Decisión nº 016-2014 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Abril de 2014

ASUNTO: AP41-U-2013-000342 Sentencia Nº 016/2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de abril de 2014

204º y 155º

El 05 de agosto de 2013, las ciudadanas Marcelis B.G. y Uby F.M.A., quienes son venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.669.214 y 13.861.278, abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 112.847 y 99.497, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil PIZZERÍA MIX MAX, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de marzo de 1991, bajo el número 38, Tomo 26-A-Pro., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00340929-4, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución DA-J-SEMAT-2013-007, de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 24 de mayo de 2012, contra la Resolución número 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012, que confirma el reparo fiscal formulado a través del Acta Fiscal A.F. Nº 0296 de fecha 29 de septiembre de 2011, por la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 729.776,24), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido por el agente de percepción al sujeto pasivo de la obligación tributaria y, en consecuencia, no enterado al Fisco Municipal para los años impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, impone sanción de multa por la cantidad de SEISCIENTOS TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 603.019,26), por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios respecto a los períodos impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta.

En esa misma fecha, 05 de agosto de 2013, se recibió el Recurso Contencioso Tributario en este Tribunal.

El 08 de agosto de 2013, este Tribunal le da entrada al recurso y ordena las notificaciones de ley.

El 14 de octubre de 2013, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Durante el lapso probatorio, tanto la recurrente, antes identificada, como la ciudadana Joisa S.B., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.908.140, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.372, actuando en su carácter de apoderada del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, presentaron escritos de promoción de pruebas.

El 12 de diciembre de 2013, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 24 de febrero de 2014, la representante del Municipio Baruta del Estado Miranda, antes identificada, consignó informes.

El 26 de febrero de 2014, la recurrente presentó informes (extemporáneos).

El 10 de marzo de 2014, el representante de la recurrente presentó sus observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 14 de marzo de 2014, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que los impuestos sobre actividades de apuestas hípicas son de Reserva Legal Nacional, conforme lo establece el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, por lo que el impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, es ilegal y de contravención a los preceptos constitucionales en materia tributaria, ya que la Administración Tributaria Municipal pretende generar un tributo que previamente es supervisado y regulado por la Ley mencionada, el cual es de ámbito nacional y de reserva legal.

Que el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se refiere a impuesto sobre juegos y apuestas lícitas relativo a “…cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados…”, pero no a la legislación en materia de hipódromos conforme al artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la competencia del Poder Público Nacional; por ello, considera que la recurrente, por realizar actividades hípicas, es supervisada y regulada por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y por lo tanto, le es aplicable la legislación nacional referente a las actividades hípicas.

Que la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado en diversas sentencias la inconstitucionalidad y nulidad del texto íntegro de Ordenanzas de otros municipios que, al igual que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta, imponen gravámenes, reiterando que en juegos y apuestas lícitas hípicas es de competencia exclusiva del Poder Público Nacional, quedando limitada la potestad tributaria municipal al establecimiento de los gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción, con las limitaciones fijadas por la ley respectiva y que en el caso concreto de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y al dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo, así como deberes formales, sanciones, normativa de la referida ordenanza invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional.

Que el reparo impuesto a la recurrente en el presente caso, por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas conforme a la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, es inconstitucional, toda vez que el impuesto a cobrar sobre actividades hípicas en la referida Ordenanza, violenta el principio de reserva legal, ya que si bien la autonomía tributaria de los municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un ramo de ingreso propio municipal de acuerdo a su artículo 179, todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que de conformidad con la sentencia de fecha 21 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos contra el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, existía una suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico, en los años impositivos 2006 al 2009, en la jurisdicción del Municipio Baruta, por lo que considera que mal podría exigirle el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), la percepción del respectivo impuesto a los sujetos pasivos de la obligación y mucho menos que responda solidariamente sobre una obligación que está suspendida durante esos años; razón por la cual considera improcedente el reparo fiscal y la sanción de multa impuesta.

Continúa señalando:

Que en la motivación del acto recurrido, no se señala que la recurrente haya presentado adecuadamente su renta gravable, estando determinada en los libros contables, pero que de la revisión por parte de la Administración Tributaria Municipal se desprende la inadecuada interpretación del ingreso bruto, generando una inadecuada determinación tributaria y una forma genérica de verificación.

Que de igual forma, dicho impuesto es de naturaleza especial, el cual debe verificarse por cada apuesta, por lo tanto, considera que la Administración Tributaria Municipal obvió indicar en los actos recurridos cuáles fueron los elementos fácticos y el fundamento legal de los deberes formales incumplidos, es decir, debió indicar mes por mes cuáles eran los gravámenes no enterados que en su decir, dio origen al reparo y a la sanción de multa impuesta.

Que se puede verificar tanto de los actos recurridos como de la contabilidad e ingreso neto, que ciertamente la recurrente lleva un registro contable y emite boletos de las máquinas supervisadas y regulada por la Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromo y regula las actividades hípicas, por consiguiente, señala que es verificable en las máquinas que los ingresos netos de las apuestas arrojan una cifra que solo le corresponde el 8% al Centro de Apuestas Autorizadas, de acuerdo al contrato de concesión y lo demás al órgano supervisor, por lo que mal podría considerar la Administración Tributaria Municipal fundamentar el reparo sobre una base cierta que es indeterminada y presuntiva, violatoria al principio de la capacidad contributiva y al de reserva legal.

También señala, que el reparo formulado por la cantidad de Bs. 729.776,29, por concepto de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, ratificado por la Resolución impugnada, es improcedente e ilegal, por cuanto, la base cálculo que tomó el funcionario que formula el reparo, a su juicio, es falsa, errada, pues toma como base el ingreso bruto incluyendo el monto que se entera a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas que es mayor a los ingresos brutos del Centro de Apuestas Autorizadas, correspondientes a dichos años, relacionados con la actividad de apuestas lícitas correspondientes al Grupo 22 del clasificador de actividades económicas de las apuestas pactadas para esos años.

Que en caso de ser procedente la ordenanza, el cálculo sería sobre el monto neto, según el artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en el cual establece la alícuota impositiva del 10%, pero sobre el ingreso neto para el respectivo impuesto, lo cual es mayor a los montos que el mismo funcionario tomó en consideración en el Acta Fiscal de fecha 13 de diciembre de 2011.

Concluye en cuanto a este aspecto:

Que la recurrente es licenciatario para el juego y apuestas hípicas, en los términos y condiciones previstos en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromo y Regula las Actividades Hípicas, el cual solo recibe como ingreso bruto por el servicio en el ejercicio de la actividad económica en los juegos y apuestas hípicas en su totalidad del 8% aproximadamente y el resto se entera al Hipódromo, es decir, a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, en su totalidad, y de ese porcentaje, que constituye el ingreso bruto de la recurrente, se causa y liquida el impuesto municipal sobre la actividad económica señalada en el grupo 22, Actividades de apuestas lícitas, loterías, rifas y similares.

Que aunado a ello, se le formula un reparo por concepto de percepción por solidaridad con el contribuyente por el impuesto causado y no percibido, de conformidad con el artículo 12 de de la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas, equivalente a una alícuota del 10%, pero que en el caso bajo estudio, ese reparo fiscal se calculó sobre una base imponible errada, ya que, es sobre el ingreso neto de las apuestas que se debe calcular el impuesto objeto de reparo y no sobre el ingreso que se entera al hipódromo que no es parte del ingreso bruto de la recurrente y mucho menos del ingreso neto por juegos y apuestas lícitas; por lo cual considera improcedente e ilegal el reparo fiscal por la suma de Bs. 729.776,24.

Con relación a la sanción de multa por la cantidad de Bs. 603.019,26, por disminución de ingresos tributarios para los años 2007, 2008, 2009 y 2010, la recurrente considera que es improcedente, por cuanto se le sanciona por no haber hecho la percepción del impuesto por juegos y apuestas lícitas para dichos ejercicios, aplicándole la sanción de mayor cuantía y que igualmente se hizo sobre una base de cálculo errada, por cuanto el monto del impuesto determinado por el funcionario, es superior al que correspondería de acuerdo a los ingresos netos, según el artículo 6 de la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas, enterados a la recurrente por dicha actividad; en consecuencia, considera que el cálculo de la multa no es correcto y solicita que la Resolución número 0059 de fecha 20 de marzo de 2012, sea revocada.

Por otra parte, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, expone en sus informes:

Que realizó el análisis exhaustivo del Recurso Contencioso Tributario, observando que en el mismo no se imputa de forma expresa cuáles son los vicios de nulidad en los cuales incurre la Resolución impugnada y que esa falta de técnica jurídica-procesal de la parte actora, desnaturaliza el contenido del Recurso Contencioso Tributario, especialmente en el presente caso, pues a través del mismo se pretende la nulidad del indicado acto administrativo.

Que entiende que la Resolución se impugna porque: (i) la Ordenanza aplicada por la Administración Municipal es considerada por la parte recurrente como violatoria del principio de reserva legal; (ii) la base de cálculo utilizada para formular el reparo es errónea, razón por la cual se afecta su capacidad contributiva y (iii) existía una suspensión de cobro del impuesto durante los años 2006 al 2009, según decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Con respecto al presente caso, la representación municipal explica:

Que el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, se origina cuando una persona realiza una apuesta lícita referente a juego en un establecimiento dedicado a tales fines que se encuentra dentro de una jurisdicción determinada, generándose de esta forma un contrato entre ambas partes.

Que dichos contratos se conocen como contratos aleatorios, toda vez que la prestación de una de las partes dependerá del azar o de un suceso fortuito, que de verificarse el mismo, el otro sujeto de la apuesta (casa de apuestas, centro hípico, etc.) deberá entregar al apostador un monto de dinero o un bien determinado.

Que la apuesta tiene dos momentos o fases, la primera correspondiente al momento en que se pacta y; la segunda viene dada en caso que se verifique la condición aleatoria; la primera de dichas fases es la que se encuentra grabada por el impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas, mientras que la segunda, se encuentra grabada por el impuesto sobre ganancias fortuitas recaudado por el Poder Público Nacional a través de los órganos designados para ello.

Que el sujeto pasivo del impuesto es el apostador, quien deberá pagarlo al momento de realizar la compra del ticket, billete de juego o formulario, y quien retiene el impuesto en calidad de agente de percepción es la casa de apuestas, que deberá enterar dicho impuesto al Municipio en la oportunidad correspondiente, siendo la casa de apuestas el responsable ante el Municipio -sujeto activo- del pago del impuesto, debido a que por Ley se encuentra en la obligación de percibir tal impuesto.

Con respecto a la denuncia acerca de la violación al principio de reserva legal, la representación municipal alega:

Que el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la autonomía de los Municipios como unidad política primaria de organización nacional, para dictar las normas que regulen sus ingresos, asimismo, en vinculación directa con el referido numeral 3, la Constitución en su artículo 179, expresa cuáles son los ingresos de los Municipios. Es así como la Constitución le atribuye a los Municipios la autonomía para crear y recaudar el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, como también para invertir el producto correspondiente a su recaudación. Dicha autonomía se encuentra reforzada en el artículo 180 eiusdem.

Que los numerales 12 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refieren a los ámbitos de competencia del Poder Público Nacional, a los cuales se les denomina materias de reserva legal, siendo una de ellas la correspondiente a la regulación de las apuestas en general y la de impuestos nacionales. Asimismo, se debe poner especial atención a lo que establece el artículo en comento en su numeral 13, sobre la potestad que detenta el Poder Público Nacional, a través de su órgano legislativo, para dictar normas tendentes a la coordinación y armonización de las potestades tributarias.

Que de igual forma, el Poder Público Nacional regula mediante la Ley de Impuesto Sobre la Renta, los impuestos nacionales correspondientes al impuesto sobre ganancias fortuitas, siendo que el hecho imponible es distinto al que se verifica en el impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas, el cual es la realización de una apuesta dentro de la jurisdicción de un Municipio, mientas que en el caso del impuesto nacional, es la materialización del hecho aleatorio, es decir, el haber ganado la apuesta realizada.

Que en consecuencia, la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, es decir, el legislador constituyente atribuyó expresamente al municipio la facultad para dictar normas jurídicas que regulen todo lo concerniente a las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de estas entidades político territoriales.

Que mal podría considerarse que en el presente caso, la Administración Municipal violó la reserva legal y los límites de la autonomía municipal, toda vez que es la propia Constitución la que atribuye a los Municipios la potestad para dictar normas jurídicas para regular las materias de su competencia, entre las cuales, destaca la potestad tributaria en materia de apuestas lícitas, expresamente establecida en el artículo 179 eiusdem.

En cuanto a la denuncia sobre la violación al principio de legalidad tributaria y la usurpación de funciones por parte del Municipio Baruta respecto a las competencias atribuidas al Poder Nacional en materia de juegos y apuestas lícitas, la representación municipal indica:

Que para que se configure el vicio de usurpación de funciones, la administración debe haber invadido la competencia de otro órgano del Poder Público, supuesto en el que no se subsume el caso bajo estudio, toda vez que, no se ha producido ni directa ni indirectamente actuación alguna por parte de la Administración Tributaria Municipal que haga presumir la usurpación de funciones propias del Poder Nacional.

Que en materia de juegos y apuestas lícitas el ámbito de competencia del Poder Público Municipal está perfectamente delimitado, ya que, la Constitución a través del numeral 3 del artículo 168 y el numeral 2 del artículo 179, atribuye la potestad a los municipios para gravar sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y, en consecuencia, dictar una ordenanza -leyes en el ámbito municipal- para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del aludido gravamen.

Que del análisis de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se desprende que el legislador, en atención al precepto Constitucional del numeral 13 del artículo 156, sobre la potestad de dictar leyes tendentes a coordinar y armonizar la potestad tributaria de los Municipios, no estableció en la Ley Nacional en referencia una alícuota determinada, como sí lo hizo en la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, dejando, de esta forma, al arbitrio del Municipio, con base en su autonomía, la determinación del quantum de la misma. Al respecto, hace referencia a las sentencias números 01565 y 01579 ambas de fecha 20/08/2007, (casos: Surtidora Licoven, c.A., y Cervecería Polar, C.A., respectivamente), dictadas por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Que observa de la investigación realizada a la sociedad mercantil recurrente, que esta incumplió lo establecido en los artículos 12 y numeral 3 del artículo 13 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas vigente en el Municipio Baruta. En virtud de ello, de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, la recurrente debe asumir el pago del impuesto en calidad de responsable solidario, tomando como base de cálculo los montos de los tickets de las apuestas pactadas en esta jurisdicción, y demás documentos contables presentados por la propia contribuyente, derivados de la actividad de juegos y apuestas lícitas que ejerce, la alícuota del diez por ciento (10%), conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza.

Que es inexistente la usurpación de funciones denunciada, ya que las competencias atribuidas al Poder Nacional difieren de las otorgadas a los entes municipales y, visto que la Ordenanza que rige la materia, se limita a establecer las normas para el procedimiento de recaudación del impuesto controvertido, cumpliendo así con el principio establecido en el artículo 317 constitucional, quedó demostrado que la actuación del Municipio fue ajustada al orden constitucional, ya que la Resolución impugnada fue dictada con arreglo a la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, que a su vez, fue promulgada en ejecución de las potestades constitucionales supra indicadas.

Continúa señalando:

Que es falso que la base de cálculo utilizada para formular el reparo es errónea y viole el principio de capacidad contributiva, ya que, en el lapso probatorio la representación municipal demostró que de las Resoluciones Administrativas y el Acta Fiscal promovidas, es incuestionable que en la auditoria realizada por la Administración Tributaria Municipal para los años 2007, 2008, 2009 y 2010; se tomó como base para el cálculo del referido impuesto, el monto de las apuestas realizadas en el establecimiento donde funciona la sociedad mercantil Pizze.M.M., C.A., montos éstos que se encuentran reflejados en los reportes mensuales que generan las máquinas automatizadas de emisión de los tickets o boletos de apuestas y que fueron facilitados por la referida empresa.

En cuanto al principio de no confiscatoriedad, hace referencia a la sentencia número 01571 caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A., dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y concluye, que existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes, aplicando una norma tributaria cuyo monto resulta exorbitante y, como consecuencia de ello, se afecta al contribuyente y de forma indirecta se vulnera el derecho a la propiedad privada.

Que en el caso bajo análisis, insiste en que el recurrente actúa como agente de percepción, es decir, como mero detentador del tributo pagado por los contribuyentes-apostadores, en consecuencia, es imposible que este vea afectada su capacidad para contribuir con las cargas públicas por percibir el tributo pagado por el contribuyente y enterarlo al fisco municipal, ya que la empresa no eroga ningún monto de su peculio.

Que siendo el jugador o apostador el sujeto pasivo del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, la condición de agente de percepción de la parte recurrente imposibilita la concreción de la confiscatoriedad de un tercero, es decir, del apostador. A tales efectos, da por reproducida en este punto la sentencia número 0075 del 30 de enero 2007 de la Sala Constitucional.

Señala que en el presente caso, se evidencia que la empresa recurrente se limita a exponer una serie de afirmaciones sobre la confiscatoriedad que sufriría como consecuencia de pagar el referido impuesto en base a la alícuota del diez por ciento (10%) del monto neto de las apuestas pactadas, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que dicho porcentaje ocasione que el impuesto exigido por el ente municipal exactor resulte confiscatorio.

Que la parte recurrente pretende escudar el incumplimiento de sus obligaciones tributarias aduciendo supuestas irregularidades en la creación del impuesto objeto de controversia y razones de tipo económico, lo cual, en su criterio, vulnera el principio de la capacidad contributiva como manifestación de justicia tributaria.

Que quedó demostrado que la empresa recurrente no enteró al Fisco Municipal el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, correspondiente a los períodos impositivos investigados, por el efectivo desarrollo de la actividad de juegos y apuestas lícitas, como quedó establecido en el Acta Fiscal número 0362 de fecha 13 de diciembre de 2011. De esta manera, considera que la empresa recurrente incurrió en omisión de ingresos tributarios, ilícito sancionado en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuesta Lícitas.

En razón de lo antes expuesto, la representación municipal considera que quedó demostrado que el reparo y la multa impuesta a la parte recurrente: (i) resultó proporcionada; (ii) está investida de legalidad, pues se cumplieron los supuestos de ley para su imposición y, (iii) tiene su justificación en la contravención de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

La representación municipal también alega, que es falso que para la fecha en la cual se realizó la actuación fiscal estaba suspendido el cobro del impuesto sobre juego y apuestas lícitas. La sentencia de fecha 21 de febrero 2006 de la Sala Constitucional alegada y promovida por la parte recurrente (caso: JUNTA LlQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS contra el acto de efectos generales contenido en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicado en la Gaceta Municipal N° 307-9/2002, de fecha 05 de septiembre de 2002, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda), no es más que una decisión cautelar de efectos particulares, mediante la cual la Sala, dada la "…existencia de una "situación jurídica concreta…", que en esa oportunidad demostró la referida Junta Liquidadora, esto es, su ejercicio del derecho a la libertad económica porque supuestamente se le impedía "…la captación de una mayor cantidad de ingresos que pudieran ser utilizados para el pago de compromisos laborales, mantenimiento de las instalaciones, pago de personal, etc…", afectando "…de manera directa y flagrante los intereses patrimoniales de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, en el presente caso, con la captación de los impuestos a la jugada hípica…”, decidió otorgar la cautela solicitada mientras se decidía la causa principal.

Que no obstante, advierte que la parte actora pretende hacer incurrir en error a este Tribunal, haciéndole creer que, efectivamente, esa sentencia hace improcedente el reparo formulado y la multa que le fue impuesta, cuando lo cierto es que, como lo expresó la representación municipal en su escrito de promoción de pruebas en colaboración del principio iura novit curia, la Sala Constitucional, al pronunciarse sobre el fondo del referido juicio, en sentencia número 921, de fecha 07 de julio de 2009, declaró sin lugar la demanda de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, interpuesta por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos contra la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicada en la Gaceta Municipal número 307-9/2002, de fecha 05 de septiembre de 2002.

Destaca, que la Administración Tributaria Municipal realizó su actuación fiscal en el año 2011, es decir, dos años después de esa sentencia del año 2009, que declaró la legalidad de la referida Ordenanza y revocó la medida cautelar decretada por la Sala el 21 de febrero de 2006; decisión que la recurrente invocó en su escrito recursivo a su favor para excusar el cumplimiento de su deber como agente de percepción. En consecuencia, al considerar falso que la sentencia traída a los autos por la parte actora demuestra la improcedencia del reparo que le fue formulado, solicito sea desechado este alegato por ser manifiestamente infundado.

Colige, que la autoridad administrativa siempre actuó ajustada a derecho y decidió conforme a los hechos traídos al expediente administrativo, con el único fin de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte recurrente en el procedimiento administrativo iniciado en su contra, el cual concluyó con el acto administrativo objeto de impugnación, resultando por tanto, infundados los vicios denunciados.

En consecuencia, considera que al no incurrir la Administración en ninguno de los vicios manifestados, ni en ningún otro de orden público, debe declararse sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido.

Con respecto a los intereses moratorios, la representación municipal observa que, una vez transcurrido el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

Que debe tenerse en cuenta que los intereses moratorios se originan en virtud del retardo en el cumplimiento de una deuda existente, es decir, de una obligación principal, que no es más que la consecuencia jurídica del acaecimiento del hecho imponible (pago del tributo), constituyéndose así en una obligación accesoria al acaecimiento de ese hecho imponible. Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad en la que se causan los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.

Observa que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios surgió en el momento en que venció el lapso establecido para liquidar y pagar por parte de la parte recurrente el reparo fiscal impuesto, por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, causado y no liquidado, correspondiente a los períodos impositivos 2007 al 2010.

En razón de lo expuesto, solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, condene a la sociedad mercantil recurrente al pago de los intereses moratorios, causados por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello y, en consecuencia, se le condene en costas procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 327 eiusdem.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos invocados por la sociedad recurrente PIZZERÍA MIX MAX, C.A., y las defensas expuestas por la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, este Tribunal observa que el asunto planteado queda circunscrito a decidir respecto a: i) ilegalidad e inconstitucionalidad del impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, por ser los impuestos sobre actividades de apuestas hípicas de Reserva Legal Nacional (violación al Principio de Reserva Legal); ii) suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico en los años 2006 al 2009, en la jurisdicción del Municipio Baruta; y la iii) improcedencia del reparo y violación al principio de la capacidad contributiva, por cuanto la base de cálculo utilizada para formular el reparo es errónea.

Delimitada la litis, pasa este Tribunal a decidir mediante las consideraciones siguientes.

Con respecto a la denuncia de la recurrente acerca de la violación al Principio de Reserva Legal, por ilegalidad e inconstitucionalidad del impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, por considerar que los impuestos sobre actividades de apuestas hípicas son de Reserva Legal Nacional, se observa:

Con relación al Principio de Legalidad y la Reserva Legal, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

3.1. Violación del principio de legalidad o reserva legal

A tal efecto, la Sala estima necesario observar lo que sobre el particular señala la norma constitucional cuya violación se denuncia, la cual establece lo siguiente:

Artículo 317.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

En similares términos dicho principio está previsto en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente:

Artículo 3. Sólo a las leyes corresponden regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.

4. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.

Parágrafo Primero: Los Órganos Legislativos Nacional, estadales y municipales, al sancionar las leyes que establezcan exenciones, beneficios rebajas y demás incentivos fiscales o autoricen al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, requerirán la previa opinión de la Administración Tributaria respectiva la cual evaluará el impacto económico y señalará las medidas necesarias para su efectivo control fiscal, asimismo, los órganos legislativos correspondientes requerirán las opiniones de las oficinas de asesoría, con las que cuenten.

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del Tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, si perjuicio de las disposiciones contenidas en el parágrafo tercero de este artículo. No obstante cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas, o al valor agregado así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la ley de presupuesto se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca.

Parágrafo Tercero: Por su carácter de determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la administración tributaria nacional reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden en los períodos anuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por los menos ciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributos que se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente para el inicio del período

.

Conforme a tal principio, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el aludido principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.

Por tales motivos, surge evidente a esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación. (Vid. sentencias números 00260 y 00892 del 28 de febrero de 2008 y 12 de julio de 2011, casos: Master Circuito, Compañía Anónima y Distribuidora de Servicios C.A.).” (Sentencia número 00114 del 16 de febrero del año 2012). (Destacado y resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, encontramos que el Principio de Legalidad Tributaria está establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 317, el cual reza:

“Artículo 317: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.”

Conforme a lo anterior, sólo la ley puede establecer la obligación tributaria y definir los supuestos y elementos de la relación tributaria. Es decir, que los tributos están subordinados a la ley.

Visto lo anterior, es de hacer notar el contenido de la sentencia número 2571 del 11 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó:

Los tributos han sido clasificados tradicionalmente en tres: impuestos, tasas y contribuciones especiales. En Venezuela, por expresa disposición constitucional, todos están sometidos al principio de legalidad, por lo que sólo pueden crearse por ley. No se aceptan, pues, las tesis flexibilizadoras que han procurado extraer de ese principio ciertos casos, como el de las tasas.

(Destacado de este Tribunal Superior).

Con respecto al presente caso, se observa que mediante Resolución DA-J-SEMAT-2013-007 de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 24 de mayo de 2012, contra la Resolución número 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012, que confirma el reparo fiscal formulado a través del Acta Fiscal A.F. Nº 0296 de fecha 29 de septiembre de 2011, por la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 729.776,24), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido por el agente de percepción al sujeto pasivo de la obligación tributaria y, en consecuencia, no enterado al Fisco Municipal para los años impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, imponiendo una sanción de multa por la cantidad de SEISCIENTOS TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 603.019,26), por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios respecto a los períodos impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta.

Igualmente, se aprecia del contenido de la Resolución impugnada que el 23 de febrero de 2011, que la fiscalización solicitó a la sociedad recurrente toda la información que permitiese la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas retenido a los apostadores para los años 2007, 2008, 2009 y 2010. El 23 de septiembre de 2011, mediante Acta de Recepción de Documentos, la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), dejó constancia de la consignación de algunos de los documentos requeridos a la recurrente. Culminada la investigación, la fiscalización levantó el Acta Fiscal A.F. Nº 0296 de fecha 29 de septiembre de 2011, mediante la cual determinó de oficio una diferencia de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido por el agente de percepción al sujeto pasivo de la obligación tributaria y no enterado al Fisco Municipal para los años impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, por la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 729.776,24), y además, imputó a la sociedad recurrente la comisión de los ilícitos tributarios de no presentación de la Declaración Jurada Semanal y contravención por no enterar al Fisco Municipal el impuesto referido; ilícitos estos tipificados en los artículos 54 y 57 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 334-12/2005 de fecha 14 de diciembre de 2005.

En otras palabras, se trata de un recurso de nulidad de un acto de efectos particulares, por lo cual el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la nulidad de la Ordenanza, puesto que constitucionalmente el control de la constitucionalidad de los Tribunales de instancia, se circunscribe a la nulidad de actos de efectos particulares, -como ya se señaló- o a la desaplicación de la norma para el caso concreto, siendo un hecho cierto que la impugnación carece de la técnica debida.

No obstante, es oportuno destacar el contenido del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

2- Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, observa el Tribunal que ciertamente el texto constitucional conforme al artículo 168, establece entre otras cosas, la autonomía municipal, definiéndola como la unidad política primaria de la organización nacional, gozando de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. A su vez, el artículo 179 de la Carta M.B., antes transcrito, le otorga a los municipios la facultad de recaudar los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, establecidos en sus ordenanzas.

No obstante lo anterior, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga la competencia al Poder Público Nacional sobre la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general. Ante esta situación es necesaria una armonización, puesto que se tiende a oponer el concepto de reserva legal para eludir el pago de las exacciones municipales.

El Tribunal entiende, conforme a lo establecido en las normas citadas, que si bien los municipios pueden gravar las apuestas que se pacten dentro de su ámbito territorial, no pueden pretender a través de sus ordenanzas, regular o establecer gravámenes a aquellos entes públicos creados por la República dedicados bien sea a loterías o a hipódromos, o a las apuestas que estos pacten.

Igualmente vale destacar, que resulta de la exclusiva competencia del Poder Nacional legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, así como la imposición de tributos que graven la actividad de los juegos y apuestas lícitas.

Actualmente el Instituto Nacional de Hipódromos, originalmente creado mediante Decreto número 357 de fecha 03 de septiembre de 1958, y posteriormente sometido a liquidación conforme a lo establecido en la Gaceta Oficial 5.397 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, dirigido por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, obtiene como parte de sus ingresos lo que se obtenga del Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el régimen de autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la apuesta hípica en todo el territorio nacional, conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999.

En esta línea argumental, la obtención del dinero de apuestas pasa a ser un ingreso público de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, la cual no puede estar sometida a ningún tipo de gravamen municipal en razón de la inmunidad tributaria que posee la República frente a los entes locales, debido a que la potestad tributaria municipal, conforme al artículo 180 del texto fundamental, hace extensiva la inmunidad a las personas jurídicas estatales creadas por la República.

Ante esta situación, si bien la licenciataria recibe una cantidad de dinero de un apostador, no es menos cierto, que este es agente del Instituto Nacional de Hipódromos y su actividad aunque diversa, no lo convierte en agente de percepción de un tributo que es pactado por el poder nacional a través de un representante como lo es la sociedad recurrente, por lo tanto el Municipio recurrido no está incurriendo en usurpación de funciones, sino que le está vedado en base a la inmunidad que posee el Poder Nacional, frente a la imposición municipal, y la reserva legal nacional designar como agentes de percepción a lo licenciatarios que actúan en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, sin perjuicio que puedan gravar los ingresos brutos por la comisión que perciben.

Del estudio del denominado Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas, el cual corre inserto en el expediente judicial en copia simple no impugnada, entre los folios 43 al 51, se puede observar que las denominadas licenciatarias perciben un porcentaje del 8% de la venta de lo jugado en su taquilla por el público apostador por concepto del juego del 5 y 6 en cada programa oficial, definido contractualmente como el monto total de lo jugado en la máquina “validadora” asignada a ese centro para el juego señalado. Igualmente, obtiene el 8% del monto de lo jugado en su taquilla por los demás juegos de cada programa oficial autorizado por la Junta Liquidadora.

De lo anterior se infiere, que la apuesta se realiza entre el Instituto Nacional de Hipódromos y los apostadores, siendo simples intermediarios o comisionistas del porcentaje de esa apuesta los denominados Centro de Apuestas Autorizadas, en otras palabras, la apuesta no se realiza entre el apostador y la sociedad recurrente en su condición –valga la reiteración- de centro de apuestas autorizado, por lo que mal podría gravarse tal apuesta por el Municipio, ya que en principio, como se dijo, por ser un ente del Estado goza de inmunidad tributaria frente a esa potestad municipal, y en segundo lugar, se incurre en un falso supuesto de derecho o en una errada aplicación e interpretación de la Ordenanza, puesto que e.r. y grava apuestas lícitas dentro del Municipio Baruta.

Es de aclarar, que solo se excluyen de la Ordenanza las apuestas que comprenden ingresos para el Instituto Nacional de Hipódromos conforme a su régimen financiero, más no así cualquier otro tipo de apuesta lícita o permisada que no comprenda ingresos para el funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, la cual asumió por Decreto con rango de Ley la liquidación y funcionamiento del tantas veces mencionado Instituto Hípico.

El Tribunal considera necesario, copiar parcialmente la Cláusula Tercera del denominado Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas, el cual señala:

“En virtud de lo expuesto, “EL CENTRO DE APUESTAS AUTORIZADAS” queda autorizado para la promoción y realización del juego y la apuesta hípica oficial que se realice con ocasión a las carreras de caballos pura sangre y afines celebradas en los Hipódromos Nacionales que organice “LA JUNTA LIQUIDADORA”; y en consecuencia, lo autoriza para expedir los boletos o tickets oficiales correspondientes, los cuales solo podrán ser validados a través del Sistema Totalizador de Apuestas (Centro de Cómputo) centralizado por “LA CONTRATISTA”, o a través de otro sistema que pudiera determinar “LA JUNTA LIQUIDADORA”. Todo de acuerdo a la normativa legal que rige la materia, a las cláusulas del presente contrato y a las normativas que emita “LA JUNTA LIQUIDADORA”.

Es evidente para este sentenciador, que indistintamente donde se emita o se expida el boleto o ticket oficial es el Instituto Nacional de Hipódromos quien se compromete al pago del ganador y es este quien pacta con el jugador o apostador, por lo que mal podría el Municipio, por ser un juego regulado por el Poder Nacional y cuya competencia es originaria constitucionalmente hablando, convertir tributariamente en contribuyente al apostador de un juego regulado por las disposiciones cuya competencia son del Poder Nacional y en agente de percepción a una persona autorizada en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, de recibir la apuesta y de emitir un ticket o boleto oficial de una apuesta de un ente nacional que disfruta de la inmunidad tributaria frente a la potestad municipal, interpretar lo contrario, sería desincentivar el esfuerzo de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos e iría en contra de los preceptos constitucionales y legales.

También debe aclarar que si bien la Constitución, en su artículo 179, numeral 2; la Ley Orgánica del Poder Público Nacional en su artículo 199 (antes 201) y la propia Ordenanza de impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, permiten la regulación municipal de los juegos y apuestas lícitas, incluso a través de intermediarios organizados por entes públicos o privados, no es menos cierto que esa competencia se ve limitada por el contenido del artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en principio pueden los municipios legislar y gravar las apuestas, pero quedan excluidas, conforme al mencionado artículo 156, aquellas cuya competencia son del Poder Nacional, de forma exclusiva y excluyente por así señalarlo la Carta Magna.

En otras palabras, la conducta del apostador en el caso de marras, se adapta a la normativa creada por el municipio, más no se tomó en cuenta para los efectos del reparo, que en materia de hipódromos y loterías nacionales, aunque son juegos y apuestas organizadas por entes públicos, por la aplicación del artículo 156 constitucional, estamos frente a un caso de no sujeción, por la reserva legal e inmunidad de los entes nacionales frente a la potestad tributaria municipal.

Sobre este punto el Tribunal debe concluir, que no se observa en el presente caso una violación al principio de reserva legal de la Ordenanza, sea por ilegalidad o inconstitucionalidad, sino que se denota un evidente vicio en la causa al no aplicarse el contenido del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual acarrea la nulidad de los montos reparados por concepto de apuestas lícitas, sobre los montos por concepto de transmisión de las apuestas recibidas en nombre de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos por los centros de apuestas autorizados. Así se declara.

El Tribunal debe igualmente aclarar, que cualquier otro tipo de apuesta que carezca de la condición de ingreso público para un ente regulador de una apuesta creado por la República, cuyo objeto no sea de aquellos señalados en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estará sometido a la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas que el Municipio recurrido pretenda aplicar. Así se declara.

En razón de la declaratoria de nulidad, se anulan igualmente las sanciones por cuanto la conducta de la sociedad recurrente no se ajusta al tipo delictual y los intereses moratorios por ser un accesorio de una deuda declarada nula. Así se declara.

Declarado en líneas precedentes el vicio en la causa que acarrea la nulidad de los montos reparados por concepto de apuestas lícitas, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la recurrente. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PIZZERÍA MIX MAX, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2013-007, de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Se ANULA el acto impugnado, según los términos expuestos.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese Al Síndico Procurador Municipal, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

M.L.C.V.

ASUNTO: AP41-U-2013-000342

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.), bajo el número 016/2014 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V.