Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 13 de Diciembre de 2011

1. -Limites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora.

En el escrito de demanda que cursa a los folios del 1 al 4, presentado por el abogado F.G.M., quien actúa como apoderado judicial del ciudadano J.P.D.A., alega lo que de seguida se sintetiza:

• Que su representado es portador y beneficiario de una (1) letra de cambio librada igualmente por su poderdante J.P.D.A. en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el día 05 de diciembre de 2008, distinguida con el Nº 1/1 para ser pagada a su orden por la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) cuyo vencimiento se pactó a la vista, aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto inicialmente en la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta por los ciudadanos D.T.D.V.R.G. y O.M.M., y que igualmente los mismos se constituyeron en Avalistas, solidarios y principales pagadores de la letra de cambio aludida.

• Que la letra de cambio referida fue emitida sin indicar la fecha de vencimiento, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 411 del Código de Comercio, se considerará pagadera a la vista.

• Que consta de documento privado suscrito el 10 de diciembre de 2008, que acompaña marcado “C” que su representado presentó al cobro la letra de cambio antes aludida dentro del lapso legal establecido en el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 442 ejusdem, al deudor solidario O.M.M., el cual le opone en toda forma de derecho. En el momento de la presentación al cobro, el deudor solidario O.M.M., en lugar de pagar la letra de cambio presentada, suscribió ese documento en las oficinas de la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO C.A., ubicada en la Oficina Nº 16 del PN-1 del Centro Comercial Plaza Atlántico ubicado en la avenida Atlántico de esta ciudad de Puerto Ordaz en el cual se establecieron términos para pagar la letra de cambio de la siguiente manera: a)cancelar al Banco Caroní el saldo de los pagarés números 30040000006 y el 30180000192, en el entendido que en el caso de que el saldo adeudado de los dos pagares sea inferior a la suma de Bs, 9.500.000,oo, el monto restante deberá ser cancelado al ciudadano J.P.d.A., en caso de que por el contrario el monto adeudado fuere mayor a dicha suma se aplicará la diferencia al remanente de la letra de cambio señalada en el punto 1.3.) El saldo restante, se cancelará a razón de Bs. 1.000.000,oo mensual a partir del día 18 de diciembre de 2008 y así sucesivamente hasta completar la totalidad de la suma adeudada.

• Que los identificados pagarés bancarios, a los que se obligó a pagar el deudor cambiario O.M.M., tienen como deudor principal su representado J.P.D.A. librados en esta Ciudad de Puerto Ordaz por el Banco Caroní y tienen como lugar de pago las oficinas de dicho Banco y allí en esas Oficinas del Banco Caroní de Puerto Ordaz, debía pagar O.M.M. los identificados pagarés, de acuerdo al reproducido documento privado marcado “C”.

• Que de acuerdo a lo pactado en el documento parcialmente transcrito, su representado y los demandados, de mutuo y común acuerdo, cambiaron el lugar de pago de la letra de cambio de Pampatar, Estado Nueva Esparta a Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

• Que la letra de cambio debió ser pagada tanto por los librados aceptantes como por los avalistas solidarios, en los términos pactados por el deudor solidario O.M.M., en el documento privado al que hicieron mención supra, pero ello no ocurrió a pesar de las gestiones de cobro extrajudicial que hasta la presente se han realizado, O.M.M. no canceló, es decir no pagó los identificados pagarés en el Banco del Caroní, ni pagó los MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.000,oo) mensuales a que se obligó pagar hasta cancelar el saldo de la letra de cambio.

• Que en consecuencia de lo expuesto demanda a los ciudadanos D.T.D.V.R.G. y O.M.M., para que en su carácter de librados aceptante de la mencionada letra de cambio, se ordene sus intimaciones, y apercibidos de ejecución, convengan en pagar o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal, las siguientes cantidades de dinero:

• Primero: DIECISEITE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) por concepto de monto de capital de la letra de cambio cuyo pago se demanda en este libelo. Segundo: OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 834.246,48) por concepto de intereses de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) anual, calculados desde el día 11 de diciembre de 2008 hasta el día de la presentación de la demanda, más los que se sigan causando hasta el total y definitivo pago de la deuda. Tercero: VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000,oo) equivalente a un sexto por ciento (1.6% o 0.1666666) del principal de la letra de cambio, lo cual constituye el derecho de comisión legal que establece el ordinal 4º del artículo 456 del Código de Comercio. Cuarto: Las costas y costos del procedimiento.

• Que estima la demanda en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 18.362.246,48) que constituye la sumatoria de los primeros tres particulares demandados.

• Solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles: 1) Parcela de terreno distinguida con el Nº 383 y la casa quinta denominada mi Eden UBICADA EN LA CALLE Los Apamates Sur de la Urbanización Costa Azul de la Ciudad de Porlamar Estado Nueva Esparta. 2) Una parcela de terreno resultante de la integración de dos (2) parcelas contiguas y las bienhechurías allí edificadas, ubicada en la vereda 13 sector 01 Urbanización Coviaguard de la ciudad de Upata, Municipio Piar del Estado Bolívar: 3) Dos (2) locales comerciales identificados como PN1-53 Y PN1-54 los cuales forman parte de la primera planta o nivel feria del Centro Comercial Plaza Atlántico Mall ubicado en la Urbanización Lomas del Caroní UD-311 Municipio Caroní del Estado Bolívar.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Copia de la letra de cambio que riela al folio 7

• Acuerdo privado firmado por los ciudadano J.P.A. y O.M.M.. Que riela al folio 8.

• Documento de propiedad de la casa quinta denominada MI EDEN que riela a los folios del 11 al 19.

• Solicitud de titulo supletorio sobre la parcela ubicada en la Urbanización Coviaguard de Upata Estado Bolívar, que riela a los folios del 20 al 26.

• Línea de crédito otorgada por el BANCO CARONI a la CORPORACION PLAZA ATLANTICO C.A. que riela al folio del 27 al 39.

1.3.- Consta a los folios del 41 al 42 auto de fecha 04 de diciembre de 2009, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena la intimación de los ciudadanos D.T.D.V.R.G. y O.M.M..

- A los folios 53 y 65 consta actuación del Alguacil del Tribunal mediante la cual consigna las boletas de intimación sin firmar libradas a los ciudadanos D.T.D.V.R.G. y O.M.M..

- Riela al folio 81 y 85 constan diligencias de fecha 19 de enero de 2010 suscrita por el abogado BASSAN SOUKI en su condición de coapoderado judicial de los demandados D.T.R. y O.M. M., mediante la cual se da por intimado en el presente procedimiento y se opone al decreto de intimación al pago dictado por el Tribunal en fecha 04 de diciembre de 2009.

- Cursa al folio 91 escrito de fecha 27 de enero de 2010, presentado por el abogado BASSAN SOUKI, apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual ratifica la oposición formulada en fecha 19 de enero de 2010 y se opone formalmente en ese acto al Decreto de Intimación. Asimismo en fecha 01 de febrero el referido apoderado se opone nuevamente al decreto de intimación al pago, tal como consta al folio 97.

• Alegatos de la parte demandada

Consta a los folios del 96 al 105 escrito de contestación a la demanda, presentado en fecha 23 de febrero de 2010, por el abogado BASSAN SOUKI, apoderado judicial de la parte codemandada D.T.R.G., mediante el cual se alegó lo que de seguida se sintetiza:

 Alegó la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio y que ello se deriva del hecho cierto, de que por voluntad expresa entre el accionante J.P.D.A. y el ciudadano O.M.M..

 Alega que su representada fue liberada del cumplimiento de la obligación soportada con la letra de cambio que la misma hubiese suscrito en fecha 05 de diciembre de 2008.

 Que en efecto, con la suscripción del referido documento privado por el ciudadano J.P.D.A. y el ciudadano O.M.M., se produjeron una serie de modificaciones relacionada con las condiciones de pago del referido instrumento cambiario y fundamentalmente se produjeron las siguientes modificaciones.

 Que en primer lugar en lo relativo al lugar de pago, que en principio seria la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta y luego en virtud del referido documento pasó a ser Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

 Que en segundo lugar se produjeron modificaciones en cuanto a la forma de pago que de ser a la vista, pasaron a ser a plazos, mediante el cumplimiento de una serie de conductas que debía ejecutar el ciuddano O.M. M.

 Que en tercer lugar la otra modificación producida por expresa en cuanto al obligado al pago, que en principio y en razón de la letra de cambio, eran dos los deudores y dos los avalistas, y en razón del referido documento privado, el acreedor J.P.D.A. convino en que el pago de la letra de cambio se efectuara exclusivamente por el ciudadano O.M.M., y a tal efecto se le impusieron la realización de una serie de conductas, que debió desplegar exclusivamente el ciudadano O.M.M., sin que en ningún momento se hubiese indicado en el referido documento que alguna de las mismas se encontraban a cargo de la ciudadana D.R.G. y como se desprende del texto del propio instrumento privado.

 Que por todo lo expuesto es que su representada carece de cualidad para sostener el presente juicio y pasa de seguidas a contestar el fondo de la demanda.

 Admitió que su representada suscribió en calidad de deudor y de avalista en fecha 05 de diciembre de 2008, en esta ciudad de Puerto Ordaz una (01) letra de cambio identificada con el Nº 01/01.

 Que en la referida letra de cambio se estableció que el monto de la obligación de pagar de los librados aceptantes, era la suma de (Bs. 17.500.000,oo)

 Que la referida suma de Bs. 17.500.000,oo debía ser pagada por los librados aceptantes y avalistas al ciudadano J.P.D.A..

 Que en la referida letra de cambio no se indicó la fecha de vencimiento al momento de su emisión y en consecuencia de conformidad con la ley la misma se reputaba pagadera a la vista.

 Que en la referida letra de cambio la obligación de pagar la suma de Bs. 17.500.000,oo contraída por su representado y la ciudadana D.R.G. tenía como lugar de pago la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta.

 Que en fecha 10 de diciembre de 2008, su representado O.M.M., suscribió con carácter exclusivo con el ciuddano J.P.D.A. el documento privado fechado 10 de diciembre de 2008, en virtud del cual se produjeron modificaciones en el cumplimiento de la obligación cambiaria.

 En el Capítulo II, como hechos negados y rechazados niega, rechaza y contradice que el accionante J.P.D.A. le hubiese presentado en fecha 10 de diciembre de 2008, al cobro a su representado, ciudadano O.M.M. la letra de cambio suscrita por el y por la ciudadana D.R.G. en fecha 05 de Diciembre de 2008,

 Que niega, rechaza y contradice que la ciudadana D.R.G. de mutuo y común acuerdo con el accionante y con su representado hubiese cambiado el lugar de pago de la letra de cambio suscrita en fecha 10 de diciembre de 2008.

 Que niega, rechaza y contradice que la cónyuge de su poderdante hubiese participado en modo alguno en la elaboración redacción y/o firma del acuerdo privado suscrito en fecha 10 de diciembre de 2008, por los referidos ciudadanos J.P.D.A. y O.M.M..

 Que niega, rechaza y contradice que la ciudadana D.R.G. hubiese incumplido con las obligaciones convenidas por el ciudadano J.P.D.A. y el ciudadano O.M. en el acuerdo suscrito exclusivamente por dichos ciudadanos en fecha 10 de diciembre de 2008, por cuanto que, su representada nunca participó en la suscripción, elaboración, redacción, del convenio privado que acompaña.

 Que rechaza y contradice que el ciudadano J.P.D.A. hubiese realizado gestiones de cobranza extrajudicial de la letra de cambio en referencia, argumentos y hechos expuestos por el accionante que resultan falsos de toda falsedad.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) por concepto de monto de capital de la letra de cambio, debido a que las sociedades de comercio CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A., de conformidad con el artículo 1283 del Código Civil, “el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado” han abonado a la deuda contraída en la letra de cambio en referencia la cantidad de Bs. 9.177.429,90.

 Que niega, rechaza y condice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48) por concepto de intereses, de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008 ya que las personas jurídicas –terceros- CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A. no han abonado a la deuda soportada en la misma la cantidad de Bs. 9.177.429,90 y en consecuencia los referidos intereses fueron erróneamente calculados.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeuda al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente a 1/6% del principal de la letra de cambio, pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude las costas y costos de este procedimiento.

 Que niega y contradice la estimación de la demanda formulada por el accionante en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 18.362.246,48), por exagerada, ya que como bien sabe el actor, y como quedara demostrado en el decurso del presente procedimiento, su representada no adeuda la totalidad del monto convenido a pagar en la letra de cambio que consignó el actor, ni tampoco adeuda la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48), por concepto de intereses de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) ya que los mismos fueron calculados sobre un monto que no es el adeudado por su representada, ni la cantidad de VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente al 1/6% del principal de la letra de cambio, ya que dicha comisión no fue calculada conforme al monto real de la deuda sino sobre la base de un monto mayor.

En relación al escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado BASSAN SOUKI en su condición de apoderado judicial del ciudadano O.E.M.M., que riela a los folios del 106 al 114, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

 Admitió que su representado suscribió en calidad de deudor y de avalista en fecha 05 de diciembre de 2008, en esta ciudad de Puerto Ordaz una (01) letra de cambio identificada con el Nº 01/01.

 Que en la referida letra de cambio se estableció que el monto de la obligación de pagar de los librados aceptantes, era la suma de (Bs. 17.500.000,oo)

 Que la referida suma de Bs. 17.500.000,oo debía ser pagada por los librados aceptantes y avalistas al ciudadano J.P.D.A..

 Que en la referida letra de cambio no se indicó la fecha de vencimiento al momento de su emisión y en consecuencia de conformidad con la ley la misma se reputaba pagadera a la vista.

 Que en la referida letra de cambio la obligación de pagar la suma de Bs. 17.500.000,oo contraída por su representado y la ciudadana D.R.G. tenía como lugar de pago la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta.

 Que en fecha 10 de diciembre de 2008, su representado O.M.M., suscribió con carácter exclusivo con el ciuddano J.P.D.A. el documento privado fechado 10 de diciembre de 2008, en virtud del cual se produjeron modificaciones en el cumplimiento de la obligación cambiaria.

 En el Capítulo II, como hechos negados y rechazados niega, rechaza y contradice que el accionante J.P.D.A. le hubiese presentado en fecha 10 de diciembre de 2008, al cobro a su representado, ciudadano O.M.M. la letra de cambio suscrita por el y por la ciudadana D.R.G. en fecha 05 de Diciembre de 2008, y ello se evidencia del propio documento privado redactado y suscrito en fecha 10 de diciembre de 2008, por su representado y el actor. En donde en los términos del referido documento se señala lo siguiente: “ tal como es conocido por las partes que suscriben este acuerdo el ciudadano J.P.D.A. es tenedor de una letra de cambio por la suma de Bs. 17.500.000,oo la cual fue aceptada y firmada por el ciudadano O.M.M. su cónyuge D.T.R.G. titular de la cédula de identidad Nº 10.309.825 y la cual debe ser cancelada a la fecha de su presentación….”. De tal modo que la referida letra de cambio no fue presentada en ese momento como en ningún otro, para su cobro al ciudadano O.M. M., tal y como se desprende de la simple lectura del texto del documento privado de fecha 10 de diciembre de 2008, que cursa a los folios 08 , lo que se puede ver, es que los ciudadanos O.M. y J.P.D.A. en pleno conocimiento de la existencia de una obligación a cargo de su representado, realizaron una referencia a la existencia del documento cartular contentivo de la obligación, sin que la referida letra de cambio hubiese sido presentada (al cobro a su representado) en ese momento, por cuanto que la redacción del documento hubiese sido muy distinta, caso contrario, el actor lo hubiese dejado asentado expresamente,

 Que niega, rechaza y contradice que la ciudadana D.R.G. de mutuo y común acuerdo con el accionante y con su representado hubiese cambiado el lugar de pago de la letra de cambio suscrita en fecha 10 de diciembre de 2008.

 Que niega, rechaza y contradice que la cónyuge de su poderdante hubiese participado en modo alguno en la elaboración redacción y/o firma del acuerdo privado suscrito en fecha 10 de diciembre de 2008, por los referidos ciudadanos J.P.D.A. y O.M.M..

 Que rechaza y contradice que el ciudadano J.P.D.A. hubiese realizado gestiones de cobranza extrajudicial de la letra de cambio en referencia, argumentos y hechos expuestos por el accionante que resultan falsos de toda falsedad.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) por concepto de monto de capital de la letra de cambio, debido a que las sociedades de comercio CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A., de conformidad con el artículo 1283 del Código Civil, “el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado” han abonado a la deuda contraída en la letra de cambio en referencia la cantidad de Bs. 9.177.429,90.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48) por concepto de intereses, de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008 ya que las personas jurídicas –terceros- CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A. no han abonado a la deuda soportada en la misma la cantidad de Bs. 9.177.429,90 y en consecuencia los referidos intereses fueron erróneamente calculados.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeuda al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente a 1/6% del principal de la letra de cambio, pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008.

 Que niega, rechaza y contradice que su representada adeude las costas y costos de este procedimiento.

 Que niega, rechaza y contradice la estimación de la demanda formulada por el accionante en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 18.362.246,48), por exagerada, ya que como bien sabe el actor, y como quedara demostrado en el decurso del presente procedimiento, su representada no adeuda la totalidad del monto convenido a pagar en la letra de cambio que consignó el actor, ni tampoco adeuda la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48), por concepto de intereses de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) ya que los mismos fueron calculados sobre un monto que no es el adeudado por su representada, ni la cantidad de VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente al 1/6% del principal de la letra de cambio, ya que dicha comisión no fue calculada conforme al monto real de la deuda sino sobre la base de un monto mayor.

• De las pruebas

• Por la parte demandada

Consignó escrito que cursa del folio 118 al 125 mediante el cual promovió lo siguiente:

• En el capítulo I, reprodujo el merito favorable de los autos y muy especialmente el que dimana de las siguientes documentales:

• 1.1. Original de Inspección extralitem practicada por el Tribunal Segundo del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• 1.2.- Inspección judicial practicada en fecha 18 de febrero de 2010, por el Tribunal, inserta a los folios del 203 al 206

• 1.3. Documento constitutivo de los estatutos socales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CABO B.C.A.

• 1.4.- Documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A..-

• 1.5.- Documento contentivo de informes emanados de la entidad bancaria Banco caroní que cursa en el cuaderno de medidas.

• Por la parte actora

Consignó escrito que riela al folio del 149 al 145 mediante el cual promovió lo siguiente:

• En el capítulo I invocó el merito que se desprende de: a) la letra de cambio insoluta en la que se funda la demanda que fue acompañada al libelo de demanda. b) del documento acompañado con el libelo de la demanda que se denomina ACUERDO PRIVADO; c) Reprodujo a favor de su representado la aceptación o confesión por parte de la codemandada D.T.D.V.R. en el escrito de contestación a la demanda en la cual reconoce y acepta el carácter de librada aceptante y avalista de la letra de cambio. D) Reprodujo el merito e invoco a favor de su representado la confesión o aceptación por parte del codemandada O.M.M. en el escrito de contestación a la demanda. e) Reprodujo el merito que se desprende de las resultas de la prueba de informes evacuada en la oficina principal del banco Caroní, Banco Universal

• En el capítulo II reprodujo el merito que se desprende de dos (2) documentos que reposan en autos de los que se deduce, sin sombra de duda, que los demandados, D.T.D.V.R., y O.M.M. son cónyuges.

• En el capítulo III promovió la prueba de informes y que se oficie al gerente o representante legal del Banco Caroní C.A: Banco Universal.

• En el capítulo IV promovió la prueba de experticia contable en la contabilidad de Banco Caroní C.A: Banco Universal específicamente en la cuenta corriente Nº 0128-0001.10-0114610108 cuyo titular es el ciudadano J.P.D.A..

- Consta a los folios del 292 al 295 escrito de informes presentado por el abogado F.G.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual alegó que lo único que esta probado y claro en este proceso es que la letra de cambio no fue pagada por los codemandados y los pagarés que se obligó a cancelar O.M.M. por cuanto de su poderdante jamás fueron cancelados por éste, es decir, los canceló J.P.D.A. en otras palabras los codemandados no pagaron los pagarés ni la letra de cambio adeudada.

- Cursa a los folios del 298 al 340 escrito de informes presentado por la abogada M.R., en su condición de coapoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual entre otras cosas alega que de la falta de participación en la elaboración, redacción y suscripción de la codemandada D.R.G. en el Acuerdo privado de fecha 10 de diciembre de 2008 no es posible que el referido acuerdo produjera efectos jurídicos pretendidos por el actor. Que era requisito indispensable que el mismo hubiese sido suscrito simultáneamente por la ciudadana D.R.G. codemandada en la presente causa, lo que no ocurrió.

- Riela a los folios del 5 al 11 de la segunda pieza, sentencia de fecha 14 de julio de 2011, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoada por J.P.D.A. contra los ciudadanos D.T.D.V.R.G. Y O.M.M.. Se condeno a la parte demandada a pagar a la parte actora las siguientes cantidades: 1) OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.322.570,04) que es la cantidad de la letra no pagada a su vencimiento. 2) UN MILLON CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 1.040.321,28), suma que representa el interés legal del 5% anual acumulado desde la fecha de vencimiento de la letra hasta la fecha de publicación de este fallo. 3) CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 49.935,42), por concepto de comisión calculado a un sexto por ciento (1/6%) de la cantidad de la letra no pagada a su vencimiento. 4) Los intereses legales del 5% anual que se sigan venciendo hasta que se produzca el pago.

- Riela al folio 16 de la segunda pieza diligencia de fecha 20 de julio de 2011, suscrita por el abogado F.G.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2011, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de agosto de 2011, tal como consta al folio 23 de la segunda pieza del expediente.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- Riela al folio 27 y 28 escrito de promoción de pruebas presentado por los abogados G.B. hijo, y F.G.M., mediante el cual promovieron instrumentos públicos que rielan del folio 30 al folio 51.

- Al folio 53 se dejó expresa constancia que en fecha 11 de octubre de 2011 venció el lapso para que las partes solicitaran la constitución del Tribunal con asociados y promovieran las pruebas que se admiten en segunda instancia.

- Riela al folio del 54 al 56 escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 24 de octubre de 2011, por la abogada M.R. en su condición de apoderada judicial de la parte demandada.

- Consta al folio del 76 al 102 escrito de informes presentado por los abogados BASSAN SOUKI y M.R. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

- Riela a los folios del 103 al 106 escrito de informes presentado por los abogados G.B. hijo y E.C.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora.

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte actora con la sentencia de fecha 14 de julio de 2011, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoada por J.P.D.A. contra los ciudadanos D.T.D.V.R.G. Y O.M.M.. Donde se condeno a la parte demandada a pagar a la parte actora las siguientes cantidades: 1) OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.322.570,04) que es la cantidad de la letra no pagada a su vencimiento. 2) UN MILLON CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 1.040.321,28), suma que representa el interés legal del 5% anual acumulado desde la fecha de vencimiento de la letra hasta la fecha de publicación de este fallo. 3) CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 49.935,42), por concepto de comisión calculado a un sexto por ciento (1/6%) de la cantidad de la letra no pagada a su vencimiento. 4) Los intereses legales del 5% anual que se sigan venciendo hasta que se produzca el pago, argumentando la recurrida entre otras que la ciudadana D.R.G. admitió ser la suscriptora de la letra de cambio y por tanto si tiene legitimación en la causa, por lo que se desestima la falta de cualidad alegada por la demandada. Argumenta la recurrida que en cuanto al merito de la controversia advierte, que de acuerdo con los términos en que fue presentada la demanda y respectivas contestaciones es un hecho que no requiere de prueba de la existencia de una letra de cambio, a la vista, por Bs. 17.500.000,oo libradas para ser pagadas a J.P.D.A. y aceptadas por los demandados O.M. y D.T.R.G., no hay contención, por tanto en el punto relativo a la existencia de la relación cambiaria entre los litigantes, también es un hecho no controvertido, excluido del debate probatorio, el que los litisconsortes pasivos son cónyuges ya que así fue admitido en la contestación, alega que del informe emanado del Banco Caroní promovido por el ciudadano O.M. que riela a los folios del 217 al 227 del cuaderno de medidas se desprende que desde las cuentas de las sociedad de comercio CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A y CONSTRUCTORA CABO B.C.A. se efectuaron abonos a una cuenta del actor por un monto de Bs. 9.177.429,96. que ese informe no fue impugnado ni desvirtuado por prueba en contrario por los apoderados actores en razón de lo cual de dicho documento se comprueba que unas sociedades de comercio que no son parte en este proceso pagaron la cantidad de Bs. 9.177.429,96 al demandante J.P.D.A.. Asimismo argumenta la recurrida que la parte accionada promovió los estatutos sociales de las sociedades de comercio CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A y CONSTRUCTORA CABO B.C.A, que estos documentos no fueron impugnados por la parte actora por cuya virtud ellos se reputan fidedignos y demuestran que la ciudadana D.R. es la representante legal de CONSTRUCTORA CABO B.C.A., en tanto que el ciudadano O.M. es quien representa a CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A.. Sigue argumentando la recurrida que junto con la demanda los apoderados actores en un documento denominado acuerdo privado suscrito por O.M. y J.P.D.A.. Argumenta la recurrida que los informes emanados del Banco Caroní tanto los promovidos por la parte actora como los ofrecidos por los demandados, debidamente concordados demuestran que los pagarés librados por el señor J.P.D.A. a favor de la referida institución financiera fueron pagados íntegramente mediante descuentos o debitos de cantidades que el librador mantenía en una cuenta corriente del Banco acreedor y, al mismo tiempo, que en esa cuenta se hicieron acreditaciones por cuenta de unas sociedades de comercio. Que respecto a la experticia solicitada en la contabilidad del Banco Caroní promovida por la accionante con el informe pericial se comprueba que efectivamente los pagares números 30040000006430180000192 a nombre de J.P.D.A. fueron efectivamente cancelados por tanto la juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Argumenta que la letra de cambio fue pagada parcialmente por unos terceros que obraron en nombre y descargo de los deudores D.T.R.G. y O.M., siendo la cuantía del pago la suma de NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS SENTIMOS (BS. 9.177.429,96), y que la cantidad adeudada a la parte actora asciende a OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.322.570,04) mas los intereses legales del 5% anual calculado sobre el importe no pagado de la letra que equivalen a UN MILLON CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON VEINTIOCHO CENTIMOS ( 1.040.321,28) y los que se sigan venciendo hasta la fecha de esta decisión.

Efectivamente, el actor en su libelo demanda la suma de DIECISEITE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) por concepto de monto de capital de la letra de cambio cuyo pago se demanda en este libelo. Segundo: OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 834.246,48) por concepto de intereses de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) anual, calculados desde el día 11 de diciembre de 2008 hasta el día de la presentación de la demanda, más los que se sigan causando hasta el total y definitivo pago de la deuda. Tercero: VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000,oo) equivalente a un sexto por ciento (1.6% o 0.1666666) del principal de la letra de cambio, lo cual constituye el derecho de comisión legal que establece el ordinal 4º del artículo 456 del Código de Comercio. Cuarto: Las costas y costos del procedimiento, en virtud que su representado es portador y beneficiario de una (1) letra de cambio librada igualmente por su poderdante J.P.D.A. en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el día 05 de diciembre de 2008, distinguida con el Nº 1/1 para ser pagada a su orden por la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) cuyo vencimiento se pactó a la vista, aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto inicialmente en la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta por los ciudadanos D.T.D.V.R.G. y O.M.M., y que igualmente los mismos se constituyeron en Avalistas, solidarios y principales pagadores de la letra de cambio aludida. Alega que la letra de cambio referida fue emitida sin indicar la fecha de vencimiento, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 411 del Código de Comercio, se considerará pagadera a la vista, que además de documento privado suscrito el 10 de diciembre de 2008, que acompaña marcado “C” que su representado presentó al cobro la letra de cambio antes aludida dentro del lapso legal establecido en el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 442 ejusdem, al deudor solidario O.M.M., el cual le opone en toda forma de derecho. En el momento de la presentación al cobro, el deudor solidario O.M.M., en lugar de pagar la letra de cambio presentada, suscribió ese documento en las oficinas de la sociedad mercantil CORPORACION PLAZA ATLANTICO C.A., ubicada en la Oficina Nº 16 del PN-1 del Centro Comercial Plaza Atlántico ubicado en la avenida Atlántico de esta ciudad de Puerto Ordaz en el cual se establecieron términos para pagar la letra de cambio de la siguiente manera: a)cancelar al Banco Caroní el saldo de los pagarés números 30040000006 y el 30180000192, en el entendido que en el caso de que el saldo adeudado de los dos pagares sea inferior a la suma de Bs, 9.500.000,oo, el monto restante deberá ser cancelado al ciudadano J.P.d.A., en caso de que por el contrario el monto adeudado fuere mayor a dicha suma se aplicará la diferencia al remanente de la letra de cambio señalada en el punto 1.3.) El saldo restante, se cancelará a razón de Bs. 1.000.000,oo mensual a partir del día 18 de diciembre de 2008 y así sucesivamente hasta completar la totalidad de la suma adeudada. Que los identificados pagarés bancarios, a los que se obligó a pagar el deudor cambiario O.M.M., tienen como deudor principal su representado J.P.D.A. librados en esta Ciudad de Puerto Ordaz por el Banco Caroní y tienen como lugar de pago las oficinas de dicho Banco y allí en esas Oficinas del Banco Caroní de Puerto Ordaz, debía pagar O.M.M. los identificados pagarés, de acuerdo al reproducido documento privado marcado “C”. Que de acuerdo a lo pactado en el documento parcialmente transcrito, su representado y los demandados, de mutuo y común acuerdo, cambiaron el lugar de pago de la letra de cambio de Pampatar, Estado Nueva Esparta a Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Que la letra de cambio debió ser pagada tanto por los librados aceptantes como por los avalistas solidarios, en los términos pactados por el deudor solidario O.M.M., en el documento privado al que hicieron mención supra, pero ello no ocurrió a pesar de las gestiones de cobro extrajudicial que hasta la presente se han realizado, O.M.M. no canceló, es decir no pagó los identificados pagarés en el Banco del Caroní, ni pagó los MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.000,oo) mensuales a que se obligó pagar hasta cancelar el saldo de la letra de cambio.

Por su parte los demandados de autos al momento de contestar la demanda, tal como consta a los folios 96 al 114, a través de sus apoderados judiciales se excepcionaron alegando la falta de cualidad de su representada D.T.R.G. para sostener el presente juicio y que ello se deriva del hecho cierto, de que por voluntad expresa entre el accionante J.P.D.A. y el ciudadano O.M.M.. Que la misma fue liberada del cumplimiento de la obligación soportada con la letra de cambio que la misma hubiese suscrito en fecha 05 de diciembre de 2008 y que en efecto, con la suscripción del referido documento privado por el ciudadano J.P.D.A. y el ciudadano O.M.M., se produjeron una serie de modificaciones relacionada con las condiciones de pago del referido instrumento cambiario y fundamentalmente se produjeron las siguientes modificaciones. Que en primer lugar en lo relativo al lugar de pago, que en principio seria la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta y luego en virtud del referido documento pasó a ser Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Que en segundo lugar se produjeron modificaciones en cuanto a la forma de pago que de ser a la vista, pasaron a ser a plazos, mediante el cumplimiento de una serie de conductas que debía ejecutar el ciuddano O.M. M. Que en tercer lugar la otra modificación producida por expresa en cuanto al obligado al pago, que en principio y en razón de la letra de cambio, eran dos los deudores y dos los avalistas, y en razón del referido documento privado, el acreedor J.P.D.A. convino en que el pago de la letra de cambio se efectuara exclusivamente por el ciudadano O.M.M., y a tal efecto se le impusieron la realización de una serie de conductas, que debió desplegar exclusivamente el ciudadano O.M.M., sin que en ningún momento se hubiese indicado en el referido documento que alguna de las mismas se encontraban a cargo de la ciudadana D.R.G. y como se desprende del texto del propio instrumento privado. Y que por todo lo expuesto es que su representada carece de cualidad para sostener el presente juicio y pasa de seguidas a contestar el fondo de la demanda. Asimismo al momento de señalar cuales fueron los hechos admitidos y los negados y rechazados alegó que Admitió que sus representados suscribieron en calidad de deudor y de avalista en fecha 05 de diciembre de 2008, en esta ciudad de Puerto Ordaz una (01) letra de cambio identificada con el Nº 01/01,que en la referida letra de cambio se estableció que el monto de la obligación de pagar de los librados aceptantes, era la suma de (Bs. 17.500.000,oo), que la referida suma de Bs. 17.500.000,oo debía ser pagada por los librados aceptantes y avalistas al ciudadano J.P.D.A., que en la referida letra de cambio no se indicó la fecha de vencimiento al momento de su emisión y en consecuencia de conformidad con la ley la misma se reputaba pagadera a la vista, que en la referida letra de cambio la obligación de pagar la suma de Bs. 17.500.000,oo contraída por su representado y la ciudadana D.R.G. tenía como lugar de pago la Urbanización Costa Azul, Pampatar, Estado Nueva Esparta, que en fecha 10 de diciembre de 2008, su representado O.M.M., suscribió con carácter exclusivo con el ciuddano J.P.D.A. el documento privado fechado 10 de diciembre de 2008, en virtud del cual se produjeron modificaciones en el cumplimiento de la obligación cambiaria. En el Capítulo II, como hechos negados y rechazados negó, rechazó y contradijo en nombre de sus representados que el accionante J.P.D.A. le hubiese presentado en fecha 10 de diciembre de 2008, al cobro a su representado, ciudadano O.M.M. la letra de cambio suscrita por el y por la ciudadana D.R.G. en fecha 05 de Diciembre de 2008, y ello se evidencia del propio documento privado redactado y suscrito en fecha 10 de diciembre de 2008, por su representado y el actor. En donde en los términos del referido documento se señala lo siguiente: “ tal como es conocido por las partes que suscriben este acuerdo el ciudadano J.P.D.A. es tenedor de una letra de cambio por la suma de Bs. 17.500.000,oo la cual fue aceptada y firmada por el ciudadano O.M.M. su cónyuge D.T.R.G. titular de la cédula de identidad Nº 10.309.825 y la cual debe ser cancelada a la fecha de su presentación….”. De tal modo que la referida letra de cambio no fue presentada en ese momento como en ningún otro, para su cobro al ciudadano O.M. M., tal y como se desprende de la simple lectura del texto del documento privado de fecha 10 de diciembre de 2008, que cursa a los folios 08 , lo que se puede ver, es que los ciudadanos O.M. y J.P.D.A. en pleno conocimiento de la existencia de una obligación a cargo de su representado, realizaron una referencia a la existencia del documento cartular contentivo de la obligación, sin que la referida letra de cambio hubiese sido presentada (al cobro a su representado) en ese momento, por cuanto que la redacción del documento hubiese sido muy distinta, caso contrario, el actor lo hubiese dejado asentado expresamente, que niega, rechaza y contradice que la ciudadana D.R.G. de mutuo y común acuerdo con el accionante y con su representado hubiese cambiado el lugar de pago de la letra de cambio suscrita en fecha 10 de diciembre de 2008, que niega, rechaza y contradice que la cónyuge de su poderdante hubiese participado en modo alguno en la elaboración redacción y/o firma del acuerdo privado suscrito en fecha 10 de diciembre de 2008, por los referidos ciudadanos J.P.D.A. y O.M.M.. que rechaza y contradice que el ciudadano J.P.D.A. hubiese realizado gestiones de cobranza extrajudicial de la letra de cambio en referencia, argumentos y hechos expuestos por el accionante que resultan falsos de toda falsedad, que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 17.500.000,oo) por concepto de monto de capital de la letra de cambio, debido a que las sociedades de comercio CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A., de conformidad con el artículo 1283 del Código Civil, “el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado” han abonado a la deuda contraída en la letra de cambio en referencia la cantidad de Bs. 9.177.429,90, que niega, rechaza y contradice que su representada adeude al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48) por concepto de intereses, de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008 ya que las personas jurídicas –terceros- CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y constructora e inversiones sigo XXII C.A. no han abonado a la deuda soportada en la misma la cantidad de Bs. 9.177.429,90 y en consecuencia los referidos intereses fueron erróneamente calculados, que niega, rechaza y contradice que su representada adeuda al ciudadano J.P.D.A. la cantidad de (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente a 1/6% del principal de la letra de cambio, pues como quedó evidenciado en el punto anterior su representado no adeuda la totalidad del monto del capital de la letra de cambio suscrita en fecha 05 de diciembre de 2008, que niega, rechaza y contradice que su representada adeude las costas y costos de este procedimiento, que niega, rechaza y contradice la estimación de la demanda formulada por el accionante en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 18.362.246,48), por exagerada, ya que como bien sabe el actor, y como quedara demostrado en el decurso del presente procedimiento, su representada no adeuda la totalidad del monto convenido a pagar en la letra de cambio que consignó el actor, ni tampoco adeuda la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 834.246,48), por concepto de intereses de mora a la tasa legal del cinco por ciento (5%) ya que los mismos fueron calculados sobre un monto que no es el adeudado por su representada, ni la cantidad de VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000) por concepto de derecho de comisión legal equivalente al 1/6% del principal de la letra de cambio, ya que dicha comisión no fue calculada conforme al monto real de la deuda sino sobre la base de un monto mayor.

Al momento de presentar informes en esta Alzada ambas partes hicieron uso de ese derecho, lo cual se evidencia del folio 76 al 102 los presentados por los apoderados judiciales de la parte demandada, donde entre otras cosas solicitan al Tribunal se deseche los medios probatorios promovidos por la parte actora en esta instancia, alegando que los mismos son impertinentes, por versas sobre hechos que no formaron parte de la demanda, ni mucho menos del debate probatorio, y en segundo lugar con los referidos medios probatorios la parte actora ha pretendido manipular y sorprender no solo la buena fe de sus representados, sino además la buena fe de este Juzgado. Alegaron que su representados solo adeudan la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES sobre lo cual debieron calculares los intereses de mora, y que sobre esa cantidad es que debió ser calculado el derecho de comisión legal.

Igualmente en escrito de informes que riela al folio del 103 al 106 presentado por los apoderados judiciales de la parte actora, los mismos se excepcionaron alegando que la sentencia apelada adolece de vicios e incongruencias que ameritan que esta instancia revoque sustancialmente lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia en aras de la verdad y del derecho. Que los demandados ni cancelaron los pagarés al Banco Caroní C.A., ni pagaron la letra a su representado. Alegan que los demandados no probaron el acuerdo verbal de pago que invocaron en su defensa y que un hecho notoriamente incongruente que contiene la sentencia, es el que en franca violación del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, para el supuesto negado de que se hubiesen realizado abonos a la letra de cambio demanda, debía encomendarle a los expertos, la determinación del saldo adeudado y no como hizo el juzgador que realizó una simple operación aritmética de resta y determinó por propia cuenta que lo que adeudan los demandados a su representado es Bs. 9.177.429,96. alegan que se desprende de la experticia promovida dentro del lapso legal que quien canceló los pagarés Nros 30040000006 y Nº 30180000192 adeudados al Banco Caroní, fue su representado J.P.D.A.. Alega que su representado nunca pactó con los demandados abonos parciales al pagaré y mucho menos la cancelación de los mismos mediante abonos en su cuenta corriente.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

Como punto previo primeramente debe esta sentenciadora pronunciarse acerca de la falta de cualidad alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegando la representación judicial que ello se deriva del hecho cierto, de que por virtud expresa entre el accionante J.P.D.A. y el ciudadano O.M.M., su representada fue liberada del cumplimiento de la obligación soportada con la letra de cambio que la misma hubiese suscrito en fecha 05 de diciembre de 2008; en atención a tal planteamiento esta Juzgadora, destaca lo siguiente:

Los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y J.R., Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales.

De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales.

El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declara inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso, limitaciones que abordaremos de seguida y que en teoría, parecieran lesionar el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

El autor L.L., (1.976), en su obra “Excepción por Falta de Cualidad y Ensayos Jurídicos”. Ediciones Vega Rolando, S.R.L., Caracas – Venezuela, precisa algunos conceptos doctrinarios referente a la noción de cualidad, los cuales se transcriben a continuación:

La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado.

Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría hablarse de cualidad o legitimación activa, en el segundo caso de legitimación pasiva

. (...).

El problema de cualidad de esta manera se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejecuta, y el sujeto que es un verdadero titular u obligado concreto

.

De igual manera se ha considerado que la cualidad es la facultad legal para ejercitar determinada acción, lo que quiere decir interés personal e inmediato; esto es por lo que respecta al actor, en el caso del demandado, es la obligación de ser parte en determinado proceso y soportar la decisión jurisdiccional, en virtud de encontrarse vinculado al derecho deducido. En general puede decirse que basta la afirmación por parte del actor de la titularidad de un derecho legítimamente protegido por el legislador en contra del demandado, para que se cumplan los requisitos previos para entrar a discutir el fondo de la cuestión misma, esto es: la titularidad efectiva del derecho invocado por el actor y su exigibilidad frente a la parte demandada.

El referido autor L.L., citado por R.H.L.R., (1.996) en su obra “Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas – Venezuela, Pág.113, apunta además que la ilegitimidad a la causa deriva de una relación jurídica distinta y anterior al proceso actual, de tal manera que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible, esto es referido también a los casos de las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem.

Visto lo anterior, en el caso de autos la falta de cualidad opuesta es inherente a la titularidad del derecho y por ello comprendida como antesala al thema decidendum, dicha legitimación de la causa proviene de la titularidad, que es un presupuesto material de la sentencia que tiene que acreditar el demandante, pues le corresponde la carga de la prueba del supuesto que le hace aplicable la norma generadora del efecto jurídico perseguido, toda vez que si esta no es alegada el actor no queda exento de probar que es el titular del derecho deducido y que los demandados son titulares correlativos de la obligación, tal excepción trae hechos nuevos en lo atinente en la relación jurídica.

En el caso de autos, la falta de cualidad del sujeto pasivo o demandado, está referido a la legitimatión ad causam la cual debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de merito, tal señalamiento es para distinguirlo de la llamada legitimatión ad procesum la cual concierne a un presupuesto procesal para comparecer en juicio. Cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta el seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto; así lo señala el mencionado jurista, Arítides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Pág. 38’; lo cual no es aplicable al caso planteado en juicio, pues tanto los hechos alegados en la contestación como los fundamentos de derechos, orientan a que el problema que en este caso debe descartar el Juez es lo atinente a la legitimación o cualidad (legitimación ad causam), POR LO QUE CARECE DE VALIDEZ lo esgrimido por el co-apoderado judicial de la accionada, al folio 96 de la segunda pieza, en cuanto a la falta de cualidad de la ciudadana D.T.R.G., ya que se evidencia que la referida ciudadana admitió ser una de las que suscribió la letra de cambio, por lo tanto si tiene legitimación en la causa, y así se decide.

En segundo lugar debe este Tribunal pronunciarse acerca del escrito de pruebas presentado en esta Alzada en fecha 11 de octubre de 2011 y que riela al folio 27 de este expediente y del cual se extrae lo siguiente:

La parte actora momento de presentar las pruebas en esta alzada, consignó escrito en fecha 11 de octubre de 2010, mediante el cual promovió instrumentos públicos contentivos de:

• Documento que riela a los folios del 30 al 33 el cual trata de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Estado Bolívar en fecha 07 de agosto de 2008, bajo el Nº 19, tomo 156 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y mediante el cual los contratantes pactaron una venta del cincuenta por ciento (50%) del Centro Comercial San Miguel, dicho contrato es por un monto de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,oo).

En relación a esta prueba documental, tenemos que trata de un documento de venta mediante el cual CORPORACION PLAZA ATLANTICO, representada por J.P.D.A. da en venta al ciudadano O.E.M. el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad que tiene sobre unos inmuebles de su exclusiva propiedad constituido por dos (2) parcelas de terreno y el edificio construido sobre las mismas denominado CENTRO COMERCIAL SAN MIGUEL, estableciéndose que el precio de la venta es por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 15.000.000,oo). Asimismo tenemos que el referido documento fue notariado en fecha 07 de agosto de 2008, ante la Notaría Publica Primera de Puerto Ordaz, el cual este Tribunal lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo de la negociación realizada entre los ciudadano J.P.D.A. y O.M., más el mismo no aporta ningún elemento de juicio que haga merecer a este sentenciador la convicción de que el referido documento este relacionado con el juicio en cuestión, pues como se evidencia de las actas procesales este juicio trata de un cobro de bolívares derivado de una letra de cambio, pero esta sentenciadora lo desestima ya que el mismo no guarda relación con el hecho controvertido, y así se establece.

• Promovió documento publico protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el 25 de enero de 2008, bajo el Nº 20, tomo Décimo Cuarto, protocolo primero, y mediante el cual el ciudadano J.P.D.A. le dio en venta al ciudadano O.M.M., dos (2) locales comerciales identificados con los Nros PN1-53 y PN1-54 que forman parte del Centro Comercial Plaza Atlántico Mall por un precio de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVAERES FUERTES (Bs. 3.600.000,oo), con el objeto de probar que la letra de cambio no era la única obligación que el ciudadano O.M.M. se obligó a pagar en el curso de estos años a su poderdante.

En relación a esta prueba, este Tribunal hace el mismo comentario que a la prueba anterior, en virtud que como se dijo antes, el mismo no guarda relación con el hecho controvertido en esta causa y así se establece.

Siguiendo con el análisis de las pruebas aportadas al proceso tenemos:

La parte actora conjuntamente con su escrito de demanda consignó los siguientes documentos:

• Letra de cambio que cursa al folio 07 de este expediente.

Con relación a esta prueba este Tribunal la valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, y la misma por cuanto no fue impugnada ni desconocida, es demostrativa que se emitió una letra a favor de J.P.D.A. para ser pagada sin aviso y sin protesto por los ciudadanos D.T.D.C.R. y O.M.M., quienes así lo aceptaron, tanto en el libelo de demanda como en el acto de la contestación a la demanda. y así se establece.

• Consignó acuerdo privado celebrado entre el ciudadano J.P.A. y O.M.M..

Con relación a este acuerdo privado celebrado en fecha 10 de diciembre de 2008 que riela al folio 8, el cual fue aceptado por ambas partes, y del mismo se extrae que ambas partes que suscriben el acuerdo, señalan que el ciudadano J.P.D.A. es tenedor de una letra de cambio por la suma de Bs. 17.500.000,oo y la cual debe ser cancelada a la fecha de su presentación. Que a los fines de cancelar la mencionada letra de cambio el ciudadano O.M.M. asume los compromisos siguientes: a) cancelar al Banco Caroní el saldo de los pagares Nros 3004000006 y el 30180000192 en el entendido que en el caso de que el saldo adeudado de los dos pagares sea inferior a la suma de Bs. 9.500.000,oo el monto restante deberá ser cancelado al ciudadano J.P.D.A., en caso de que por el contrario el monto adeudado fuere mayor a dicha suma se aplicará la diferencia al remanente de la letra de cambio señalada en el punto 1. El saldo restante se cancelará a razón de Bs. 1.000.000,oo mensual a partir del día 18 de diciembre de 2008 y así sucesivamente hasta completar la totalidad de la suma. El mismo se valora por cuanto no fue impugnado ni desconocido y así se establece.

• Consignó copia certificada de un documento registrado bajo el Nº 36, folios 222 al 228, protocolo primero, tomo 10, cuarto trimestre del año 2003. relacionado con la venta que hace el ciudadano J.R.A. a los ciudadanos O.E.M.M. Y D.T.R.G., DE UNA PARCELA de terreno y la casa quinta sobre ella construida.

En relación a esta prueba así producida, la misma se valora por ser un documento público, pero observa esta sentenciadora que el referido documento no guarda relación con el hecho controvertido en juicio, en virtud que la presente acción trata de un cobro de bolívares por la emisión de una letra de cambio, por lo que se desestima esta prueba así promovida y así se establece.

• Consignó copia certificada de un documento de propiedad de un inmueble situado en la Urbanización Coviaguard de la Ciudad de Upata, Estado Bolívar.

• Copia certificada de un documento que tata de una venta de unos locales comerciales vendidos al ciudadano O.E.M.M., que riela a los folios del 27 al 39

De la promoción de estas documentales, las cuales como ya se dijo se valoran por ser documentos públicos, este Tribunal tiene el mismo comentario que la prueba promovida anteriormente, en virtud que las referidas pruebas no guardas relación con el hecho controvertido, no traen a los autos ningún elemento de convicción que sirva a esta sentenciadora para tomar una decisión en relación al presente juicio, y así se establece.

Con relación al escrito de promoción de pruebas que riela a los folios del 118 al 125 presentado por el abogado BASSAN SOUKI, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, tenemos:

• En el capítulo I reprodujo el merito favorable de los autos y muy especialmente el que dimana de las siguientes documentales:

• 1.1. Original de Inspección extralitem practicada por el Tribunal Segundo del municipio Caroní del Estado Bolívar, en donde se dejó expresa constancia que los días 12-12-2008, 18-12-2008, 21-05-2009, 25-06-2009 y 26-06-2009 desde las cuentas clientes bancarias N 0128-0001-19-0114760101 y Nº 0128-0001-11-0115191108 que pertenecen a las personas jurídicas CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. Y CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII, C.A., propiedad para ese momento de sus representados, se giraron instrucciones para transferir a la cuenta Nº 0128-0001-10-0114610108 cuyo único titular es el señor J.P.D.A., en sucesivas oportunidades. Transferencias estas que a la presente fecha superan o ascienden a la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES (Bs. 9.177.429.oo).

En relación al valor indiciario de la prueba de inspección extrajudicial, se ha pronunciado en forma reiterada el Máximo órgano jurisdiccional en la materia, entre otras se destaca la siguiente:

En cuanto a la inspección extrajudicial practicada en fecha 27 de enero de 2004, por la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda en el Municipio Lagunillas del Estado Maracaibo, observa la Sala que si bien se realizó con anterioridad a este proceso, en razón de lo cual la demandada la impugnó, fue llevada a cabo por una autoridad competente que dio fe de todo lo visto y oído durante su evacuación, previo el cumplimiento de las formalidades legales que exige la Ley, en consecuencia de lo cual a juicio de la Sala, ésta tiene el valor de un indicio que a los efectos de decidir el mérito de este asunto, debe ser analizado

(SPA/febrero/00201-20208).

Pues bien, ha sido criterio reiterado de esta Sala que las inspecciones extra litem tienen valor de indicio, ello por cuanto la parte contra quien se produce en juicio no participó en su evacuación, lo que implica que no pudo ejercer el control de la prueba” (SPA/febrero/00157-13208).

En consonancia a lo anterior, se resalta que la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio. Valga señalar que la Jurisprudencia, que las constancias que se pretenden traer a los autos mediante inspecciones oculares promovidas son elementos probatorios que entran dentro de la categoría de aquellos que no se pueden o no son fáciles de acreditar de otra manera, y para su evacuación no se precisa de conocimientos periciales, bastando el nombramiento de un práctico si fuere necesario a los fines de dejar las constancias solicitadas, lo cual queda al arbitrio del Juez(JTR 24-11-59, vol. VII. T. I. Pág. Citado por Nero Perara Planas, ‘Código Civil Venezolano. Pág. 866); en el caso de autos, la inspección practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 18 de enero de 2010, cursante del folio 34 al 37 del Cuaderno de Medidas, se dejó constancia de lo siguiente: “… Al primer particular: El Tribunal hace constar por información suministrada por el notificado, que el titular de la cuenta Bancaria que se señala e identifica en este particular es la persona jurídica CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A., siendo la persona autorizada para movilizarla el ciudadano O.E.M.M., (…). Al segundo particular. El Tribunal deja constancia que el titular de la cuenta señalada en ese particular pertenece a la persona natural ciudadana J.P.D.A., y se deja igualmente constancia que la persona autorizada para movilizar la referida cuenta es el ciudadano J.P.D.A.. Al tercer particular: El Tribunal hace constar que la cuenta Bancaria que se señala en este particular pertenece a la persona Jurídica CONSTRUCCIONES CABO B.C.A. siendo la persona autorizada para movilizar dicha cuenta la solicitante de la presente inspección e igualmente esta autorizado el ciudadano identificado en el particular primero. AL cuarto particular el Tribunal deja constancia en voz de la notificada que efectivamente reconoce como emanada del banco Caroní las notas distinguidas con los números 579569 y 673474 de fechas 12.12.2008 y 21.05-2009, respectivamente donde constan los traspasos efectuados en esas fechas en la cuenta número 0128-0001-10-0114610108, cuyo titular es el ciudadano J.P.D.A., desde la cuenta Nº 0128-0001-11-0115191108 por las cantidades de Bolívares 5.077.145 y 784.564,96 respectivamente reconociendo así mismo el notificado de autos como emanados del Banco Caroní, los sellos húmedos aparecen estampadas al pie de las antedichas notas, las cuales corren insertas a la presente solicitud. Al quinto Particular el Tribunal deja constancia en voz de la notificada que efectivamente en fecha 18-12-2008, se realizó un traspaso a la cuenta numero 0128-0001-10-0114610108, cuyo titular es J.P.D.A., desde la cuenta número 0128-0001-11-0115191108 por la cantidad de bolívares 1.635.720,oo correspondientes a la empresa CONSTRUCCIONES CABO B.C.A., según nota Nº 850467. AL sexto particular el Tribunal deja constancia en voz de la notificada que efectivamente en fecha 25-06-2009 se realizaron traspaso a la cuenta bancaria número 0128-0001-10-011461018 cuyo titular es el ciudadano J.P.D.A. desde la cuenta Número 0128-0001-19-0114760101 por la cantidad de bolívares 750.000,oo correspondiente a la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SIGLO XXII, según la nota Nº 711384. AL Séptimo particular, el Tribunal hace constar por información dada por el notificado que efectivamente en fecha 26-06-2009, se realizó un traspaso por la cantidad de bolívares 930.000,oo a la cuenta bancaria número 0128-0001-10-0114610108, cuyo titular es el ciuddano J.P.D.A. desde la cuenta número 0128-0001-19-0114760101, perteneciente a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A., según nota número 707881. Al octavo particular, el Tribunal hace constar en voz del notificado, que los titulares de las señaladas e identificadas en este particular, efectivamente efectuaron las autorizaciones necesarias para que se efectuaran los traspasos desde dichas cuentas a la cuenta Numero 0128-0001-10-0114610108 cuyo titular es el ciudadano J.P.D.A.. ..:”. Tal prueba promovida, la cual no fue impugnada en juicio, dejó constancia de los hechos señalados por la parte actora de a quien pertenece la cuenta Bancaria Nº 0128-0001-19-0114760101 y quien es la persona autorizada para movilizarla, así como a quien pertenece la cuenta Nº 0128-0001-10-0114610108 y quien es la persona autorizada para movilizarla, a quien pertenece la cuenta bancaria Nº 0128-0001-11-0115191108 y quien es la persona autorizada para movilizarla. Que manifieste el notificado de la presente inspección, si reconoce como emanados de esa Institución bancaria BANCO CARONI los documentos que se le ponen a la vista y que acompañan la presente solicitud de Inspección. Dicha prueba es un indicio demostrativo al no ser atacado bajo ninguna forma de derecho, de que efectivamente la parte demandada a través de un tercero, esto es las persona jurídicas que ellos representan, realizaron traspasos a la cuenta bancaria del ciudadano J.P.D.A., Y ASI SE ESTABLECE.

• Promovió inspección judicial practicada en fecha 18 de febrero de 2010, por el tribunal, que corre inserta al folio 103 al 106 del cuaderno de medidas.

Con relación a esta prueba la cual riela al folio 103 al 106 del cuaderno de medidas, se constata que trata de una inspección realizada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la sede Principal de la Entidad Bancaria Banco Caroní donde quedó establecido lo siguiente: En el capítulo III con respecto al particular primero: El Tribunal deja constancia que con vista al sistema que la cuenta bancaria Nº 0128-0001-19-014760101, pertenece a la sociedad mercantil Constructora e Inversiones Sigo XXII, C.A. siendo la persona autorizada para movilizarla el ciudadano O.M.. Con respecto al particular segundo: El tribunal deja constancia que con vista al expediente la cuenta Bancaria Nº 0128-0001-10-0114610108, pertenece al ciudadano J.P.D.A.. Con respecto al particular tercero: El Tribunal deja constancia que la cuenta bancaria Nº 0128-0001-11-0115191108 pertenece a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CABO BLANCO C,A, y la persona para movilizarla es la ciudadana D.T.R.G.. Con respecto al particular cuarto: El Tribunal deja constancia de la imposibilidad de evacuar este particular. Con respecto al particular quinto: El Tribunal deja constancia que con vista al estado de cuenta de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CABO BLANCO EN FECHA 18-12-2008, transfiere bajo el Nº 850466 la cantidad de 1.635.720 Bs. En la misma fecha mediante nota de crédito 850467 se transfiere a la cuenta Nº 001-14610-10-8 cuyo titular es PINTO DE A.J. la cantidad de Bs. 1635.720,oo. Con respecto al particular sexto: El Tribunal deja constancia que con vista a los estados de cuenta de las notas de debito y crédito se transfirió de la cuenta Nº 0128-0001-19-011476760101 perteneciente a CONSTRUCTORA E INVERSIONES SIGLO XXII C.A., a la cuenta Nº 0128-0001-10-0114610108 la cantidad de Bs. 750.000, cuyo titular es el ciudadano PINTO DE A.J.. Con respecto al particular séptimo:; El Tribunal deja constancia que con vista a la nota de debito Nº 707877, en fecha 26-06-2009, se transfiere de la cuenta Nº 0128-0001-10-0114760101 de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SIGLO XXII C.A., a la cuenta Nº 0128-0001-10-0114610108 del ciudadano J.P.D.A. la cantidad de 930.000,oo Bs. Con respecto al particular octavo: El Tribunal deja constancia de la imposibilidad de evacuar el presente particular . El Tribunal ordena la reproducción del estado de cuenta, Notas de Debito y Credito utilizadas para evacuar los particulares 5º, 6º y 7mo. A los fines de que forme parte integrante del acta de inspección. El abogado G.B. señala que la prueba promovida por la parte demandada es inidonea e impertinente es escogida por la contra parte para probar una incidencia de oposición a una medida, una cuestión que innecesariamente debe ser debatida en el fondo de la demanda. En lo atinente a esta prueba, se observa que se deja constancia en los particulares indicados, la inspección realizada, y la misma es demostrativa de las transferencias que hicieron las empresas COSNTRUCCIONES E INVERSIONES SIGLO XXII C.A. Y CONSTRUCCIONES CABO B.C.,A., a través de sus representantes legales ciudadanos O.M. Y D.R., a la cuenta bancaria perteneciente al ciudadano J.P.D.A., y de las cantidades transferidas a esa cuenta, por lo que, esta Juzgadora lo aprecia y valora en atención a los artículos 1.428 y 1.430 del Código Civil en concordancia con el artículo 472, 474 y 475 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

• Promovió documento constitutivo y Estatutos Sociales de la sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES CABO B.C.A., y de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SIGLO XXII c.a., con el objeto de demostrar quienes son los representantes legales de las precitadas empresas.

En relación a estas pruebas promovidas se observa que las mismas cursan del folio 126 al 148 de la primera pieza de este expediente, y las cuales son demostrativas que los representantes legales de la empresa son los ciudadanos D.T.R.G. como presidenta de CONSTRUCCIONES CABO B.C.A., y como Presidente de la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SIGLO XXII C.A., el ciudadano O.M.M., y las mismas por ser documentos públicos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo que evidencia que los pagos lo hicieron terceros interesados por ser sus representantes legales deudores de las letras aquí demandadas y así se establece.

• Promovió documento contentivo de Informes emanados de la entidad bancaria Banco Caroní, de esta Ciudad de Puerto Ordaz, que cursa en el Cuaderno de Medidas al folio 115 al 118.

Con relación a esta prueba que cursa del folio 115 al 118 se observa que se trata de una prueba de informes promovida por la parte actora en el cuaderno de medidas, en la cual se solicitaba al BANCO CARONI C.A. informara: 1) cual era saldo deudor de los pagares Nros 30040000006 y 30180000192, adeudadas por el ciudadano J.P.D.A. (…) para el día 10 de diciembre de 2008¸2) cual era el saldo deudor de cada uno de los pagarés Nros 300400000064 y 30180000192, para el día 30 de junio de 2009 y para el día 10 de diciembre de 2009. y se observa que de la evacuación de esta prueba, el BANCO CARONI, C.A. informa al Tribunal que el saldo de los pagarés a la fecha 10 de diciembre de 2008, era de 300400000064. Bs. 11.675.268,38 y el Pagare Nº 30180000192 Bs. 4.638.953,71, que el saldo de los pagares al 30 de Junio de 2009 eran de pagaré Nº 300400000064 Bs. 6.762.000,04 y el pagare Nº 30180000192 Bs. 4.167.964,15 y los saldos al 10 de diciembre de 2009 eran: 300400000064 Bs. 7.048.001,04 y 30180000192 Bs. 3.487.864,10. Es así que se evidencia de las notas que rielan a los folios 119, 120, 121, y 122 (notas de debito bancarias Nros 579569, 673478, 711384 y 707877, contentiva de soporte de cancelación o suma que fue debitada por BANCO CARONI C.A., (Traspaso de la cuenta Nº 0128-0001-11-01151191108 SEGÚN INSTRUCCIONES), con cargo a la cuenta del ciudadano J.P.D.A.C. Nº 0128-0001-10-0114610108, este Tribunal las aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.383 del Código Civil y en consecuencia son demostrativa que la parte demandada efectuó depósitos por las sumas de Bs. 5.077.145,oo, Bs. 784.564,96, Bs. 750.000,oo y 930.000,oo; por lo que evidentemente tales sumas depositadas considera esta Alzada, deben ser deducidas de la suma reclamadas por el actor por concepto de capital de la letra de cambio que riela al folio 7 de la primera pieza del expediente, ello por cuanto el accionante aduce que tales depósitos no se corresponden al valor de la letra de cambio, sino que pudieron haber sido debido a otras negociaciones que –a su decir- el actor tiene con la parte demandada, lo cual no demostró en el decurso del juicio. y así se establece.

Por su parte la actora al momento de promover pruebas lo hizo de la siguiente manera:

• En el capítulo Primero invocó el merito que de desprende de los autos:

• - a) de la letra de cambio

• - b) Del acuerdo Privado.

Con relación a estas pruebas, ya este Tribunal hizo el análisis respectivo, por lo que a los fines de evitar tediosas repeticiones se dan aquí por reproducidos y así se establece.

• Reprodujo a favor de su representado la aceptación o confesión por parte de la codemandada D.T.D.V.R.G. y del ciudadano O.M.M..

En relación a la promoción de la anterior prueba en los términos allí expuesto, esta Juzgadora observa lo siguiente:

En cuanto a la confesión que alega el actor, que incurrió la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en los términos antes citados esta Juzgadora considera propicio citar la sentencia dictada en fecha 02 de Octubre de 2.003, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que entre partes se transcribe a continuación:

….Omisis …

Se alega al respecto que el sentenciador incurrió en el vicio de silecio de pruebas, al no tomar en cuenta las “confesiones espontáneas” o “hechos admitidos” por la parte demandante en el libelo señalados y aducidos como tales por la parte demandada en su escrito de contestación, argumentando al respecto en la forma siguiente: …

La sala para decidir, observa:

Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y contestación, no tienen el carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado la litis y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente y aquellos cuya demostración no será necesario aportar. Por eso, ha dicho la Sala, la objeción a la forma en que el sentenciador entiende esos términos de la litis, se resuelve en un problema de incongruencia, y no puede ser impugnada como silencio de prueba, como se lo presenta en la denuncia, la cual, por consiguiente, deberá ser declarada sin lugar. Así se decide. …

De conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Ordinal 2º del 317 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 243, ordinal 5º y 12º, de ese mismo Código; y se alega al respecto lo siguiente: …

La Sala para decidir, observa:

Como puede apreciarse de lo transcrito, la argumentación del formalizante se limita a afirmar que las alegaciones que habían sido expuestas oportunamente por la parte demandada, haciendo valer a su favor determinados hechos reconocidos por el demandante en el libelo, no fueron tomadas en cuenta, por el sentenciador, al considerar éste que no se trataba de pruebas, con lo cual, no se emitió la decisión de acuerdo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas ni se atuvo el Juez a lo alegado en autos.

De acuerdo con ello, se observa que no demuestra la formalización, ni intenta demostrarlo, la influencia determinante que el defecto formal intenta demostrarlo, la influencia determinante que el defecto formal que alega pudo tener en los dispositivos finales de la sentencia, requisito ese que viene exigiendo la doctrina de la Sala para que un quebrantamiento de esa especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo con ello los postulados de la constitución de 1999, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución, o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la Alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta al derecho de defensa, en consecuencia, puesto que la sola referencia al quebrantamiento formal en que había incurrido el sentenciador, no es suficiente para dar lugar a la anulación del fallo, deberá declararse sin lugar la presente denuncia como efectivamente así la declara. …

(Ramírez & Garay. Jurisprudencia Venezolana Tomo CCIV. Caracas. Octubre de 2003. págs. 642 y 643).

Se infiere del texto anterior que la prueba promovida por el actor sostenida bajo la figura de la confesión, no es conducente, pues los fundamentos en que se soporta tal prueba constituye parte de los argumentos esgrimidos como defensas por la parte demandada en el presente juicio, y el actor prácticamente solicita la valoración como prueba de los hechos narrados en el escrito de la contestación de la demanda, lo cual a todas luces no puede instituirse como prueba, al contrario ello compone el objeto que ha de ser probado en cuanto a lo que es controvertido, y en lo atinente a los puntos que coinciden o no son discutidos por las partes, ellos quedan fuera del debate judicial, centrándose la Juzgadora en lo que realmente integra al thema decidemdum, es decir en lo controvertido, que es lo que conforma el asunto a dirimir por el Tribunal.

No obstante, cuando la representación judicial de la parte demandada en sus escritos de contestación a la demanda se excepcionó señalando que ciertamente sus representados suscribieron en calidad de deudor y de avalista en fecha 05 de Diciembre en esta ciudad de Puerto Ordaz, una (01) letra de cambio identificada con el Nº 01/01, de manera que claramente se obtiene que en modo alguno fue desconocido, negado o impugnado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que no es un hecho controvertido la emisión de la referida letra, ni la aceptación por parte de los librados aceptantes y así se decide.

• Reprodujo el merito que se desprende de las resultas de la prueba de informes evacuada en la oficina principal del banco Caroní C.A. Banco Universal, en la incidencia de oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por el Tribunal y que constituyen los folios 118 al 119 del cuaderno principal, de las que se deduce claramente que los demandados no cumplieron con la obligación de cancelar los pagares adeudados por su representado a dicha institución bancaria y a la que quedaron obligados de conformidad con el documento acompañado a la demanda bajo la denominación de ACUERDO PRIVADO.

En relación a esta prueba, este Tribunal ya se pronunció y da aquí por reproducido el mismo comentario y así se establece.

• Consignó dos documentos que reposan en autos -de lo que se deduce-, que los demandados D.T.D.V.R. y O.M.M., son cónyuges.

Con relación a esta prueba este Tribunal observa que no es un hecho controvertido el estado civil de los demandados de autos, pues en ningún momento los codemandados han manifestado lo contrario, por lo que se desestima esta promoción y así se establece.

• Promovió la prueba de Informes, solicitando se oficie al BANCO CARONI, C.A. BANCO UNIVERSAL, a lo fines de que informe Primero: cual es el estatus o situación de los pagarés Nros 30040000006 y Nº 30180000192 adeudados a esa institución por el ciudadano J.P.D.A.. Segundo: Para el caso de que dichos pagarés estén cancelados que se informe al Tribunal quien efectivamente canceló dichos instrumentos de deuda, la fecha exacta de la cancelación y el monto cancelado. Persigue esta prueba probar que la demandada no pagó la letra de cambio y no cumplió con cancelar como se obligó los pagarés a los que se contrae la prueba.

En atención a este medio probatorio, el mismo se encuentra evacuado a los folios del 213 al 214, de la primera pieza, a lo que esta juzgadora en estudio de la misma observa, que en el mismo se informa que: 1) los pagares Nros 300400000064 y 301800000192 adeudados por el ciudadano PUNTO DE A.J. a esta institución a la fecha están cancelados. 2) El pagaré 300400000064 se canceló en fecha 30-03-2010 con un monto de Bs.6.947.303,56. El pagaré 30180000192 se canceló en fecha 30-03-2010 con un monto de Bs. 3.553.518,90. Ambos pagarés se descontaron de la cuenta corriente que mantiene en esta institución el cliente PINTO DE A.J.. Todo lo anterior se aprecia y valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 eiusden, siendo ello demostrativo que ambos pagares fueron cancelados de la cuenta bancaria que posee el ciudadano J.P.D.A. en la precitada institución y en consecuencia de ello se demuestra que los pagares mencionados fueron cancelados en su totalidad por el referido actor y así se establece.

• Promovió la experticia contable a realizarse en la contabilidad del Banco Caroní C.A. BANCO UNIVERSAL, a los fines de determinar: Primero: la cantidad o cantidades exactas que el Banco debitó de esa cuenta para abonar o cancelar los pagarés Nº 30040000006 y pagaré Nº 30180000192 cuyo deudor principal es J.P.D.A. y la fecha o las fechas en las cuales se verificó el cargo o debito. Segundo: Cual era el saldo exacto que el ciudadano J.P.D.A. adeudaba al BANCO CARONI C.A., por concepto de los pagares Nros en 300400000064 y pagaré Nº 30180000192 al 10 de diciembre de 2008. Tercero: Verificar los intereses convencionales o compensatorios que han devengado o devengaron los pagarés Nros. 30040000006 y pagaré Nº 30180000192 desde el 10 de diciembre de 2008 hasta la fecha en la cual se produjeron los cargos o debitos y hasta la fecha de su cancelación. Cuarto: Determinen los intereses de mora que se causaron y que el Banco Caroní C.A., hubire cargado o debitado por los pagarés Nros 30040000006 y pagaré Nº 30180000192, desde el día 10 de diciembre de 2008 hasta la fecha en la cual se produjeron los cargos o debitos por tales conceptos. Quinto: El saldo exacto a la fecha de la experticia, de capital adeudado por J.P.D.A. por concepto de los pagares Nros 30040000006 y pagaré Nº 30180000192, librados a favor del Banco Caroní, C.A. Sexto: Para el caso de que los pagarés estuviesen cancelados o pagados, la identificación de la persona jurídica o natural que realizó el pago del saldo de dichos pagarés, con la determinación del monto cancelado para saldarlos y la fecha en que se realizó dicho pago. El objeto de esta prueba es demostrar que el la demandada no canceló la letra de cambio, ni canceló los pagares adeudados por su poderdante, a lo que se obligo.

En lo relativo a la “La experticia –como enseña Dominici- no es propiamente una prueba en materia civil, sino un auxiliar de la prueba. Los expertos no dan testimonio del hecho ni afirman su existencia o inexistencia: Son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancia y a emitir opinión sobre ellas, mas o menos probables, según los conocimientos especiales que posee y los puntos que el Tribunal o las partes someten al examen pericial”. Es que los expertos, que solo en raras ocasiones hacen prueba concluyente de la existencia de un hecho, no dan por lo general sino la opinión que, a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometida a su examen; y no siempre tiene por objeto ese examen verificar la existencia del hecho controvertido, sino determinar la apreciación que conforme a la ciencia o al arte, debe hacerse respecto de hechos controvertido, sino determinar la apreciación que, conforme a la ciencia o al arte, debe hacerse respecto de hechos cuya materialidad no se discute. (Pierre Tapia, Vol.3, año 1974. Pág. 54 ss. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 28 de Marzo de 1974.)

El autor A.B., en su obra ‘Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo III. Caracas, Venezuela 2007. 424 ss’, señala que la experticia no puede versar si no sobre cuestiones de hecho. Las de derecho corresponden exclusivamente a los Jueces, y seria absurdo someter al dictamen de jurisperito los puntos a derecho materia del litigio. La apreciación de las cláusulas de un contrato, la estimación de los efectos jurídicos de un hecho y cuantas cuestiones de hecho impliquen para su estudio e informe la aplicación del derecho al hecho, deben estar vedadas, por consiguiente al examen pericial. Si los expertos, extralimitando sus atribuciones, después de dejar cumplidas las que legítimamente deben ejercer, al emitir dictamen sobre los hechos se extendiesen a las cuestiones jurídicas que juzguen consecuenciales o pertinente, no por ello viciaran la prueba; pero sí la invalidará, y no debe ser admitida, ni decretada, cuando el informe pedido sea exclusivamente el de derecho.

Cuando los Tribunales no encuentren en el dictamen de una experticia anterior la claridad suficiente, pues en tal hipótesis podrán ordenar de oficio nueva experticia por uno o mas expertos que nombrarán también de oficio, en número impar: Así lo determina en inciso 4 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil derogado, en que se permite a los Jueces, para mejor proveer, acordar que se practique alguna experticia sobre los puntos que ellos fijen, o que se amplíe o aclare la que existiere en autos; por ultimo, el de la experticia complementaria del fallo, a que se contrae el artículo 174 del señalado Código de Procedimiento Civil ya derogado. El Tribunal es libre para declarar admisible la experticia promovida por alguna de las partes o por el común acuerdo de todas. A su prudente juicio corresponde apreciar si es o no necesario, procedente o posible. Casos hay, sin embargo, en que el Juez no tiene ese poder discrecional, y no puede negar determinados peritajes que el legislador ha declarado de práctica obligatoria, como los que, en la ejecución de la sentencia ordena el Código de Procedimiento Civil.

El dictamen pericial debe ser presentado por escrito extendiéndose en un solo acto que suscribirán todos los expertos. De los diversos sistemas adoptados en las legislaciones modernas, algunos de los cuales permiten al perito exponer verbalmente su dictamen o al Juez exigirlo oral o por escrito, a voluntad suya, nuestro legislador adopto con acierto el que presenta mayores ventajas, porque facilita, no solo al Juez de la causa sino a los de Alzada, el estudio detenido del informe, y ofrece a las partes garantías de la rectitud y legalidad de su apreciación.

Convendría que los peritos lograsen acordarse en una sola apreciación común, o que al menos llegaran a formular la opinión de la mayoría; pero de no poderlo hacer, deberán exponer las diferentes opiniones y sus respectivos fundamentos. Aunque el dictamen solo sea de la mayoría de los expertos, el disidente deberá siempre consignar su opinión razonada. Si el informe no llena los extremos de la Ley, el Tribunal no le atribuirá valor alguno, y si las partes lo pidieren, podrá ordenar una nueva experticia o decretarla de oficio si no hallare en él, ya por sus informalidades o su imperfecta exposición, la claridad necesaria para ilustrar su criterio.

La Casación, dejo sentado en fecha 15 de Octubre de 1933, sobre el artículo 1451, (correspondiente al artículo 1425 del Código Civil vigente), esta concebido así: El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor. La unidad del dictamen, es por tanto, formalidad esencial para la validez de la prueba.

Por su parte la Jurisprudencia ha Juzgado que cuando el legislador exige la motivación, se refiere a los puntos que deben ser motivados, ya que no todas las afirmaciones requieren ser demostradas. Por otra parte, también ha establecido que para considerar una experticia carente de motivos se precisa que este en lo absoluto desprovista de razonamientos que sean tan vacuos o inconsistentes que no merezcan el carácter de tales. Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción de opone a ellos, caso en el cual los Jueces deben exponer las razones, fundadas en otros elementos probatorios, que los llevaron a apartarse del dictamen pericial, pero también es cierto que esa facultad que la Ley les otorga en ese particular no los autorice para darle valor y efecto de prueba pericial, a la sola opinión disidente; pues el resultado que se aprecia en la prueba de experticia es el dictamen de la mayoría.

De la misma se observa que cursa al folio 177, acta levantada por el Juzgado a-quo, en fecha 25 de mayo de 2010, con ocasión a la elección de expertos contables, y al efecto se dejó constancia que la parte demandante designó a los ciudadanos R.V.O., la parte demandada designó al ciudadano J.V. y el Tribunal designó al ciudadano A.J.A.M., quienes aceptaron formalmente dichos cargos, ello en atención al artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Consta al folio 218 diligencia de fecha 12 de agosto de 2010, suscrita por los ciudadanos R.V.O., J.V., A.J.A.M., mediante la cual presentan el informe pericial requerido por el Tribunal, presentando un escrito contentivo de las resultas de la experticia contable practicada en los puntos delimitados, los cuales se resumen en el informe pericial contentivo de diez (10) folios útiles, inserto del folio 219 al 228 de la primera pieza. La cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1422 del Código Civil en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se extrae que los pagarés 30040000