno de los razonamientos de los motivos para interponer este recurso de apelación por lo que el Juez al que el Tribunal Mixto sentenció a mis 4 defendidos por los delitos. Homicidio Calificado por alevosía en grado de frustración, Lesiones personales Intencionales graves, Privación ilegitima de libertad, Violación de domicilio por funcionarios públicos, Violación con abuso de autoridad.

7. Que “(…)No quedo demostrado con fundamento la responsabilidad de los que defiendo en esta oportunidad pues no ha determinado la existencia de esos delitos de homicidio intencional, de privación ilegitima, violación de domicilio y de violación con abuso sexual, debido a que los exámenes médicos legales y seminal practicados a dichos ciudadanos de muestran la no responsabilidad de mis defendidos y evidenciándose los motivos de las victimas testigos, ya que concatenar esas pruebas técnicas con los dichos de ellas o ellos, las mismas no se corresponden, dando el tribunal únicamente pleno valor probatorio a los dichos de esas victimas, para considerar que con ello quedaba demostrada la materialidad de los hechos punibles y la responsabilidad penal de mis defendidos, el tribunal de juicio no aplico la tutela judicial efectiva, en el sentido de que dicha decisión fue fundada en hechos no constitutivos de prueba alguna o pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o de medios que la ley no autorizan, pueden ser anulables y así lo pido, el tribunal no explano en su decisión los motivos que lo han llevado a dictaminar tal fallo recurrido, es decir, la apreciación de las pruebas practicadas sobre la base de racionamiento lógico apreciando pruebas ilícitas como la que practicó el tribunal en contravención a las normativas adjetivas penal…”

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   Observa esta Alzada, que en fecha 22 de Julio de 2011, Tribunal de Primera Instancia Mixto en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., con sede en la ciudad de Tucupita, publica sentencia en la cual se lee:

   (…) PRIMERO: CULPABLE a los acusados C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B. (ampliamente identificados).

   SEGUNDO: se condenan a los acusados, R.A.G.G.; A.J.C.B. y C.A.F.A., a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRISION, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R. y F.H.Y.; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el Segundo Aparte del 80 del Código Penal; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M.; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 176 en relación con el segundo aparte del articulo 175 ambos del Código Penal, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, en su primer aparte, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 375 en relación con el articulo 374 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana THAYSY M.L., DAIRELIS C.M., F.L.M., F.L.M. y de la ciudadana L.V.L.M.; y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en relación con el artículo 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas.

   TERCERO: Se condena al acusado JOHANYS A.B.L., a cumplir la pena de VEINTIDOS (22) AÑOS DE PRISION, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R.; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M.; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas. Previstos y sancionados en los referidos artículos.

   CUARTO: cuanto se ABSUELVE al ciudadano JOHANYS A.B.L. de la comisión de los delitos de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO y de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 374 numeral 1, ambos del Código Penal.

   QUINTO: Quedando igualmente condenados a las PENAS ACCESORIAS establecidas en el artículo 16 del Código Penal, esto es, la inhabilitación política mientras durante el tiempo de la pena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine.

   SEXTO: Se absuelven a los acusados de los delitos de VIOLENCIA FISICA; VIOLENCIA SEXUAL; ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previstos y sancionados en los artículos 42; 43 y 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V..

   SEPTIMO: Los acusados C.A.F.A., R.A.G.G. y A.J.C.B., cumplen la pena el día 07-01-2040, ya que están detenidos desde el día 07-01-2010

   OCTAVO: El acusado JOHANYS A.B.L., cumple la pena el día 07-01-2032, ya que esta detenido desde el día 07-01-2010

   NOVENO: Se ordena la traducción de la presente sentencia a la lengua Warao, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Ética de Juez Venezolano y la Jueza Venezolana.

   DECIMO: No se imponen costas procesales a los precitados ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 254 ejusdem, quedando a salvo los derechos de las victimas de ejercer las acciones correspondientes para el resarcimiento de los daños y perjuicios. Se aplicaron además los artículos, 37, 74 ordinal 1° del Código Penal, y artículos 22, 199, 363, 365, 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De la Audiencia Oral y Pública, celebrada por la Corte de Apelaciones en fecha 26/10/2011, se observa:

   Que el Defensor Privado C.R.P., narró los motivos de hecho y ratificó el recurso de apelación en todas y cada una de sus partes, como en los hechos, como en el derecho contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, por no haber congruencia en las declaraciones de las victimas se observan mentiras cuando dicen que fueron maltratadas y violadas, porque al observarlos exámenes médicos legales practicados los días de los hechos, establecieron que eran desfloraciones con más de 10 días de producidas, y que no establecen rastros de haber sido objeto de violencia en su parte de ano, y en el organismo de ellas, otro hecho científico es el examen de ADN practicado en los espermatozoide de mi defendido y una muestra recogida con un hisopo arrojando que no tenían rastro seminal, se examinaron los prendas intimas y salieron negativos esos exámenes y a mis defendidos no tenían rastro seminal eso en cuanto al abuso y la violación que dicen ellas; en lo que respecta a la calificación del homicidio intencional en grado de frustración, si a una persona le dan un disparo en una pierna con un FAL; como lo establece la jurisprudencia y la doctrina hay que observar en que partes del cuerpo tenían esos disparos esas personas, el tribunal no dejo constancia que alguna de esas personas tuvieran una lesión en un pie o un brazo que no pudiera utilizar, si hubiese sido así el Tribunal hubiese dejado constancia. No se puede decir que existió la intención de matar a alguna de esas personas, no hubo disparos cerca de los órganos principales del cuerpo de esas personas, no hubo disparos cerca de los órganos principales del cuerpo de esas personas. No hay congruencia entre los motivos o razones, para decir que mis defendidos cometieron esos hechos, ya que pertenecen a la Guardia Nacional; siempre en las comunidades hay personas exaltadas que les molesta que estos organismos dieran un recorrido en su comunidad, HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, estas personas según los exámenes tienen lesiones en sus brazos. Tampoco se determinó la Privación ilegitima de Libertad, no se determinó cuanto tiempo estuvieron detenidos y en que organismo; en cuanto al delito de Violación de domicilio, no se determinó que ellos hubieran encontrado a la residencia de esa victima, uno de mis defendidos tocó la puerta y le abrieron; violación con abuso de autoridad, nunca dijo esta ciudadana que fue detenida, la ciudadana Daisy en el examen se determinó que tenia una lesión con 10 días de producida, encontramos mentiras entre los dichos por las victimas y loes (SIC) exámenes médicos legales, SOLICITO que sea revocada esta decisión y declarado con lugar este recurso y le sea otorgada la libertad a mis defendidos(…) le concedió la palabra al ciudadano FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO, Abg. N.R.A., quien realizó resumen de los hechos, manifestó que este recurso debe ser declarad sin lugar, el defensor no explica porque es contrario a la norma jurídica si es inmotivado, si es contradictorio lo que se dijo en la preliminar y en juicio, no se circunscribe en ninguno de los fundamentos que establece el Código Orgánico Procesal Penal; que el defensor manifestó que un examen médico forense no refleja la violación en contra de las victimas, que pretende el defensor que la corte de apelaciones valore las medicatura forense, las declaraciones de las victimas, porque según él todos estos elementos indican la inocencia de sus defendidos. Considero que el recurso esta totalmente infundado y sea reivindicado el pueblo warao, quienes sufrieron la victimizaciòn

   .

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Esta Corte de Apelaciones, con la finalidad de pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado C.R.P., en representación de los ciudadanos C.A.F.A., R.A.G.G., JOHANYS A.B.L., A.J.C.B., con relación a la primera denuncia puede observar:

   El defensor privado, C.R.P., explana como primera denuncia:

   (…) La primera motivación de este recurso de apelación es la contenida en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la sentencia indica en los hechos y circunstancias objetos del juicio, debido a que esto no guarda congruencia, entre la sentencia, la acusación y el acto de apertura a juicio de acuerdo a la misma ley adjetiva penal, por cuanto al señalar los hechos y circunstancias que fueron objeto de la sentencia recurrida seguida contra mis defendidos: C.A.F.Á., R.A.G.G., Johanys A.B.L. Y A.J.C. Barnique…

   Considera esta Corte de Apelaciones, que el defensor no explica suficientemente el vicio que denuncia, pues dirige su impugnación en el artículo 452 numeral 1, cuando el contenido de la denuncia parece ser la concerniente al numeral 2º del mismo artículo, referida a la incongruencia, es decir in motivación por incongruencia, sin embargo, revisamos de la manera siguiente:

   De las actas procesales, se observa que, el Tribunal de la causa, sobre la base del artículo 364 de la norma adjetiva penal en su numeral 2, consideró que debían señalarse los hechos y circunstancia que hubieren sido objetos del juicio oral y público y que estos hechos y circunstancias que a su juicio debían guardar congruencia, entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, conforme a lo establecido en el artículo 363 de la misma norma adjetiva penal; en tal sentido señaló los hechos y circunstancias que fueron objeto del presente juicio por ante ese tribunal constituido de manera mixta, seguido contra de los ciudadanos: C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B..

   Se observa asimismo, que el Juez A quo, manifestó que el Ministerio Público acusó a los ciudadanos C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B.; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD CON TRATOS CRUELES CONTRA DETENIDOS; VIOLACION DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO; VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD; USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 406, en relación con el articulo 80, primer aparte, 415, 176, 184, 375, 181 del Código Penal vigente; VIOLENCIA FISICA; VIOLENCIA SEXUAL; ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previstos y sancionados en los artículos 42; 43 y 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V.: atribuibles todos estos, al segundo de los nombrados; mientras que a los otros, se les atribuye los mismos delitos, con excepción del primero, que le son atribuidos en calidad de COOPERADORES INMEDIATOS, por tanto se les relaciona su conducta con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos S.F.R.M. (HOMICIDIO FRUSTRADO) F.H.Y.V., F.L.L. MORMGADO (LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD CON TRATOS CRUELES CONTRA DETENIDOS; VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD: THAYSI M.L.F., DAIRELYS C.M.C., L.V.L.M. (VIOLENCIA CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, por tener 12 años de edad, para el momento de ser victima del hecho) C.M. (VIOLENCIA FISICA) y R.A. (PRIVACION DE LIBERTAD CON ABUSO DE AUTORIDAD) Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

   Se observa asimismo, que el Ministerio Público solicitó la admisión total del referido libelo acusatorio, así como también de todas y cada una de las pruebas tanto testimoniales como documentales señaladas y discriminadas en el mismo, por ser estas útiles, necesarias, pertinentes y lícitas; asimismo solicitó que se ordenara el enjuiciamiento de los referidos ciudadanos, quienes fueron impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y afirmaron no admitir los hechos.

   Y que en el auto de apertura el Juzgado Tercero de Control, no preciso cuales hechos estimo acreditados, solo se limitó a copiar el acta de audiencia preliminar.

   El Juez a quo, manifiesta en su decisión haber tomado en consideración para establecer el fallo lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la congruencia, es decir que la sentencia no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación, sin embargo, observan estos sentenciadores incoherencia en ese punto de la sentencia emitida por el Juez de la Causa que el Juzgado Tercero de Control, no precisó cuales hechos estimaba acreditados y solo se limita a copiar el acta de audiencia preliminar en el auto de apertura a Juicio, sin embargo, considera este Tribunal Colegiado que ese hecho no determina la existencia de una incongruencia como tal, pues en el escrito acusatorio el Fiscal del Ministerio Público plasmó los hechos que consideraba inculpatorios y los elementos que llevaron al Juez de la Causa al convencimiento de aperturar el Juicio Oral y Público, y asimismo el Defensor Público tuvo su oportunidad en el debate oral y público de refutar los dichos del Fiscal del Ministerio Público, además, una vez elaborado el auto de apertura a juicio por ser este auto de mera sustanciación no es impugnable por parte de la defensa.

   El principio de congruencia es analizado por el Autor, Ezquiaga, citado por Quintero, M. Rafael (Dic-2006) en su trabajo “En torno al principio del «iura novit curia» en el cual se lee:

   En el ámbito del proceso, la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en la presunción de que este último conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las primeras de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el Juez no se encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente aquéllas efectúen […] Junto a esa función puramente procesal, el aforismo actúa también como un principio normativo, como un deber impuesto a los Jueces de resolver los litigios utilizando el Derecho, es decir, de sujetarse a éste, lo que implica conocerlo (el Juez «debe conocer» el Derecho)…” (Subrayado y cursivas de la Sala).

   Y se lee igualmente,

   En materia penal, el principio de congruencia exige que haya una correlación entre la acusación y la sentencia; se prohíbe, pues, que pueda condenarse a personas que no hayan sido previamente acusadas, o por hechos diferentes a los contenidos en la acusación (…) Si no se trata de imposición de una pena superior, en principio «el Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que considere adecuado, no estando vinculado por la calificación jurídica de las partes. Sin embargo, con el objeto de que el derecho a la defensa no resulte vulnerado, se exige que entre los delitos objeto de la condena y de la acusación, exista homogeneidad, es decir, que todos los elementos del tipo por el que se condene estén comprendidos en el tipo del que se acusó” (subrayado y cursivas de la Sala).

   En el caso que nos ocupa, se observa congruencia entre la acusación y la sentencia, se señaló en primera instancia los hechos determinados por el Fiscal en la acusación, elementos probados y debatidos en juicio y no por hechos diferentes, y que sirvieron para demostrar la responsabilidad penal de los procesados en el hecho punible en el cual participaron. Considera esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal A quo, valoró las pruebas llevando al resultado de la condena de los mismos. Por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia interpuesta por el Defensor Público en relación con el artículo 452 numeral 1º del Còdigo Orgànico Procesal Penal. Y asi se declara.

   En lo que respecta a la segunda denuncia interpuesta por el Defensor Privado, C.R.P., se observa:

   (…)Otra motivación de este recurso de apelación es el establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal en la sentencia cometió violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de normas jurídicas no acorde con las pruebas y lo dicho por los presuntas victimas-testigos, al aplicarle el Artículo 406 en su numeral 1 del Código Penal de homicidio intencional en grado de frustración encontramos que el Tribunal no motivó cuales son los elementos que utilizo para aplicar este delito, debido que la persona que dicen que trataron de matar no tiene ningún impacto de bala en su cuerpo, así queda demostrado en el examen medico legal a S.F.R., el cual vela en el folio 39 de la Pieza I, tampoco el Tribunal dejo constancia que tenga algún orificio o marca en alguna parte de su cuerpo del paso de alguna bala que demuestre cerca de algún órgano vital para así poder establecer que existe la intención de homicidio por consiguiente esta es una errónea aplicación de dicha norma, como lo es el artículo 406 en su numeral 1(…)

   (cursivas y subrayado de la sala)”

   Al respecto, esta Corte de Apelaciones, observa al folio 39 pieza 1 del Expediente, tal como fue citado en la denuncia por el Defensor Privado C.P., el examen médico legal expedido por la Dra., CARRION DE ARAQUE MORELLA, EXPERTO PROFESIONAL I, MEDICO FORENSE, en el cual se evalúa a la persona S.F.R.M., de 26 años de edad, y se lee: “…TRAUMATISMO Y HEMATOMA ORBITARIO IZQUIERDO, FRACTURA ABIERTA III B DE TERCIO PROXIMAL DE HUMERO IZQUIERDO, POR EL PASO DE PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA Y SALIDA OTORRAGIA IZQUIERDA…”.

   Por su parte, en el Expediente de Primera Instancia, se observa, en cuanto a la estimación que quedó acreditada en autos de la declaración del ciudadano: R.A.A., de 51 años de edad, también de raza indígena, quien era el dueño de la embarcación:

   Lo siguiente:

   Este tribunal estima la declaración rendida por el testigo y le otorga valor probatorio que efectivamente fue el conductor bajo amenaza de muerte, de la embarcación donde se trasladaron los acusados C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B., desde el comando hasta cuyubini, que llegaron al sector la punta, donde no encontraron a nadie, luego hasta la casa de FRANKLIN, donde lo hirieron, de allí a la casa de santiago a quien también hirieron. Asimismo hace plena prueba que los funcionarios militares golpearon a los detenidos FRANKLIN y al hermano de SANTIAGO. Que GARCIA y BLANCA le efectuaron disparos a SANTIAGO.

   Por lo tanto, consideran quienes aquí deciden que hubo una correcta aplicación de la norma jurídica, en tanto que efectivamente quedó evidenciado y así lo corroboró el Juez de la Causa, la intención criminal por parte de los procesados, al disparar al agua donde cayó en ciudadano S.F.R.M., y tan así fue determinado por el Médico Forense, al observar en la evaluación médica realizada al referido ciudadano TRAUMATISMO Y HEMATOMA ORBITARIO IZQUIERDO, FRACTURA ABIERTA III B DE TERCIO PROXIMAL DE HUMERO IZQUIERDO, POR EL PASO DE PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA Y SALIDA OTORRAGIA IZQUIERDA, de manera que al revisar las actas procesales, se observa que el Tribunal dio pleno valor probatorio a la declaración de las victimas, así como también se determinó por el examen médico forense el traumatismo recibido por la víctima, lo que evidencia una intención de ejecutar sobre el mismo un homicidio que fue frustrado al no conseguirse el objetivo por parte de los victimarios.

   Y se observa en la sentencia que el Tribunal de la Causa determinó lo siguiente:

   (…)Reconocimiento que fue debidamente ratificado por ante expresando que en este tipo de lesiones también que la anterior si no se atiene a tiempo podría generar perdida de sangre y crear inestabilidad hemodinámica y generar shock hipovolemico y producir la muerte.

   Este Tribunal le otorga plena prueba de que el referido ciudadano resultó gravemente herido por arma de fuego y por traumatismo en orbitario izquierdo, valor que se otorga por cumplir con todos los requisitos exigidos en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo brazo fue mostrado a la audiencia y al Tribunal por la victima, quien se quitó la camisa y el Tribunal pudo observa con claridad las cicatrices y la deformación anatómica del brazo izquierdo…

   Por lo que considera esta Corte de Apelaciones, que lo más prudente es declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por el Defensor Privado. Y así se declara.

   En lo que respecta a la denuncia:

   (…) No quedo demostrado con fundamento la responsabilidad de los que defiendo en esta oportunidad pues no ha determinado la existencia de esos delitos de homicidio intencional, de privación ilegitima, violación de domicilio y de violación con abuso sexual, debido a que los exámenes médicos legales y seminal practicados a dichos ciudadanos de muestran la no responsabilidad de mis defendidos y evidenciándose los motivos de las victimas testigos, ya que concatenar esas pruebas técnicas con los dichos de ellas o ellos, las mismas no se corresponden, dando el tribunal únicamente pleno valor probatorio a los dichos de esas victimas, para considerar que con ello quedaba demostrada la materialidad de los hechos punibles y la responsabilidad penal de mis defendidos, el tribunal de juicio no aplico la tutela judicial efectiva, en el sentido de que dicha decisión fue fundada en hechos no constitutivos de prueba alguna o pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o de medios que la ley no autorizan, pueden ser anulables y así lo pido, el tribunal no explano en su decisión los motivos que lo han llevado a dictaminar tal fallo recurrido, es decir, la apreciación de las pruebas practicadas sobre la base de racionamiento lógico apreciando pruebas ilícitas como la que practicó el tribunal en contravención a las normativas adjetivas penal…

   (subrayado y cursivas de la Sala).

   De las actas procesales, observa este Órgano Colegiado:

1. - Que el Tribunal A quo, consideró demostrada la responsabilidad penal de C.A.F.A., por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio del ciudadano S.F.R. y F.H.Y.; quedó plenamente probado en autos que este ciudadano con el rango de maestre de la Armada venezolana, era quien giraba las instrucciones y utilizando el fusil de reglamento penetró en la residencia de ambos ciudadanos y efectuó disparos su intención no era otra que la de matar.

2. - Con respecto al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M., se demostró que les golpeó fuertemente, al primero al sacarlo de su residencia y a los otros no solo en la embarcación sino también en el comando los golpeó.

3. - Con respecto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadanos R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; a quienes ilegítimamente detuvieron y los trasladaron al comando de la Armada sin haber cometido delito alguno o por orden judicial.

4. - Con respecto al delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; no bastó con golpearlo, sino que además los maltrataron salvajemente los orinaron, los vejaron y humillaron. Incluso hasta corriente le metieron al adolescente, tal como quedó arriba señalado.

5. - Con respecto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; quedó probado que este ciudadano fue uno de los tres que entraron a la residencia de estos ciudadanos.

6. - Con respecto al delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, en perjuicio de la ciudadana THAYSY M.L., esta ciudadana señaló directamente en sala al acusado, como el referido ciudadano la violó.

7. - Con respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, quedó probado no solo a través de las declaraciones de la víctimas sino que científicamente quedó determinado que este ciudadano disparó su fusil de reglamento.

   Asimismo quedó demostrada la responsabilidad penal:

1. -Del ciudadano R.A.G.G., en tal sentido, el referido individuo es responsable por la comisión del delito de AUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R. y F.H.Y.; delito que cometió de manera salvaje, con alevosía y contra un grupo indígena de la etnia Warao, y además cometido debidamente uniformado y ejerciendo una función pública. Fue el autor directo de los disparos que causaron las heridas a ambos ciudadanos en el brazo izquierdo.

2. - Con respecto al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M.. No le bastó con los disparos sino que además de ello golpeó a los referidos ciudadanos, tal como quedó un supra señalado.

3. - Con respecto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; a quienes ilegítimamente los privaron de su derecho a la libertad ambulatoria.

4. - Con respecto al delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; este ciudadano en compañía de los otros tres acusados, no le bastó con golpearlo, sino que su acción fue mas allá de causarle una lesión grave, sino a proferirles tratos crueles y humillantes a la dignidad humana.

5. - Con respecto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; este ciudadano conjuntamente con el maestre C.F., fueron quienes ingresaron primero a la vivienda de F.H.Y., donde lo sacaron le dio un tiró en el brazo y luego golpearon, humillaron; y momento después ingresó conjuntamente con el mismo C.A.F.A. y A.J.C.B., a la casa de SANTIAGO, a quien también le dieron golpearon y le dio un disparó con el fusil en el brazo izquierdo.

6. - Con respecto al delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, en perjuicio de la ciudadana DAIRELIS C.M. y del adolescente F.L.M., quedó plenamente probado que este acusado, fue quien abusó sexualmente de esta jovencita y luego de sacar ilegítimamente de su vivienda donde dormía el adolescente lo golpeó, lo privó de su libertad, lo maltrató, lo orinó, le metió corriente, lo conminó bajo amenaza de muerte y le introdujo el pene en su boca. Este ciudadano con plena conciencia del acto ilegitimo que realizaba humilló la dignidad de este adolescente.

7. - Con respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, quedó probado en autos que este ciudadano al igual que los otros tres militares accionaron sus arma de reglamento.

   Asimismo se observa, en cuanto al ciudadano A.J.C.B., lo siguiente:

1. - El Tribunal de la causa consideró que este ciudadano es responsable como COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, solo en agravio del ciudadano S.F.R.; a quienes los acusados C.A.F.A. y R.A.G.G., sacaron ilegítimamente de su aposento y este último le disparó en el brazo izquierdo y se lanzó al rió, luego los tres dispararon en dirección donde milagrosamente huía SANTIAGO, con la finalidad de darle muerte.

2. - Que también es responsable de los siguientes delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, en agravio de F.H.Y. Y F.L.M., a quienes golpeó en la embarcación y en el comando.

3. - En cuanto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; por actuar conjuntamente con los acusados C.A.F.A., R.A.G.G. y JOHANYS A.B.L., en la privación de la libertad sin justificación alguna del conductor de la embarcación, del adolescente y de F.Y..

4. - En cuanto al delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; a quienes no le bastó con golpear, sino a proferirles tratos crueles y humillantes a la dignidad humana, ya que los torturó, vejó y orinó, estando estos ciudadanos heridos de gravedad.

5. - Asimismo, se observa que en cuanto al delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivía o vive el ciudadanos S.F.R.; ya que no quedó probado que este acusado haya entrado a la residencia de F.Y., pero si en la casa de C.M..

6. - De igual forma en cuanto al delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 375 en relación con el articulo 274 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio de la adolescente F.L.M., y de la ciudadana L.V.L.M., a quien si bien es cierto no la penetro ni por la vagina ni por el ano, pero si le introdujo el pene en la boca donde le eyaculo.

7. - En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, quedó probado científicamente y con las declaraciones de las victimas que este ciudadano disparó su arma larga, que según la experticia se determinó que era el fusil AK103 de reglamento.

   De la sentencia de Primera Instancia, se observa en cuanto a la culpabilidad del acusado JOHANYS A.B.L., lo siguiente:

1. - El juez de Primera Instancia hizo constar, que en sala en presencia de su defensor sin apremio ni coacción afirmó que se encontraba de guardia y el maestre y García, salieron y llegaron como a la una y media de la madrugada y ellos sacaron los armamentos AK103 y estaban uniformados y se dirigieron al muchacho que tenia el motor y como este no quiso se dirigieron al papa y fue quien los llevó. Que llegaron a Cuyubinii en una bodega y luego fueron a la casa de Franklin y el Maestre y GARCIA tocaron la puerta y entraron y soltaron disparos y se oyeron golpes y lo sacaron herido. Que una mujer decía que hiciera algo pero él no podía porque eran sus superiores. Que luego fueron a otra casa y no salía nadie. Que luego fueron a la casa de SANTIAGO y se bajaron ellos, refiriéndose al resto de los acusados y él se quedó con el motorista y con FRANKLIN. Que se oyeron disparos y trajeron a FREDDY. Que GARCIA y S.e. forcejeando con el fusil y allí fue donde él disparo al aire. Que GARCIA le dijo BLANCA dame mas municiones y él le dijo que no. Que fueron saliendo uno por uno y fueron al comando. Que ellos iban haciéndole maldad a FRANKLIN y a FREDDY, que le daban con e fusil, con la mano, lo taparon con un trapo y botaban sangre. Que GARCIA disparaba a SANTIAGO y cree que fue el que hirió a FRANKLIN. Que lo amarraron. Que los tres lo orinaron y lo metieron al cuarto. Que él se acostó a dormir. Que él estaba asustado y tenía que obedecer. Que no entró a las viviendas y no había tomado licor.

2. - Y se observa asimismo, que a pesar de que el acusado niega su participación en el hecho consideró ese Tribunal que el mismo es responsable penalmente por ser COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio solo del ciudadano S.F.R.; ya que quedó plenamente probado que si bien es cierto no entró en la residencia de ninguna de las victimas, ya que el mismo se quedó en la embarcación custodiando al herido F.Y. y luego al adolescente F.L.M., no es menos cierto que quedó probado científicamente que el mismo disparó su arma fusil de reglamentó, y no como el dice al aire, es probable que haya realizado algunos al aire, pero también disparó y hacía SANTIAGO, lo afirmó sin lugar a dudas el conductor R.A.. De manera pues que quedó probado que el mismo disparó en dirección a donde huía SANTIAGO, mortalmente herido, a quien extraordinariamente ninguno le impactó.

3. - Todo lo que declaró el acusado coincide plenamente con lo narrado por las victima, menos lo que tiene que ver con su responsabilidad en el hecho, que las victimas si lo dicen. Coincide en la salida de C.F. Y R.G.. En que tenían armamentos AK103. En que estaban uniformados. En que se dirigieron al hijo y luego al papa dueño de la embarcación quien los llevó. En que llegaron a Cuyubinii. En que primero llegaron a la casa de Franklin y con lo allí sucedido. Asimismo con lo ocurrido en la casa de SANTIAGO. En los tratos crueles, inhumanos y degradantes de la dignidad humana. De tal manera que todo coincide, pero no admite su responsabilidad.

4. - Y consideró el Tribunal que el acusado también es responsable de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, en agravio de F.H.Y. Y F.L.M., a quien custodió y golpeo en la embarcación, tal como lo expuso el conductor de la lancha quien dijo que los cuatros golpeaban a los detenidos.

5. - En cuanto al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; a quienes custodio en la embarcación y trasladan hasta el comando naval.

6. - En cuanto al delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; quien aun cuando no lo admite quedó probado que el mismo también profirió tratos inhumanos y degradantes de la dignidad humana.

7. - En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, como fue señalado anteriormente fue probado irrefutablemente que el mismo disparó su arma de fuego.

8. - El ciudadano JOHANYS A.B.L., luego de participar y presenciar los hechos, llegó al comando, de ser cierto que él no haya participado como lo afirma, porque en vez de acostarse a dormir plácidamente porque no llegó e informó a sus superiores de lo acontecido.

9. - El Tribunal de Juicio, consideró que no estuvo plenamente probado es que el mismo haya participado en los delitos de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, ya que inicialmente quienes entraron a la casa de FRANKLIN fueron C.F. y R.G. y a la casa de S.C.F., R.G. Y A.C., de tal manera que al hacer una inferencia lógica si no entró a la casa, no pude hacer realizado abusos sexuales a las mujeres que se encontraban dentro de la vivienda. Y no solo por la inferencia lógica sino porque ninguno de las victimas los señaló como el que haya abusado de ellas sexualmente. Asimismo tampoco fue señalado por los ciudadanos H.Y., ni F.L., como que le haya realizado actos sexuales. En consecuencia no tiene responsabilidad penal en el delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 274 numeral 1, ambos del Código Penal.

   Consideró asimismo, el Juez A quo, que la razón asistió al Defensor Privado cuando expresa que no puede el Ministerio Público, en las conclusiones individualizar el tipo penal a los acusados.

   Se observó que el Juez de la causa, determinó que el Ministerio Público sostuvo en sus conclusiones que en cuanto al acusado JOHANYS A.B.L., que no es acreedor del tipo penal de AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL, sino el de cooperador en ese delito.

   Siendo pues condenados los ciudadanos: C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B., por la comisión de los referidos delitos.

   Es asì que considera esta alzada, que si fue determinada por el Tribunal de la causa de la existencia de los delitos por los cuales fueron juzgados los ciudadanos C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B., en cuanto al homicidio intencional, la privación ilegítima de libertad de las victimas, violación de domicilio y violación con abuso sexual, asimismo fueron corroborados tales hechos con las evaluaciones médico forense realizadas en las personas de las victimas, lo que no los excluye de la responsabilidad penal recaída sobre los mismos, correspondiéndose y valorándose las pruebas por parte del Tribunal de Juicio para determinar efectivamente, la materialidad de la comisión del hecho punible en las personas de las víctimas.

   El defensor manifiesta que el tribunal no respetó la tutela judicial efectiva, en razón dice, que la decisión no fue fundada en hechos que no constituyen prueba alguna o pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o de medios que la ley no autorizan.

   Observa, esta Alzada, que en cuanto a la tutela judicial efectiva, puede existir alguna vulneración al respecto, por parte del Tribunal A quo, pero en cuanto a la penalidad establecida para los delitos, púes los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

   Sin embargo, se observa que aún cuando el Tribunal de la Causa, transcribe en la Sentencia esta disposición, no la aplica en el fallo, pues, observa esta Corte de Apelaciones, que fue aplicada la pena máxima en todos los delitos por los cuales fueron declarados culpables los procesados C.A.F.A., R.A.G.G.; JOHANYS A.B.L. y A.J.C.B., y visto que, en principio el Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que considere adecuado, no estando vinculado por la calificación jurídica de las partes. Sin embargo, con el objeto de que el derecho a la defensa no resulte vulnerado, se exige que entre los delitos objeto de la condena y de la acusación, exista homogeneidad, no una condena sin fin, violando flagrantemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso y tutela judicial efectiva, es por ello que en atención al artículo 98 del Código Penal, considera esta Alzada, que se DECLARA CON LUGAR tal denuncia, y pasa la Corte de Apelaciones, sobre la base del artículo 452 numeral 4º en concordancia con el artículo 457 ejusdem, a corregir la decisión de Primera Instancia de Juicio únicamente en cuanto a la penalidad aplicable a los procesados así:

   En lo que respecta a la pena que se debe ser impuesta a los ciudadanos: C.A.F.A., R.A.G.G., JOHANYS A.B.L., y A.J.C.B., este Juzgador lo hace en los siguientes términos:

   - En cuanto al ciudadano C.A.F.A., es responsable por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R. y F.H.Y.; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el Segundo Aparte del 80 del Código Penal, cuya pena oscila entre 15 y 20 años de prisión, por cuanto los acusados son jóvenes no tienen antecedentes penales, lo que podría deducir que tienen buen conducta predelictual, a tenor de lo establecido en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal. De tal manera que se toma la pena de 15 años; pero el HOMICIDIO fue frustrado en tal sentido debe aplicarse la regla del articulo 82 que establece que al delito frustrado debe rebajarse un tercio de la pena, un tercio de 15 años es 5 años, en consecuencia la pena queda en 10 años.

   Ahora bien, debe aplicarse lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que señala que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   El acusado también es responsable de los siguientes delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M., cuya pena es de 03 a 5 años se toma en cuenta la mitad, es decir 4 años, es en consecuencia se aplicaría la mínima, es de 06 meses pena que ha de sumarse a la pena principal.

   El delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 176 en relación con el segundo aparte del articulo 175 ambos del Código Penal, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 03 a 05 años, se le lleva a tres años cuya pena aplicable es de un (01) año y seis (06) meses.

   El delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 15 días a 20 meses de prisión, siguiendo la regla antes explicada, en consecuencia queda en 7 días y 12 horas la pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, en su primer aparte, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; cuya pena es de 06 a 30 meses de prisión, y la mitad es 18 meses de prisión, aplicándosele la mínima a consecuencia de la conducta predelictual, es decir, quedaría en 6 meses de prisión, pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 375 en relación con el articulo 274 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana THAYSY M.L., cuya pena es de 10 a 16 años, y la mitad serían 13 años de prisión, rebajada al mínimo y tomando en cuenta la regla del articulo 88 del código penal, quedaría en 05 años de prisión pena ésta que debe sumársele a la pena principal.

   El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en relación con el artículo 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, prevé una pena de 03 a 05 años de prisión, al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem, queda en 1 años y 06 meses de prisión, en consecuencia esta es la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   Así las cosas al sumar la pena principal mas la mitad de todos los delitos aplicables, da un total de 19 años, 7 días y 12 horas de prisión.

   - En cuanto al ciudadano R.A.G.G., es responsable por la comisión del delito de AUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R. y F.H.Y.; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el Segundo Aparte del 80 del Código Penal, cuya pena oscila entre 15 y 20 años de prisión, se toma la pena de 15 años; pero el HOMICIDIO fue frustrado en tal sentido debe aplicarse la regla del articulo 82 que establece que al delito frustrado debe rebajarse un tercio de la pena, un tercio de 15 años es 5 años, en consecuencia la pena queda en 10 años.

   Ahora bien, debe aplicarse lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que señala que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   Al acusado también es responsable de los siguientes delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M., cuya pena es de 01 a 04 años de prisión, cuya mitad tomando la misma regla del termino inferior, es 01 año, siendo la pena aplicable 6 meses, la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   El delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 176 en relación con el segundo aparte del articulo 175 ambos del Código Penal, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 03 a 05 años, y la mitad serian 4 años llevándola al término inferior serían (01) año y seis (06) meses, pena esta que debe sumársele a la pena del delito mas grave.

   El delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 07 días y 12 horas de prisión, en consecuencia es la pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, en su primer aparte, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; cuya pena es de 06 a 30 meses de prisión, y la mitad es 06 meses de prisión, pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 375 en relación con el articulo 274 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DAIRELIS C.M. y del adolescente F.L.M., cuya pena es de 10 a 16 años, y la mitad serían 05 años de prisión, pena ésta que debe sumársele a la pena principal.

   El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281en relación con el artículo 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, prevé una pena de 03 a 05 años de prisión, al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem, queda en 1 años y 06 meses, en consecuencia esta es la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   Asi las cosas al sumar la pena principal mas la mitad de todos los delitos aplicables, da un total de 19 años, 7 días y 12 horas de prisión.

   En cuanto al ciudadano A.J.C.B., es responsable por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R.; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el Segundo Aparte del 80 del Código Penal, cuya pena oscila entre 15 y 20 años de prisión, considera esta Corte al aplicar el termino inferior de toda y cada una de las penas aplicables, con las rebajas respectivas a la concurrencia de los otros delitos. De tal manera que se toma la pena de 15 años; pero el HOMICIDIO fue frustrado en tal sentido debe aplicarse la regla del articulo 82 que establece que al delito frustrado debe rebajarse un tercio de la pena, un tercio de 15 años es 5 años, en consecuencia la pena queda en 10 años .

   Ahora bien, debe aplicarse lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que señala que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   El acusado también es responsable de los siguientes delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de S.F.R., F.H.Y. Y F.L.M., cuya pena es de 01 a 04 años de prisión, cuya mitad tomando la misma regla del termino inferior, es 06 meses en consecuencia la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   El delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 176 en relación con el segundo aparte del articulo 175 ambos del Código Penal, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 03 a 05 años, y la mitad serian 1 año y 06 meses, pena esta que debe sumársele a la pena del delito mas grave.

   El delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 15 días a 20 meses de prisión, cuyo mitad aplicable es de 10 meses, siguiendo la regla antes explicada, en consecuencia 7 días y 12 horas la pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, en su primer aparte, en perjuicio de la colectividad y concretamente en la residencia donde vivían o viven los ciudadanos S.F.R. y F.H.Y.; cuya pena es de 06 a 30 meses de prisión, y la mitad es 06 meses de prisión, pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 375 en relación con el articulo 274 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DAIRELIS C.M. y del adolescente F.L.M., cuya pena es de 10 a 16 años, y la mitad siguiendo la regla del artículo 88 del Código Penal serían 05 años de prisión, pena ésta que debe sumársele a la pena principal

   El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281en relación con el artículo 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, prevé una pena de 03 a 05 años de prisión, al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem, queda en 1 año y 06 meses, en consecuencia esta es la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   Así las cosas al sumar la pena principal mas la mitad de todos los delitos aplicables, da un total de 19 años, 07 días y 12 horas de prisión

   En cuanto al ciudadano JOHANYS A.B.L., se condena por la comisión del delito de COAUTOR DEL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en agravio de el ciudadano S.F.R.; previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal en relación con el Segundo Aparte del 80 del Código Penal, cuya pena oscila entre 15 y 20 años de prisión, considera esta corte aplicar el termino inferior de toda y cada una de las penas aplicables, con las rebajas respectivas a la concurrencia de los otros delitos. De tal manera que se toma la pena de 20 años; pero el HOMICIDIO fue frustrado en tal sentido debe aplicarse la regla del articulo 82 que establece que al delito frustrado debe rebajarse un tercio de la pena, un tercio de 15 años es 5 años, en consecuencia la pena queda en 10 años.

   Ahora bien, debe aplicarse lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que señala que al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   Al acusado también es responsable de los siguientes delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en agravio de F.H.Y. Y F.L.M., cuya pena es de 01 a 04 años de prisión, cuya mitad tomando la misma regla del termino inferior, es 06 meses, es en consecuencia la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   El delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD; previsto y sancionado en el artículo 176 en relación con el segundo aparte del articulo 175 ambos del Código Penal, en agravio de la colectividad y concretamente a los ciudadano R.A.A. y F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 03 a 05 años, y la mitad tomando en cuenta la regla del artículo 88 del Código Penal serian 1 año y 06 meses, pena esta que debe sumársele a la pena del delito mas grave.

   El delito de TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal, en agravio de los detenidos ilegítimamente F.L.M. y F.H.Y.; cuya pena es de 15 días a 20 meses de prisión, cuyo mitad aplicable es de 7 días y 12 horas , siguiendo la regla antes explicada, en consecuencia 07 días y 12 horas es la pena que ha de sumársele a la pena principal.

   El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281en relación con el artículo 277 ambos del Código Penal, en perjuicio de la colectividad y específicamente en agravio de todas las victimas, prevé una pena de 03 a 05 años de prisión, al aplicar la regla del articulo 88 ejusdem, queda en 1 años y 06 meses, en consecuencia esta es la pena que ha de sumarse a la pena principal.

   Así las cosas al sumar la pena principal más la mitad de todos los delitos aplicables, dan un total de 13 años, 06 meses, 07 días y 12 horas de prisión.

   Se absuelve de los delitos de VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR FUNCIONARIO PÚBLICO y de VIOLACION CON ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 en relación con el artículo 274 numeral 1, ambos del Código Penal.

   Asimismo de conformidad con lo pautado por la Sentencia de Primera Instancia quedaron los condenados los encartados a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 ejúsdem, exonerándosele igualmente del pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones consideró que lo mas prudente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada de los procesados abg. C.R.P., en consecuencia las denuncias interpuestas por el mismo, con relación al artículo 252 en sus numeral 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran sin lugar. En cuanto a la denuncia interpuesta por el defensor C.R.P., sobre la violación de la tutela judicial efectiva, en cuanto a la penalidad de los delitos determinados por el Tribunal de Juicio, SE DECLARA CON LUGAR, y este Tribunal de Alzada, sobre la base del artículo 98 del Código Penal, 452 numeral 4º en relación con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal corrige la sentencia de la causa, únicamente en cuanto a la penalidad aplicable. Y ASI SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respetando el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, y con fundamento en los artículos 13, 22 y 365, 366 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal: Declara por unanimidad lo siguiente: