Decisión nº 287-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 16 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de octubre de 2009

199° y 150°

Nº 287-09

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2533

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. N.J.P.F., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto comisionado en la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Agosto del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Niega la Solicitud de Prorroga solicitada por el Fiscal del Ministerio Público Nº 112 N.P.F..

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Agosto de 2009, el ciudadano ABG. N.J.P.F., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto comisionado en la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…El auto impugnado dictado en fecha 19-08-2009, por la Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del circuito (sic) Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, carece de motivación legal alguna toda vez que dicho auto señala como fundamento legal entre otras cosas que el Representante del Ministerio Público no indicó en la solicitud la fecha, número de comunicación y dependencia donde fue solicitada la practica (sic) de las referidas diligencias, que no consta si efectivamente el Ministerio Público solicito (sic) la practica (sic) de las referidas diligencias, que no se indica los días que estima el Ministerio Público se hacen necesario para culminar la investigación y que no existe ningún soporte que evidencia que efectivamente se solicitaron las practicas (sic) de las diligencias.

El caso que nos ocupa la ciudadana Juez deja en total estado de indefensión al Ministerio Público, pues resulta imposible determinar cuál es el fundamento legal por cuanto no explana en su decisión el cimiento legal para negar la solicitud y más aún obvia el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual de una manera taxativa expresa…, pues la misma violando el debido proceso no acuerda la celebración de la referida audiencia para oír al imputado, sino que de una manera unipersonal decide no celebrar la referida audiencia y conceder u otorgar medidas cautelares de las establecidas en el artículo 256, ordinales 3º y 4º (sic) a unos ciudadanos los cuales se evidencia que presuntamente cometieron un delito considerado pluriofensivo, en el cual a veces esta el (sic) juego la vida de las personas y son conminadas bajo amenaza de muerte a hacer entrega de sus pertenencias.

En este orden de ideas es bueno destacar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada fase preparatoria o de investigación, cuyo objetivo, tal como lo establece el artículo 280 del referido Código, es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permita fundamentar la acusación fiscal por ende la defensa del imputado.

Asimismo, en sentencia Nº 279, de fecha 20 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponente es la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, hace una serie de consideraciones en lo que se refiere al debido proceso encontrándonos en el contenido de la misma lo siguiente:

…

Al Analizar (sic) la referida decisión de nuestro máximo (sic) tribunal (sic) efectivamente podemos observar que la referida Juez, vulnerando la tutela judicial efectiva y el debido proceso decidió no celebrar la referida audiencia donde, antes de escuchar al imputado, decidió negar la referida solicitud esgrimiendo una serie de argumentos que a todas luces resultan ambiguos, los cuales impiden conocer cual fue el verdadero propósito y fin para la no celebrar dicho acto y que en todo momento, como se dijo anteriormente, crean una total indefensión al Ministerio Público.

Por otro lado en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 166, de fecha 01 de Agosto de 2008, cuya ponente es la Magistrado MIRIAM MORANDY, se deja por sentado que:

…

Como puede apreciarse es una facultad dada por nuestro ordenamiento jurídico que es el representante del Ministerio Público el titular de la acción penal y el llamado a dirigir la investigación con la finalidad de evidenciar la autoría, responsabilidad o participación de alguna persona y el Juez en este caso velara como el mismo Código Orgánico Procesal Penal lo establece por el Control Judicial, esto es por que se cumplan todas y cada una de las garantías constitucionales dada a las partes. En esta fase preparatoria o de investigación esta dada la misión al Ministerio Público a realizar una investigación seria, responsable, la cual tiene como norte la búsqueda de la verdad.

Resulta inexplicable como la ciudadana Juez, vulnerando todos los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico y haciendo una valoración que no le corresponde, al señalar o poner en tela de juicio la actuación de esta representación fiscal al expresar que no constaba si efectivamente se ordenaron practicar las diligencias acuerda no realizar dicha audiencia.

También resulta inexplicable como la ciudadana Juez aduce que no se indica en el referido escrito el número de días necesarios para culminar la investigación cuando es por todos conocidos que dicha decisión o dicho acuerdo es dado en la audiencia que a tal fin debió celebrarse y que la ciudadana Juez consideró no realizarla.

Y como punto final la ciudadana Juez es del criterio que la Fiscalía del Ministerio Público debió consignar los soportes de las diligencias solicitadas, lo cual resulta algo por demás incomprensible, pues en ninguna parte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que deben consignarse algún tipo de recaudo o soporte para poder, de esta manera, realizar la audiencia solicitada; solo (sic) se establece que el escrito o solicitud debe ser motivado por representante fiscal. Es importante destacar, como lo expresado a lo largo del escrito de apelación, que nos encontramos en una fase de investigación y que la ciudadana Juez no debe pronunciarse sobre la practica (sic) o no de diligencias realizadas u ordenadas realizar por el Ministerio Público, pues corresponde en la fase intermedia o sea en la audiencia preliminar hacer un análisis sobre la licitud o no de la pruebas que sirvieron al Ministerio Público para intentar una eventual acusación. Motivo por el cual considera este representante de la vindicta pública, con todo respeto que se merece la ciudadana Juez IRMA CAROLINA VECCHONACCE (sic), que la misma se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones pues, no debió de cuestionar la actuación del Ministerio Público en cuanto a si se practicaron o no las diligencias pues de no haberlas practicado, entonces, ineluctablemente tendría el Fiscal del Ministerio Público realizar el acto conclusivo que corresponda en derecho y la ciudadana Juez decidir conforme a las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Como puede apreciarse Ciudadanos de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Juez Trigésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulnerando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y las funciones del Ministerio Público, decidió de manera unilateral, SIN OIR (sic) AL IMPUTADO Y SIN CELEBRAR LA REFERIDA AUDIENCIA negar la solicitud fiscal la cual acarrea consecuencias serias y causan un gravamen irreparable pues, al no acordar la tan nombrada audiencia, dejó en indefensión al estado (sic) representado por el Ministerio Público de culminar con su investigación de decretar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256, ordinales (sic) 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que ponen en peligro las resultas del proceso.

Ciudadanos Magistrado, es un hecho innegable, que la Juez de Control al realizar la audiencia de presentación de los referidos ciudadanos imputados no solo (sic) verificó que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñe al artículo 250 ejudem (sic), como configuración del peligro de fuga, el cual a su vez esta (sic) representado en este caso por mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece:… requisito innegable, en los hechos que nos ocupa, (sic) por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en los artículo (sic) 251 ordinal 3º (sic) y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho del peligro que correr (sic) los testigos de los hechos, que de ser dejado en libertad los imputados ponen en riesgo la investigación que adelanta el Ministerio Público.

En sintonía con lo anterior establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad intrínseca de perpetración de la justicia por encima de cualquier formalidad procesal, de allí que se hace necesario colocar una balanza los hechos cometidos por los hoy imputados, los derechos de la víctima y la formalidad procesal presuntamente violada, debiéndose en todo momento obtener por encima de todas una sana y cabal administración de justicia.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente explanados es por lo que solicito sé (sic) admitida la presente Apelación y SEA DECRETADA NULA LA DECISION (sic) de fecha 19-08-2009 dictado por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del circuito (sic) Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara se NIEGA LA SOLICITUD FISCAL DE REALIZARSE LA AUDIENCIA QUE SE CONTRAE EL ARTICULO (sic) 250 DEL CÓDIGO ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL. Asimismo se revoque la medida cautelar acordada a los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B. y en su lugar se decrete medida privativa de libertad dado que ase encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinales (sic) 1, 2 (sic) 3, artículo 251, ordinales (sic) 2 y 3 artículo 252, ordinales (sic) 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de Septiembre de 2009, el ciudadano ABG. A.M.P.B., en su carácter de Defensor Público Penal Sexagésimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B.O., interpuso escrito de contestación de apelación en los siguientes términos:

…De manera concreta el Recurrente denuncia la materialización de una supuesta lesión producto de una decisión dictada al no haber decidido el ciudadano juez conforme al petitorio fiscal, obviando el Ministerio Publico (sic) que dentro de los principios que imperan dentro de un proceso penal acusatorio como el nuestro, respetando las garantías del debido proceso, los jueces en ejercicio de sus funciones, y obligados como se encuentran de decidir, deben hacerlo con imparcialidad y autonomía; que fue lo que realmente hizo la ciudadana Juez Trigésimo Primero de Control al emitir su fallo. (sic) y no como lo ha pretendido hacer creer el representante Fiscal quien solicita sea acordada la audiencia en el cuarto párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a pesar de haber desconocido el Ministerio Fiscal las garantías constitucionales y legales que asisten a los mismos, y todo en función de que según la imaginación del Fiscal Auxiliar Centésimo Segundo (Nº 122) del Ministerio Público, la Instancia que decide lo hizo violentando y vulnerando el ordenamiento jurídico sin indicar cuales son esas normas violentadas, por lo cual se pregunta la Defensa de que otra forma podría haber actuado el órgano jurisdiccional, cuando nuestro ordenamiento jurídico tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Pena (sic), los tratados, (sic) convenios (sic) y acuerdos (sic) internacionales (sic) suscritos por la república, (sic) lo autorizan al apreciar las circunstancias del caso, en salvaguarda de los derechos y garantías del debido proceso, las cuales explicó razonadamente en el auto de fecha diecinueve de Agosto del presente año (19/08/2009). Esto constituye un punto de derecho que inexcusablemente debió conocer el recurrente.

Ahora bien, la pretensión recursiva del Impugnante, por demás de caprichosa, incongruente y contraria a derecho de que se acuerde como fin último el plazo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 ejusdem y sin importar las circunstancias que representan tal pretensión, argumentando un gravamen irreparable para el Ministerio Publico (sic), sin la debida sustentación probatoria. Alega igualmente el Representante fiscal (sic), que se encontraba llenos los extremos del articulo (sic) 250 en sus tres ordinales (sic), 251 numerales 2, y 3 y el 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal para que deba decretarse nuevamente medida judicial preventiva de libertad.-

En este sentido, en (sic) oportuno traer a colación transcripción parcial del tantas veces citado auto de fecha 19/08/2009 dictado por el Tribunal del Causa, en la cual se menciona entre otras cosas…

Al respecto, cabe observar esta defensa que en el presente caso, el Ministerio Público, con su proceder olvidan (sic) su parte de buena fe, pretendió hacer creer al órgano jurisdiccional con su petición de solicitar la prórroga establecida en el cuarto párrafo el artículo 250 del Código Adjetivo Penal sin conocer todavía cuales serían las diligencias pertinentes y necesarias para esclarecer los hecho (sic), Pero (sic) soslayo el Ministerio Público, la existencia de jueces bien ponderados que en ejercicio de la jurisdicción y en obediencia a la ley y al derecho que no permiten vulneración al debido proceso tal como, acertadamente lo hizo la ciudadana juez (sic) Trigésima Primera de Control al emitir su decisión a derecho.-

PETITORIO

En consecuencia de lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a la Alza.C. que ha de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Centésimo Segundo (Nº 122) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, lo declare sin lugar, y en consecuencia, se confirme la decisión dictada por el Juzgado 31º en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19-08-09, mediante el cual acordó negar la petición fiscal.-…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 19 de Agosto de 2009, la Juez Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publica decisión en la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

…Por cuanto se desprende del contenido en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, que en el supuesto que el fiscal solicite la prórroga deberá hacerlo por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo, igualmente se evidencia del precitado articulo (sic) que:…

Revisando el escrito suscrito por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Nº 16º ABG. N.P.F., menciona algunas diligencias, las cuales tiene que recabar, pero en ninguna parte de su solicitud indica la fecha, numero (sic) de oficio y a que dependencias fue librado el mismo, si ordenó practicar las experticias antes mencionadas, de igual forma se puede apreciar en la referida solicitud, que no indica cuantos días de prórroga es la que esta (sic) solicitando para practicar o recavar (sic) las diligencias a que hace referencia. Así mismo se puede apreciar que no existe soporte alguno de las diligencias realizadas. Este Tribunal, al no tener algún indicativo cierto de las diligencias ordenadas practicar, considera que no pueda obtener algún resultado en una fecha precisa.

Por todo lo antes expuesto se evidencia que los razonamientos planteados por la representante del Ministerio Público, no llenan los extremos legales establecidos en la última parte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

…

Acto este que se realizaría, si la solicitud por parte del Ministerio Público, cumpliera con los requisitos legales, en razón a ello es por lo que este Tribunal, NIEGA LA SOLICITUD DE PRORROGA SOLICITADA POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) Nº 122 ABG. N.P.F., por falta de motivación de la solicitud esto de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

MOTIVACIÓN PARA

DECIDIR.

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Se observa, que el escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, versa sobre su disconformidad en razón a la decisión dictada en fecha 19-08-2009, por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. I.C.V., mediante la cual NEGÓ, la solicitud de prórroga de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Plantea el Representante de la Vindicta Pública en su escrito recursivo que la Juez de Instancia de manera inexplicable, vulneró todos los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, efectuando valoraciones que no le corresponden, al señalar o poner en tela de juicio su actuación, expresando que no constaba si efectivamente se ordenó practicar las diligencias concernientes al esclarecimiento del presente hecho criminal, tales alegaciones en cuestión surgen por lo explanado en el fallo recurrido en el cual la Juez A quo literalmente señala lo siguiente:

…Revisando el escrito suscrito por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Nº 16º ABG. N.P.F., menciona algunas diligencias, las cuales tiene que recabar, pero en ninguna parte de su solicitud indica la fecha, numero (sic) de oficio y a que dependencias fue librado el mismo, si ordenó practicar las experticias antes mencionadas, de igual forma se puede apreciar en la referida solicitud, que no indica cuantos días de prórroga es la que esta (sic) solicitando para practicar o recavar (sic) las diligencias a que hace referencia. Así mismo se puede apreciar que no existe soporte alguno de las diligencias realizadas. Este Tribunal, al no tener algún indicativo cierto de las diligencias ordenadas practicar, considera que no pueda obtener algún resultado en una fecha precisa…

Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su quinto aparte literalmente lo siguiente:

…En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

Considera este Tribunal de Alzada que es suficiente que el Ministerio Público en su solicitud de prórroga, los motivos que demanda tal petición tal y como se aprecia en el escrito interpuesto en fecha 14 de agosto de 2009, lo siguiente:

…En consecuencia solicito sea prorrogado el lapso para presentar el acto conclusivo en el asunto N° 31C-148-09, por cuanto falta aun (sic) diligencias tales como: 1.- Resultado de la Experticia Físico Comparativo practicada por un cuchillo incautado en el presente procedimiento. 2.- Experticia y avalúo practicado a un bolso de color negro incautado en el presente procedimiento…

Asimismo observan estos decisores, que el recurrente denuncia que la Juez de Instancia, vulneró el debido proceso, la tutela judicial efectiva y las funciones del Ministerio Público, que de manera unilateral sin celebrar la audiencia para oír al imputado, negó la solicitud efectuada por esa Representación Fiscal, acarreando consecuencias serias que causan un gravamen irreparable, que al no acordar la audiencia, dejó en indefensión al Ministerio Público de culminar con su investigación y realizar el acto conclusivo que le correspondía.

Respecto a la presente denuncia pasa este Tribunal Colegiado, al estudio correspondiente del procedimiento efectuado por la Juez de Instancia a fin de determinar la legalidad del mismo y en consecuencia observa:

El quinto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal impone:

…En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

Ahora bien, se constata que en fecha 23-07-2009, se celebró la audiencia para oír al imputado, en la cual le fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos P.M.B.A. y E.S.B., por lo que a fin de determinar la legalidad del procedimiento procede esta Instancia Superior a efectuar una relación cronológica de las actuaciones a partir de la solicitud de prórroga, y en consecuencia observa:

1. En fecha 14-08-2009, el Ministerio Público, presenta escrito de solicitud de prórroga. (inserto a los folios 50 al 51)

2. En fecha 19-08-2009, el Juzgado de Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones Control, dicta auto mediante el cual niega la solicitud de prórroga peticionada, librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes. (inserto a los folios 53 al 54).

3. Inserto al folio 77, se encuentra consignada la resulta de la boleta de notificación efectuada al Ministerio Público en la cual se le hace saber que ese Tribunal de Instancia le negó la solicitud de prórroga, la cual fue recibida por ese Despacho Fiscal en fecha 25-08-2009. (Ya vencidos los (30) días para presentar acto conclusivo).

   Así las cosas, el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando el Juez acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en fase preparatoria la misma tendrá una durabilidad de treinta (30) días continuos, los cuales podrán ser prorrogados por un lapso no mayor a quince (15) días sólo si el Ministerio Público efectúa la solicitud debidamente motivada y por lo menos con cinco (05) días anticipación al vencimiento de los treinta (30) días.

   Por lo que una vez que el Ministerio Fiscal, efectúe su solicitud de prórroga el Juez de Control, inmediatamente deberá convocar a una audiencia con el fin de escuchar a las partes esto es:

1. Que el Fiscal del Ministerio Público a viva voz ratifique el contenido de su escrito el cual debe estar debidamente fundamentado e indicar por cuanto tiempo desea se le extienda la prórroga, ya que es él quien tiene conocimiento de lo avanzado o no de las resultas esperadas o del lapso que le lleva la práctica de cualquier diligencia investigativa.

2. Que el (la) Juez de Instancia le otorgue al imputado el derecho a la palabra, a fin que el mismo exprese si se opone o no al otorgamiento de la prórroga o a los días que el Ministerio Público solicitó.

3. Escuchar al Defensor del Imputado, ya que él es, quien al igual que el Ministerio Fiscal conoce del derecho y de los procedimientos a seguir en fase preparatoria, y conforme a derecho podrá rebatir o no lo solicitado, por la parte acusadora.

4. Y finalmente una vez escuchada las argumentaciones de hecho y derecho de las partes es cuando el Juez de Control se pronunciara sobre la negativa o no de la solicitud de prórroga.

   Por lo que en razón a todo lo antes dicho, se evidencia de las actuaciones procesales que conforman la presente causa, que la Juez Trigésima Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, a cargo de la Dra. I.C.V., desaplicó el procedimiento previsto en la n.A.P., en tal virtud, estima esta Instancia Superior que el momento procesal el cual es objeto de controversia ha perdido vigencia, resultando improductivo retrotraer el proceso a esta etapa, cuando ya a culminado la fase preparatoria y se encuentra en plena vigencia la fase intermedia, asimismo estiman estos decisores que para los actuales momentos no se ha surgido acontecimiento alguno que hayan hecho variar las circunstancias modo, tiempo y lugar, que motivaron el Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., y por ende se mantienen intactos los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., se encuentran inmersos en el tipo delictivo que se le imputan, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .(Negrillas y cursiva de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado a los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., plenamente identificados en autos, vale decir, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal Vigente, respectivamente, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

   1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

   2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., plenamente identificados en autos, pues el delito que le fue atribuido, fue ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente.

   Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   (Negrillas de la Sala).

   La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de los recurrentes, en cuanto a la solicitud de la libertad que pretende en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que los hechos imputados a los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., es el de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, respectivamente.

   En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, M.C.V. y C.D.V., en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:

   …Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la LECrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

   a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…

   b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…

   c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:

   -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

   -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   .

   En consonancia con las circunstancias de hecho y de derecho antes expuesta consideran esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es Revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordada a favor de los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., y en consecuencia decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 244; 253 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el ciudadano ABG. N.J.P.F., en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia ANULA la decisión mediante la cual se Negó la solicitud de prórroga peticionada por el Ministerio Público, dictada en fecha 19 de agosto del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Dra. I.C.V., por haber desaplicado el procedimiento previsto en la n.A.P., en tal virtud, estima esta Instancia Superior que el momento procesal el cual es objeto de controversia ha perdido vigencia, resultando improductivo retrotraer el proceso a esta etapa, cuando ya a culminado la fase preparatoria y se encuentra en plena vigencia la fase intermedia. En consecuencia se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B.., y se acuerda MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos B.A.P.M. y E.S.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 244; 253 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

   Regístrese, publíquese y diarícese.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE A JUEZ INTEGRANTE

   DRA. C.C.R.D.. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   CAUSA N° S5-09-2533

   JOG/CCR/CMT/TF