Decisión nº 3553 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 11 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 11 de febrero de 2016

205° y 156°

Exp. N° 3323

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3553

El 02 de junio de 2015, los abogados J.S.G., E.P.R., N.R.P., R.C., Ritza Q.M. y R.L.R., inscritos en el instituto de Prevención Social del abogado bajo los Nros. 45.169, 29.272, 91.969, 111.400, 130.749 y 219.075, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PINTURAS INTERNACIONAL, C.A., inscrita en el registro de comercio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 23 de diciembre de 1952, bajo el Nº 226, folios 359 vto, al 362, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-07001518-7, con domicilio procesal en Despacho de Abogados Hoet Peláez Castillo & Duque, Torre Atrium, Piso 3, Avenida Venezuela, El R.C., interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos ante este tribunal, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP.NºISLR/00663/2014/0058 de fecha 21 de abril de 2015, dictada por el Jefe de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).

El 04 de junio de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 3323 al respectivo expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario.

El 24 de noviembre de 2015 se recibió las últimas de las notificaciones de la entrada correspondiente a la Contraloría y Procuraduría General de la República.

El 20 de enero de 2016 se dicto sentencia interlocutoria Nº 3504 mediante la cual se admitió el recurso contencioso tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad al tribunal conocer y decidir acerca de la solicitud de suspensión de efectos planteada, conforme a lo dispuesto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde decidir en la definitiva.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La contribuyente, en su escrito recursivo, solicita la suspensión de efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario vigente y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto fummus boni iuris la recurrente fundamentó lo siguiente:

En el caso de marras, el fumus boni iuris, esto es, la probable existencia de un buen derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal sea favorable al accionante, se evidencia de los siguientes argumentos:

• Vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución objeto del presente recurso, dado que la Administración Tributaria pretende desconocer la correcta y obligada aplicación que hizo nuestra Representada de lo dispuesto en el artículo 188 de la LISLR, ante una devaluación oficial de la moneda, de Bs. 4,30 a Bs. 6,30 bolívares por unidad dólar, frente a la cual vio aumentado su pasivo representado en moneda extranjera al requerir, a partir de ese momento más unidades de bolívares para adquirir las divisas a la tasa de cambio oficial, necesarias para extinguir sus obligaciones, y en consecuencia, desde ese mismo momento vio disminuida su capacidad contributiva y su patrimonio de forma definitiva, lo cual representa una pérdida total y absolutamente deducible a los efectos de la determinación del enriquecimiento neto gravable del referido ejercicio fiscal coincidente con el año calendario 2013 y, pretender lo contrario, vulneraria flagrantemente el principio de capacidad contributiva de nuestra Representada pues el rechazo de ese gasto conduciría a un aumento ficticio de su renta neta gravable.

(…)

• La División de Sumario Administrativo de la citada Gerencia Regional del SENIAT, incurrió en sucesivos falsos supuestos al considerar, en términos generales, que las “pérdidas cambiarias” rechazadas no eran necesarias para la producción de la renta, obviando que ellas son perfectamente deducibles “como con gastos causados o pagados, según el caso, normales y necesario, hechos en el país con el objeto de producir la renta” , conforme a lo previsto en el numeral 22 del artículo 27 de la LISLR, puesto que surgen como consecuencia de la devaluación oficial de la moneda ocurrida en el país en el mes de febrero del año 2013 y el reconocimiento de su realización, conforme lo previsto en el artículo 188 ejusdem.

• Respecto a la objeción fiscal “Diferencia en Cambio Comercial” la Administración Tributaria no sólo rechaza la deducción del gasto de espaldas a la norma contenida en el artículo 188 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que, además de ello, desconoce la necesidad del gasto, sin haber efectuado consideración alguna respecto de la documentación probatoria aportada en el sumario administrativo y, por último, procede a señalar que la perdida no es deducible por cuanto “existían procedimientos, disposiciones legales y sub-legales que le indicaban al sujeto pasivo que debía efectuar una serie de tramites ante CADIVI”, cuestión que resulta absolutamente contraria a derecho, pues la Ley de Impuesto sobre la Renta establece claramente el supuesto para aplicar esta norma que permite ajustar los activos y pasivos denominados en moneda extranjera y, en consecuencia, el tratamiento para el diferencial cambiario que derive de tales ajustes, y cualquier condición adicional a lo establecido en el citado artículo 188 además de resultar arbitraria, se encuentra viciada por estar al margen de lo expresamente señalado en la Ley especial que rige este impuesto.

• La Administración Tributaria parte de otro falso supuesto al considerar erradamente que esos pasivos denominados en moneda extranjera tenían AAD vigentes y que, en consecuencia, las divisas serían liquidadas conforme a lo establecido en el Artículo 7 del Convenio Cambiario Nº 14 al tipo de cambio de Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América, desconociendo que tales Autorizaciones se encontraban vencidas y que, aun cuando nuestra Representada presentó las renovaciones correspondientes, hasta la presente fecha la autoridad cambiaria no ha emitido pronunciamiento alguno sobre tales solicitudes, por lo que, es evidente que la contribuyente no tenía, ni al cierre del ejercicio 2013, ni mucho menos en la actualidad, expectativa alguna de obtener las liquidaciones asociadas a tales importaciones a la tasa de Bs. 4,30 por unidad de dólar de los Estados Unidos de América.

• Respecto de la objeción fiscal “Diferencia en Cambio Comercial” se observa que los pasivos registrados por nuestra Representada por concepto de contratos de préstamos fueron compromisos válidamente contraídos en moneda extranjera y para el cierre del ejercicio fiscal correspondiente al año 2013 constituían obligaciones exigibles, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la LISLR, la contribuyente actuó correctamente al deducir como un gasto, la Pérdida Cambiaria surgida de la devaluación oficial del tipo de cambio oficial de Bs. 4,30 a 6,30 por Dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, dentro del rubro “Otros Gastos” en su Declaración Definitiva de Rentas correspondiente al ejercicio coincidente con el año calendario 2013, año en que se produjo la devaluación y además, fueron exigibles las citadas deudas.

• Respecto de la multa impuesta de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, aquélla es improcedente al correr la misma la causa principal que genera su imposición. Tal sanción constituye una verdadera extralimitación de la Administración Tributaria en el uso de su potestad sancionatoria, al desconocer que no se ha verificado el supuesto de hecho tipificado en la norma, todo como consecuencia de una errada aplicación del derecho, en unión a una distorsión de los hechos, sin dejar a un lado al falta de apreciación de los alegatos expuestos en sede administrativa.

• En el supuesto negado de que este Tribunal no comparta los alegatos de defensa expuestos por la contribuyente, la multa impuesta sería igualmente improcedente por haberse verificado a favor de nuestra Representada la eximente de Responsabilidad Sancionatoria prevista en el artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, puesto que el reparo fue levantado exclusivamente con la información contenida en las Declaraciones de Renta y sus soportes correspondiente para el ejercicio fiscal 2013.

• La validez de la multa se encuentra igualmente comprometida, esta vez en lo que respecta a la forma de cálculo, pues aquella deriva de la aplicación de una norma inconstitucional, que permite la aplicación del valor ajustado de la Unidad Tributaria para cuantificar sanciones pecuniarias por ilícitos cometidos en años anteriores.

(Folios 64,65 y 66).

Con referencia al periculum in mora arguye:

…en el presente caso, se configura claramente la existencia de aquél, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría pagar un tributo indebido aunado a unas multas e intereses moratorios que, a nuestro modo de ver, resultan totalmente improcedentes, (la totalidad de la presunta deuda asciende a la cantidad de Bs. 2.301.903,17), por tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra Representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación. Argumentos también que, en el caso que nuestra Representada tuviera que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no-suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios, sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolsos de dinero para pagar el impuesto y sus accesorios, asó como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertido en la producción de la renta.

(Folio 68).

De igual manera alega lo siguiente:

….Resulta conocido por todos que los procedimientos contencioso tributario se extienden por varios meses, incluso años, por lo que la ejecución del acto significaría obligar a la contribuyente no solo a pagar un tributo no causado, sino mantener por tiempo indeterminado la contratación de una fianza, y, una vez declarado con lugar el recurso, solicitar la repetición de lo pagado indebidamente, no obstante, este procedimiento de recuperación no compensaría las lesiones y el daño que se le causen a la contribuyente con motivo de la ejecución del acto impugnado, tomando en cuenta (i) El costo oportunidad del dinero; (ii) La dilación den devolver las cantidades pagadas indebidamente; (iii) Las nuevas erogaciones derivadas de un procedimiento de recuperación y, (iv) Los desembolsos con ocasión del financiamiento y/o afianzamiento pagados a instituciones financiera…

(Folio 68).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegado el momento de decidir acerca de la solicitud de protección cautelar, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales corresponden, en primer lugar al fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho, que se traduce en los documentos sobre los cuales descansa su derecho a ejercer el recurso contencioso tributario y a solicitar la suspensión de efectos o el derecho que pretende sea protegido, y en segundo lugar, el periculum in damni, que consiste en este caso, en el riesgo inminente de que el acto cuyos efectos se pretende sean suspendidos por vía cautelar, pueda causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar la buena apariencia del derecho y que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas, aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la concurrencia de los requisitos de procedencia de la medida y no es responsabilidad del Tribunal hurgar dentro de las actas del proceso en búsqueda de dichos requisitos, ya que podría tocar el fondo de la controversia, la cual es materia de la sentencia definitiva.

Dicho lo anterior y en base a los amplios poderes del Juez Contencioso Tributario para decretar la suspensión de los efectos cuando lo considere pertinente, pasa el Tribunal a analizar si la parte solicitante de la suspensión de los efectos demostró la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la suspensión.

Primero, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En atención a las consideraciones expuestas por la recurrente, considera quien decide que si bien el fumus boni iuris, acarrea la presunción del buen derecho con vista a la definitiva en esta etapa cautelar, sin embargo, todos los planteamientos de la recurrente referidos a este requisito se concentraron en argumentos de fondo, los cuales requerirían que el Tribunal tuviese que tocar el tema decidendum, situación que corresponde a la definitiva, más aún, en ningún momento la accionante logró demostrar que la administración Tributaria esté ejerciendo el cobro de las cantidades mencionadas antes del pronunciamiento de la definitiva con ocasión del Recurso Contencioso Tributario, por lo que no se encuentra demostrado el requisito de presunción de buen derecho (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien juzga considera conveniente traer a colación la Sentencia Nº 00607 de 13 de junio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso:Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas:

...no basta con que los recurrentes aleguen los perjuicios que ocasionaría la aplicación de la normativa cuya suspensión solicitan, sino que es necesario que se aleguen hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a éstos probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, elementos de convicción que llevarían a esta Sala a advertir el daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo

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Ahora bien, en base a lo anteriormente transcrito, en el cual contempla que el contribuyente deberá alegar y demostrar que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, destacando en la causa que el accionante no trajo al proceso suficientes medios probatorios que fundamentaran los posibles daños de la ejecución del acto administrativo impugnado. Así se establece.

De igual forma el recurrente indica que los lapsos del proceso contencioso tributario ponen en riesgo estabilidad financiera, de respecto este tribunal considera que las normas adjetivas que prevén tal procedimiento no pueden considerarse como prueba de los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos. Así se decide.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que además de las consideraciones anteriores, no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se declara.

En conclusión, se desprende del recurso que la recurrente se limitó a solicitar que se “decrete la suspensión de efectos” del acto impugnado, alegando el fumus boni iuris y el periculum in mora y de daños irreparables (in damni) pero sin aportar elementos de prueba para demostrar la existencia y concurrencia de estos requisitos esenciales para la procedencia de la medida solicitada. Así se decide.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”.

Ante la ausencia de los dos requisitos para su procedencia, este Tribunal considera IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por la sociedad de comercio de PINTURAS INTERNACIONAL, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP.NºISLR/00663/2014/0058 de fecha 21 de abril de 2015. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario por los abogados J.S.G., E.P.R., N.R.P., R.C., Ritza Q.M. y R.L.R., inscritos en el instituto de Prevención Social del abogado bajo los Nros. 45.169, 29.272, 91.969, 111.400, 130.749 y 219.075, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PINTURAS INTERNACIONAL, C.A., inscrita en el registro de comercio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 23 de diciembre de 1952, bajo el Nº 226, folios 359 vto, al 362, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-07001518-7, con domicilio procesal en Despacho de Abogados Hoet Peláez Castillo & Duque, Torre Atrium, Piso 3, Avenida Venezuela, El R.C., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DSA/2015/EXP.NºISLR/00663/2014/0058 de fecha 21 de abril de 2015, emanada del Jefe de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT).

2) No hay especial condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

Notifíquese de la presente decisión mediante a la Procuraduría y Contraloría General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) y a la contribuyente. Para la práctica de la notificación de la Procuraduría, de la Contraloría General de la República y de la contribuyente, se comisiona suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se conceden dos (02) días como término de la distancia de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrense el Despacho y las boletas correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Abg. P.J.S.A..

La Secretaria,

Abg. Pellegrina Severino

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron las boletas, comisiones y oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. Pellegrina Severino

Exp. N° 3323

PJSA/ps/am