Decisión nº 065-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLeany Araujo Rubio
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

Causa N° 1Aa.3665-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY B.R. ARAUJO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por los abogados M.E. DUPUY, B.T.C. y J.Á.M., actuando con el carácter de Fiscales Séptima (E), Décima Novena y Vigésimo Octavo del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión N° 4C-1290-07, de fecha veinte (20) de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la suspensión de la medida cautelar innominada recaída sobre la paralización de los trabajos de la Plaza B. deC..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día trece (13) de Febrero de 2007, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando si existen violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los Fiscales del Ministerio Público indican, de acuerdo a lo establecido en los artículos 44, 2, 6.2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural y artículos 2, 6 y 7 del Reglamento de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, que el Instituto del Patrimonio Cultural tiene un carácter vinculante como ente encargado de la toma de decisiones en cuanto a la disposición de los bienes de valor histórico y cultural de la Nación, y dicha atribución le viene dada por ley como órgano rector en la materia, por lo que, a juicio de los recurrentes, mal podrían suplir dichas atribuciones las disposiciones circunstanciales de un órgano jurisdiccional, tal como se refleja en la decisión recurrida.

Señalan los Representantes de la Vindicta Pública, que la Gaceta Oficial N° 38.234 de fecha 20.02.05, declara bien de interés cultural cada una de las manifestaciones culturales tangibles e intangibles registradas en el I Censo del Patrimonio Cultural 2004-2005, y agregan que reposa en la causa comunicación N° 768-2006, de fecha 6.07.06, suscrito por el arquitecto J.M.R., presidente del Instituto del Patrimonio Cultural, la cual indica que la Plaza B. deC. delE.Z., se encontraba inscrita en el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano, siendo recibido en el Juzgado Cuarto de Control, en fecha 30.05.07, comunicación N° CJ-097-07 de fecha 23.05.07, la cual indicaba que el Instituto del Patrimonio Cultural no aprobaba el proyecto de obra de la Plaza Bolívar, enumerando una serie de requisitos concurrentes que debían cumplirse para tal fin; sin embargo, la Jueza de Control consideró que dicha comunicación era genérica y abstracta, argumento del cual discrepa el Ministerio Público ya que dichos requisitos son necesarios a los fines de realizar el proyecto de rehabilitación de la Plaza Bolívar, por lo que, consideran los recurrentes de autos debe ser revocada la decisión recurrida.

Por otro lado, mencionan los Fiscales del Ministerio Público que con relación al fundamento de la jueza de instancia acerca de la falta de individualización de sujeto alguno en la causa, es necesario indicar que el Ministerio Público se encuentra efectuando las diligencias de investigación necesarias para tal fin, siendo además un basamento débil para la suspensión de la medida cautelar innominada, ya que el artículo 108 del Código Penal, establece los lapsos de prescripción y en el caso de autos el mismo no se puede aplicar ya que la misma no ha operado, lo cual permite al órgano de investigación continuar con su actividad.

Asimismo, alegan los Representantes Fiscales que la jueza de instancia desconoce que el Parque Bolívar es un área reconocido como Patrimonio Cultural, cuando efectivamente está bajo la vigilancia del Instituto del Patrimonio Cultural, según lo establecido en el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Público, y aunado a ello se encuentra denominado como bien de interés cultural en la Gaceta Oficial N° 38.234 de fecha 22.07.05, siendo consecuencia jurídica del levantamiento de dicha medida que se construya una Plaza Bolívar sin la supervisión del Instituto del Patrimonio Cultural, lo cual constituye una conducta perseguible de oficio, ya que es un delito establecido en el artículo 44 de la Ley de Defensa de Patrimonio Cultural.

En razón de dichos argumentos, los Fiscales del Ministerio Público solicitan sea revocada la decisión recurrida, “en virtud que la referida decisión causa un gravamen irreparable de carácter judicial al ser levantada la medida basada en quiméricos fundamentos.”

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA PROCURADURÍA DEL ESTADO ZULIA

El abogado F.U.T., en su carácter de apoderado de la Procuraduría del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

Señala el representante de la Procuraduría del Estado Zulia, que el argumento de gravamen irreparable aludido por la Fiscalía del Ministerio Público resulta descontextualizado, toda vez que dicha causal es aplicable a las causas donde se afecten derechos constitucionales de las partes en el proceso penal, y dicha situación no se aplica al caso de autos, por lo que no entiende dicha representación cómo la suspensión de una medida cautelar innominada que recae sobre un bien inmueble ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público.

Considera el abogado en mención, que la medida innominada solicitada por el Ministerio Público, perdió su vigencia y sentido protector, pues en año y medio que tiene la investigación no se ha podido determinar cuál delito ambiental o patrimonial se ha cometido con la remodelación de la Plaza B. deC., y así como tampoco se ha podido individualizar a persona alguna responsable de los mismos, por lo que si un hecho no se determina como punible, mal se puede tener un responsable.

Aduce el representante de la Procuraduría del Estado Zulia, que el Ministerio Público desconoce el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé un lapso para la conclusión de la investigación, más aún cuando existe una medida cautelar innominada dictada a los efectos de la investigación, que no puede ser eterna pues afecta los intereses colectivos de los ciudadanos que habitan en el Municipio Cabimas, por cuanto dichas obras contribuyen al desarrollo de los derechos colectivos, tales como recreación y la cultura, atendiendo a dichos derechos constitucionales la obra paralizada, acotando en este punto el representante en mención, que la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Público resulta fuera de contexto, ya que la remodelación de la Plaza B. deC. no puede entenderse como un hecho que atente contra el patrimonio cultural del Estado.

A juicio del apoderado de la Procuraduría del Estado Zulia, la remodelación de la Plaza B. deC. cuenta con todos los permisos necesarios, por lo que, el análisis realizado por el Ministerio Público acerca del papel de vigilancia e inspección que debe cumplir el Instituto del Patrimonio Cultural, resulta erróneo, máxime si se toma en cuenta que dicha obra redunda en beneficios para la población, y los acerca más a los valores transmitidos por el Padre de la Patria, agregando además el abogado en mención, que dicha obra no aparece en el primer inventario oficial sobre bienes que constituyen Patrimonio Cultural de la Nación, únicamente se encuentra pre-inventariada, por lo que no cumple con la formalidad de la declaratoria expresa de Patrimonio Cultural, no resultando necesario el permiso de dicho ente.

Por último, considera el abogado F.U., que la decisión recurrida se encuentra basada en argumentos sólidos para decretar el levantamiento de la medida innominada, ya que el artículo 588 parágrafo primero (no indica de qué ley se trata) establece que el carácter de dichas medidas viene dado por el temor que las partes puedan causar grave daño o difícil reparación al derecho de la otra, no siendo la situación planteada en actas, pues los trabajos de remodelación de la Plaza Bolívar no califican dentro de las condiciones exigidas por el legislador para el decreto de tales medidas, y mucho menos de su mantenimiento, pues las mismas son de carácter temporal, y la Fiscalía del Ministerio Público hace año y medio inició la investigación y todavía no ha sido concluida la misma, no existiendo hasta la fecha individualización de autores o partícipes en la investigación.

En base a dichos razonamientos, el representante de la Procuraduría del Estado Zulia, solicita se confirme la decisión recurrida por cuanto la misma está ajustada a derecho.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes fundamentan el recurso de apelación en el gravamen irreparable que la recurrida causa al Ministerio Público, al dejar desprovisto de aseguramiento cautelar las resultas del hecho punible investigado, y además en que los argumentos tomados en cuenta por la instancia para revocar la medida cautelar innominada resultan débiles y desconocen tanto la cualidad del Instituto del Patrimonio Cultural en la causa, así como la condición de Patrimonio Cultural de las áreas geográficas en las cuales se ejecutan las obras paralizadas por efecto de la medida precautelativa, así como los bienes desarraigados por el simple hecho de no estar declarados formalmente como patrimonio cultural; en virtud de lo cual solicitan la revocatoria de la decisión impugnada.

En ese sentido, esta Sala de Alzada, analizando el contenido de la decisión recurrida, sobre la base de las razones que motivan la apelación, encuentra que los aspectos denunciados se refieren a vicios que atacan la motivación de lo decidido, toda vez que se impugna el basamento sobre aspectos de hecho que, al ser razonados yerran de manera esencial en afirmar lo que no es cierto y lo que constituye materia de fondo. Por lo que esta Sala, encuentra necesario proceder a revisar la ley especial que regula el ilícito investigado, a los fines de revisar el criterio sobre la base del cual la recurrida providenció el levantamiento de las medidas asegurativas.

En el ordenamiento jurídico venezolano, el Patrimonio Cultural goza de tutela en el ámbito administrativo y en el ámbito penal. Es así como se determina la existencia de un sistema de tutela penal directa, desde la consideración del Patrimonio Histórico o Cultural, como objeto de protección autónomo. Ello quiere decir que, independientemente del trámite administrativo que se siga a determinado hecho, la tutela penal debe seguir su curso, orientada a la pesquisa respecto a si un hecho punible en materia de tutela al patrimonio cultural e histórico pueda constituir o no delito, bien por acción u omisión, determinando si es un hecho consumado o una tentativa del ilícito penal; así como la cualidad del sujeto activo, la responsabilidad de autoridades y funcionarios públicos, a objeto de indagar si la probable culpabilidad atiende a circunstancias dolosas, culposas (imprudentes) o a conductas de yerro administrativo. Luego, tales indagaciones conllevan al titular de la acción penal a la posibilidad de individualizar aquella persona o personas contra las que pudiese existir responsabilidad, generada de las pruebas reunidas, en caso de serlo; así como el dictado de un acto conclusivo razonable, sustentado en las pruebas que aquella pesquisa produjo, por lo que corresponde al Ministerio Público ante la jurisdicción penal, dictar el correspondiente acto conclusivo. En esa ulterior oportunidad, la conclusión de la investigación puede o no estar sustentada en una acusación penal. Y en esa indagatoria surge la necesidad de asegurar bienes, precaver daños irreversibles y preservar objetos.

La LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.623, de fecha 03 de septiembre de 1993, en su Capítulo V, referido a “las poblaciones y sitios que por sus valores típicos, tradicionales, naturales, históricos, ambientales, artísticos, arquitectónicos o arqueológicos sean declarados objeto de protección y conservación” establece lo siguiente:

ARTÍCULO 31º El Instituto del Patrimonio Cultural podrá declarar que determinadas poblaciones, sitios y centros históricos, en su totalidad o en parte, por sus valores típicos, tradicionales, naturales, ambientales, artísticos, arquitectónicos o arqueológicos y demás bienes establecidos en el artículo 6° numeral 7 de esta Ley, queden sometidos a la preservación y defensa que esta Ley establece.

ARTÍCULO 32º Los trabajos de reconstrucción, reparación y conservación y las construcciones nuevas a realizarse en una población, sitio o Centro histórico de los que trata este Capítulo, requerirán la autorización previa del Instituto del Patrimonio Cultural.

A los efectos de la autorización a que se refiere esta disposición, los interesados deberán acompañar la correspondiente solicitud de los planos y especificaciones del proyecto de la obra que se piense efectuar.

Si en la ejecución de la obra autorizada no se llenaren las condiciones señaladas, el Instituto del Patrimonio Cultural tendrá facultad para exigir que se modifique la misma o se restituya al estado anterior.

Sin embargo, en la presente causa nos encontramos en la fase de investigación penal, y la propia recurrida advierte que el Ministerio Público no ha dictado el correspondiente acto conclusivo y menos aún ha procedido a individualizar a algún responsable por los delitos que se investigan, atinentes a la materia de preservación del patrimonio cultural, pero también a delitos relacionados con la materia ambiental. En esta fase pues, lo más importante para una adecuada protección del Patrimonio Cultural, que constituye uno de los bienes jurídicos tutelados en la materia que trata el presente recurso, son los inventarios, las compilaciones relativas a los bienes que en el lugar existieron, ya que es difícil proteger aquello que no se conoce, siendo las Administraciones Públicas las encargadas de realizarlos, si bien hay que tener en cuenta la erogación económica por el volumen de bienes que lo integran.

Hay que prestar una especial atención al Patrimonio Cultural e Histórico que existía en la Plaza B. deC., pues, según las pericias realizadas –reseñadas en la recurrida pero no valoradas a los efectos precautelativos-, fue demolida la Plaza Bolívar y la estatua del Libertador S.B. no estaba en el sitio; fue derrumbada la Biblioteca Pública Municipal, y no se verifica de los autos y menos de la recurrida, que la instancia haya examinado el destino, relación e inventario de los bienes existentes en dicha Biblioteca, lo cual debe formar parte de la investigación penal, por tratarse de bienes jurídicos tutelados por la norma penal; se devastó la Galería de Arte del Parque Bolívar y en su patrimonio debió contarse con obras de arte, dada la naturaleza de su gestión pública y tal circunstancia tampoco fue revisada por la instancia a objeto de razonar la necesidad, utilidad y pertinencia en el mantenimiento o suspensión del decreto cautelar; se arruinaron áreas verdes, procediéndose a la tala de árboles de gran tamaño, arrancados de raíz y entreverados con los escombros ruinosos de aquellos bienes que, según la pericia referida en la sentencia impugnada se dejó registrado, como un hecho punible que en materia ambiental fue causado.

Tales experticias determinan que aún queda la edificación del Teatro y parte de sus jardines y estacionamiento y no se verifica de la decisión impugnada los efectos sucedáneos al levantamiento del decreto cautelar respecto de tales bienes de necesaria preservación. Todo esto constituye material de investigación que en la competencia asignada a la jurisdicción penal y al sistema de justicia penal requiere no sólo una indagación profunda para llegar a una conclusión material real, que conlleve un acto conclusivo cierto, sobre probanzas específicas; sino además, el necesario aseguramiento de las evidencias, así como de aquellos bienes materiales que constituyen la parte real y efectiva del bien jurídico tutelado. La recurrida, pues, no valoró el humo del buen derecho que aún se encuentra latente, ni de qué modo cambiaron las circunstancias sobre las cuales se dictó el decreto cautelar; ni el peligro o no de que tales bienes queden desafectados de una medida de aseguramiento. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en cuanto a este aspecto, al señalar que existen causas penales en las que por excepción, el Ministerio Público se encuentra facultado a investigar en un lapso superior al que estipula como principio el artículo 313 ejusdem:

“(Omissis)

Así pues, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, dentro de la tutela judicial efectiva, que toda persona que acuda a los órganos de administración de justicia pueda obtener, con prontitud la decisión correspondiente. Asimismo, a obtener, entre otras aspectos, una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien, como corolario de lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontramos que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el imputado acuda al tribunal de control, una vez que transcurran seis meses desde el momento en que es considerado como tal, para que dicho órgano judicial fije un lapso, no menor de treinta ni mayor de ciento veinte días, con la finalidad de que el Ministerio Público concluya la investigación, es decir, presente la acusación, solicite el sobreseimiento u ordene el archivo del expediente, cuando el caso lo requiera. Este lapso, puede ser prorrogado, como lo establece el artículo 314 eiusdem.

Se trata, pues, de la obligación del Ministerio Público de dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera, en virtud de la exigencia constitucional de una justicia expedita, pero ello no quiere decir que a través de esa garantía se deba vulnerar la autonomía de ese órgano de concluir la investigación de un modo determinado. El Ministerio Público, de acuerdo al contenido que arroje toda investigación y según el ordenamiento jurídico, procurará dar término a la fase preparatoria, mediante la interposición de la acusación, la solicitud de sobreseimiento y el archivo fiscal. Claro está, que en “las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos”, no podrá fijarse ese lapso para la culminación de la fase preparatoria, como lo señala el mencionado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Sala Constitucional, fallo 1405 del 27 de julio de 2004).

Con este criterio que esta Sala ha adoptado en decisiones anteriores (3064/2006), podemos concluir que la recurrida no se encuentra ajustada a derecho, al sustentar el levantamiento de aquellas medidas innominadas decretadas sobre la deducción de estar extralimitada la fase de investigación que la representación fiscal ha agotado.

En fin, faltó la motivación suficiente por la que la medida cautelar decretada a petición del accionante fue levantada, a pesar que la fase de investigación penal se encuentra en curso. ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, cuando la recurrida señala que la Vindicta Pública no ha dictado el correspondiente acto conclusivo y que el Instituto del Patrimonio Cultural no ha dictado providencia respecto de los hechos que en fase administrativa se investigan, no constituyen elementos suficientes – en sede penal - a los fines de razonar el levantamiento del decreto cautelar. Así por ejemplo, fueron consignadas en fechas veintiseis (26) de Febrero de 2008 y tres (03) de Marzo de 2008 en la presente causa, la providencia administrativa que con posterioridad a la decisión recurrida declara la responsabilidad de la Gobernación del estado Zulia, por haber infringido el artículo 32 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, al haber intervenido ilícitamente los bienes que conforman el Conjunto U.P.B. deC., sin haber solicitado y obtenido la autorización del Instituto del Patrimonio Cultural. Todo lo cual deja constancia que el procedimiento administrativo también viene siendo desarrollado en su fase, contrariamente a lo resuelto por la jueza a quo.

Aunado a ello, siendo que en el caso de autos se ventilan causas que atentan contra bienes que constituyen patrimonio cultural y de ambiente, que a la luz del Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyen bienes jurídicos como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad, es por lo que el Ministerio Público puede –dada la magnitud del daño causado y la complejidad de la investigación, exceder los límites de esos plazos prudenciales que la regla dispone. Esta Sala no ignora los lapsos que han transcurrido desde que se dictó el decreto cautelar (05.09.2006) a la presente fecha; empero de la propia recurrida se colige las actuaciones que se han generado dentro del mismo, a los fines de lograr la rehabilitación del patrimonio de valor histórico destruido, lo cual no puede solapar el daño ocasionado y la degradación de suelos, topografía y paisaje vulnerados como producto del hecho punible cometido. Por lo que, si bien el Ministerio Público se encuentra en el deber de darle celeridad a la investigación realizada, máxime cuando se encuentra involucrado el bien común y el derecho de la comunidad a un ambiente armónico, no es menos cierto que este asunto es de suma complejidad y que el Ministerio Público no está sujeto a ese plazo que como principio, la ley procesal determina para otro tipo de causas, pudiendo extenderse por vía de excepción a un plazo superior, dentro del cual se colige de la propia recurrida que han existido diligencias de investigación realizadas en el mismo. Así pues, la afirmación del representante de la Procuraduría del estado Zulia, respecto a que tal plazo es desconocido por la Vindicta Pública, resulta lacónica ya que no aprecia de manera integral la norma adjetiva comentada.

En relación a los razonamientos que contiene la recurrida, referido a la sociedad civil y a los entes que se han dirigido al Tribunal, que hacen vida en la población de Cabimas, debe esta Sala necesariamente dejar sentado que su relación con el problema que afecta a la comunidad con el bien común, no escapa a la problemática penal que involucra la comisión de hechos punibles de gran trascendencia como el que en la causa se investiga. Es así como la protección del Patrimonio Cultural contra actuaciones lesivas, constituye una tarea que incumbe a todos los componentes del sistema de justicia, desde la participación ciudadana, que es benefactora de los bienes y su uso común, pasando por el funcionario policial que debe resguardar dichos bienes en el sitio en forma preventiva, el especialista en la investigación de los delitos contra bienes de la colectividad y de la Humanidad misma; hasta los integrantes de los órganos de investigación penal que aseguren la penalización de hechos punibles cuyo bien jurídico tutelado lo constituye el patrimonio cultural e histórico de una población determinada, así como la indemnización o resarcimiento por aquellos hechos que irreversiblemente hayan causado daño.

Luego, al mismo tiempo, frente a la investigación penal, las medidas innominadas como la decretada por la instancia y revocada por la recurrida, no sólo debería involucrar una paralización de actos cuyos efectos no terminan de ser aprobados por el ente encargado de custodiar, vigilar y proteger bienes públicos catalogados como patrimonio cultural; sino además perseguir la relación e inventario del contenido material de los bienes que constituyen o constituyeron su patrimonio, su rescate y verificación, ya que esa información resulta eficaz respecto de la investigación que se sigue en cuanto a los bienes culturales que dicha medida pretende proteger, inclusive preservando la rehabilitación de tales bienes. Eso en materia administrativa y del ejercicio de una ciudadanía activa.

La conciencia de responsabilidad colectiva en la protección del patrimonio cultural cuya demolición y deterioro se investiga, alcanza no sólo los efectos que una paralización de obras comporta, sino también la necesidad de impedir que los males o afectaciones no sean superiores a los que probablemente existen hoy día. En ello, la administración pública por conducto del Instituto del Patrimonio Cultural debe liderar las soluciones que en lo administrativo atañan al Estado, a los fines de restablecer el equilibrio entre la protección y rehabilitación de los bienes que constituyen un patrimonio cultural, y el bien común de la sociedad cabimense que aspira el disfrute de sus espacios públicos, respetando la participación de aquellos entes con quienes comparte esa responsabilidad, pero sin dejar de ejercer la rectoría efectiva que la ley que lo crea le determina.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia realizada por los apelantes, dirigida a atacar la recurrida en aquella parte que asoma la no cualidad de patrimonio cultural de los bienes afectados por la medida cautelar; ya que adopta la recurrida una interpretación literal y formal de la norma; debe esta Sala categóricamente afirmar que el dispositivo en el que concluye la instancia resulta desacertado. Existen bienes de valor histórico y son aquellos que no están incorporados al patrimonio histórico de manera expresa por una declaración administrativa, lo cual no desmerece su valor respecto de aquellos otros que sí lo están, y que a tal conclusión no puede llegarse a priori, con el solo fin de levantar un aseguramiento cautelar.

En la presente causa, aún no se cuenta con un acto conclusivo por parte del Ministerio Público, que niegue la aplicación de la ley especial a los bienes afectados por el aseguramiento cautelar; tampoco se determina de las actas que han subido en apelación, que alguna de las partes involucradas haya desmerecido el carácter de patrimonio cultural de los bienes afectados por la medida asegurativa con algún tipo de excepción, o que ese argumento esgrimido en la recurrida haya sido el basamento de la petición hecha por las partes. Antes bien, la experticia o examen científico que fue mencionado en la recurrida, describe bienes que por su sola mención se verifican como referentes históricos, edificaciones auténticas que luego se han tratado durante la fase de investigación adelantada, como un bien constitutivo de un patrimonio cultural. Entonces, resulta incomprensible que, después de asumir tal carácter, para inclusive sustentar las diligencias realizadas en la fase de control en la participación activa del Instituto del Patrimonio Cultural, se pretenda inferir que por una formalidad, tales bienes no corresponden –su tutela- al ámbito especial de la ley que rige la materia.

Tal circunstancia sustenta el gravamen alegado por la Vindicta Pública, máxime cuando estamos en presencia de una investigación penal aún en trámite, sobre bienes jurídicos ambientales y de patrimonio común, en donde el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible (Art. 285.3 constitucional). En virtud de lo cual, esta Sala se aparta del criterio sustentado por el apoderado de la Procuraduría del estado Zulia, al momento de contestar el recurso de apelación aquí analizado, dado que sí se verifica la afectación de derechos constitucionales y tal medida precautelativa sí está concebida para proteger tales bienes.

No es sólo con el transcurso del tiempo que se pierde la vigencia de una medida asegurativa; contrario a tal afirmación de la parte que contesta el recurso de apelación, este Tribunal de Alzada juzga la necesidad en el mantenimiento de dicha medida, precisamente a los fines de llevar la conclusión de la investigación con herramientas que aseguren los bienes menoscabados.

Mal puede sustentar la jueza a quo lo decidido, en una apreciación adelantada e irresoluta respecto del fondo del asunto, ya que lo planteado (levantamiento de una medida cautelar innominada) no debió ser resuelto bajo el dictado concluyente respecto de si el bien jurídico tutelado es o no formalmente patrimonio cultural por no estar incluido en el Inventario respectivo. Esta Sala considera que la instancia equivoca su dispositivo cuando lo motiva en lo siguiente:

Por lo que en su análisis infiere este Tribunal LA PLAZA B.D.C., conocida también como PARQUE BOLIVAR, se encuentra PRE – INVENTARIADA, como BIEN CULTURAL, en consecuencia, como bien lo expresa la misma Ley esta requiere de la formalidad y/o Protocolo de la DECLARATORIA como PATRIMONIO CULTURAL, no obstante estar preinventariada y formar parte del Primer Censo de Patrimonio Cultural Venezolano, publicado en la Gaceta Oficial anteriormente mencionada. Es de hacer notar que, en el caso de haber sido el competente para Resolver la situación planteada el Instituto del Patrimonio Cultural hasta la fecha no se ha pronunciado con una P.A., como procede en el caso de Organismos Administrativos.

Este Tribunal juzga que el hecho que aún no se hayan incorporado de manera formal o explícita, a través de la declaración correspondiente al Catálogo de Bienes constitutivos del Patrimonio Cultural, no puede obviar el trámite administrativo que ya existe, en vías de su incorporación futura; máxime cuando la investigación que se adelanta versa sobre bienes que en todo caso, por su valor intrínseco formen de hecho parte del patrimonio histórico, artístico y cultural de nuestra República, como lo define el artículo 99 constitucional:

“Artículo 99. Los valores de la cultura constituyen un bien irrenunciable del pueblo venezolano y un derecho fundamental que el Estado fomentará y garantizará, procurando las condiciones, instrumentos legales, medios y presupuestos necesarios. Se reconoce la autonomía de la administración cultural pública en los términos que establezca la ley. El Estado garantizará la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación. Los bienes que constituyen el patrimonio cultural de la Nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La Ley establecerá las penas y sanciones para los daños causados a estos bienes. (El resaltado es nuestro).

En ese orden de ideas, en cuanto a la “catalogación formal” del bien tutelado, y su relación intrínseca respecto de aquellos bienes sobre los que recayó la medida cautelar innominada, no cabe la menor duda que el mismo se encuentra comprendido en la definición de bien de valor histórico, artístico y monumental, que la doctrina comparada informa. En este orden de ideas, la jurisprudencia comparada, en países más adelantados sobre esta materia especial, dada la trascendencia e incalculable valor de su patrimonio artístico, histórico y cultural, ha establecido desde la máxima instancia constitucional de su sistema de justicia, un criterio incisivo en lo que atañe a las consideraciones típicas en la autoría de delitos contra el patrimonio histórico:

“(Omissis)

  1. Nos resta por examinar la denunciada vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).

Nuestra doctrina en esta materia parte de que toda norma penal admite diversas interpretaciones como consecuencia natural, entre otros factores, de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo y de que la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos que llevan a su conocimiento, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, sin que pueda este Tribunal sustituirlos en dichas tareas, ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta, ni qué política criminal concreta debe orientar esa selección (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3). En otras palabras, “es ajena al contenido de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el control de la corrección del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados” (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7).

Con este punto de partida, nuestro canon de enjuiciamiento constitucional, configurado a partir de la STC 137/1997, es el siguiente: cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4; y más recientemente, SSTC 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16, 163/2004, de 4 de octubre, FJ 7; 151/2005, de 6 de junio, FJ 9, entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso, hemos de partir de la declaración de hechos probados contenida en la resolución recurrida, en los que se describe el “núcleo arqueológico donde queda situado el recinto fortificado de la ciudad medieval de Gibraleón”; se constata que el descrito núcleo arqueológico está catalogado en el Inventario de protección del patrimonio cultural europeo como monumento de arquitectura militar con la clasificación de castillo de tipo medieval, cuya protección está encomendada al Estado por el Decreto de 22.04.1949, siendo un Bien de interés cultural sometido al régimen previsto en la Ley de patrimonio histórico; y se refieren los daños causados como sucedidos en “la zona arqueológica del recinto fortificado del castillo de Gibraleón”, constatando tanto daños en la muralla del recinto palacial, como en el solar arqueológico, así como la desaparición del sedimento arqueológico con las estructuras que contenía en aquellas zonas en que actuó la máquina retropala, habiéndose destruido y descontextualizado restos arqueológicos de incalculable valor. A partir de tales hechos probados y del razonamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial contenido en el FJ segundo y parcialmente reproducido en los antecedentes de ésta (en el que, tras interpretar los art. 323 y 324 CP sistemáticamente con otros preceptos, en el sentido de que no es necesaria para la protección en ellos dispensada a los “bienes de valor histórico” la previa incorporación de los bienes al patrimonio histórico mediante previa declaración administrativa, cataloga el lugar donde se produjeron los hechos doblemente: como bien de valor histórico, artístico y monumental, —de hecho y de derecho, al estar catalogado en el Inventario de protección del patrimonio cultural europeo como castillo medieval— y como yacimiento arqueológico, “por la importancia revelada por los trabajos de doña J.B.G. recopilados en informe de 1986, que dan cuenta de la singularidad e importancia del enclave arqueológico”) la subsunción de la conducta del recurrente en el delito contra el patrimonio histórico del art. 324 CP no puede calificarse de imprevisible conforme al tenor literal de la norma en cuestión y a las pautas interpretativas al uso en la comunidad jurídica, lo que excluye la vulneración denunciada.” (Tribunal Constitucional de España, auto 446/2007 del 10.12.2007).

En el caso que nos ocupa, la propia recurrida al establecer que existe un preinventario en ese procedimiento administrativo, ha debido entender ese aspecto de manera ponderada, tanto de hecho como de derecho, máxime cuando la protección de tales bienes está encomendada al Estado (artículo 156.32 constitucional y artículo 8 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural).

En este sentido, esta Sala considera propicio plasmar en la presente decisión, el criterio que la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, expresa en cuanto a la responsabilidad del juez como creador del derecho y garante de la justicia según el cual debemos reconocer los postulados constitucionales y “arrancar sin miramientos toda norma de nuestro ordenamiento jurídico que se convierta en ‘caballo de Troya’ para el pueblo y para impedir el acceso a lo que es justo y a lo único que nos va a igualar y nos va a traer paz” (...) “tenemos que revisar el derecho y la justicia y toda la estructura jurídica. No tener miedo al cambio y plantearlo nosotros mismos. No debemos ser conformes cuando veamos pasar delante de nuestros ojos ese ‘caballo de Troya’….” (Clase Magistral contenida en el Discurso de Orden en la apertura del año judicial del estado Falcón, 25-02-2008). O lo que resulta análogo, desde la jurisprudencia patria, cuando se trata de considerar aspectos relevantes que sustentan la justicia como elemento principal de nuestro Estado Social, y ante la penalidad de un daño social relevante y la restauración del mismo.

De otra parte, al fundar la recurrida lo decidido en la ausencia de una providencia administrativa por parte del Instituto del Patrimonio Cultural, tampoco luce sustentable el levantamiento de una medida de aseguramiento en la fase de investigación penal, por las determinaciones de índole administrativo que a aquél órgano rector competen en la materia administrativa y que como queda comprobado en autos, ya se encontraba a poco de ser providenciado.

Debe resaltar esta Alzada, que en manera alguna la decisión recurrida refiere los daños que posiblemente se han causado; antes bien, obvia toda consideración sobre ese aspecto esencial y se conforma con advertir lo decidido en la concurrencia necesaria de los requisitos que determina el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, refiriendo sólo el fundado temor a que se causen lesiones graves o de difícil reparación; empero yerra al establecer -de forma inmotivada además-, que la medida innominada ha superado el periculum in mora según su criterio, que no se ve reflejado en la recurrida.

Y es que al expresar la decisión de la instancia que en el caso de autos pueden estar en juego intereses generales, no describe la jueza a quo cuáles son esos intereses generales, ni aquellos intereses en conflicto ni los intereses generales que se ven lesionados por la medida cautelar innominada. Luego, de la falta de motivación suficiente, a los fines de determinar cuáles son los derechos o intereses en conflicto, parte el error que conlleva a una decisión incongruente, ya que la ausente motivación desemboca en un dispositivo injusto.

Los intereses que persigue el proceso penal están referidos a la aplicación de una sanción penal, frente a la violación de la norma, ante la trasgresión de un precepto que contiene una sanción, que debe ser aplicada ante la acción típica, antijurídica y culpable. Esos son los intereses que el juez penal debe velar por su protección.

Dentro del proceso existen fórmulas de aseguramiento para que la acción penal ejercida no se haga ilusoria, no sólo respecto del aseguramiento de aquellas personas individualizadas, a los actos del proceso, sino también de aquellos bienes que pudiesen resultar afectados por el ilícito penal cometido.

En el tránsito de una fase procesal a otra, en cuanto a las medidas cautelares innominadas cuya aplicación estipula los artículos 283 y 550 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe actuar de forma ponderada, equilibrada y justa, en todo hecho punible, pero en especial en aquellos que tocan bienes especiales de un valor incalculable no sólo para la Nación sino también para la Humanidad.

Por lo que, conforme a los criterios de hecho y de derecho que han sido analizados, esta Sala juzga que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación que presentara el Ministerio Público contra la decisión que revocó la medida cautelar innominada decretada en fase de investigación penal.

V

DISPOSITIVO

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados M.E. DUPUY, B.T.C. y J.Á.M., actuando con el carácter de Fiscales Séptima (E), Décima Novena y Vigésimo Octavo del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión N° 4C-1290-07, de fecha veinte (20) de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la suspensión de la medida cautelar innominada recaída sobre la paralización de los trabajos de la Plaza B. deC..

SEGUNDO

Se REVOCA la Decisión N° 4C-1290-07, de fecha veinte (20) de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual acordó la suspensión de la medida cautelar innominada recaída sobre la paralización de los trabajos de la Plaza B. deC..

TERCERO

Se ORDENA MANTENER la medida cautelar innominada de paralización de los trabajos de la Plaza B. deC., con la prohibición de realizar trabajos sin la supervisión del Instituto del Patrimonio Cultural, dictada en fecha cinco (5) de Septiembre de 2006, bajo el N° 4C-S-074-06, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

CUARTO

Se INSTA al Ministerio Público a solicitar judicialmente mientras dure el proceso penal, las medidas necesarias para el aseguramiento del patrimonio de valor histórico, protección de los suelos, topografía y paisaje, preservación de los monumentos históricos y en fin, la rehabilitación de los bienes que conforman el PARQUE BOLÍVAR, con la opinión vinculante del Instituto del Patrimonio Cultural, así como a dar término a la fase de investigación con la diligencia que el caso requiere, visto el lapso ya ocurrido. A tal efecto, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público.

QUINTO

Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural.

La presente decisión resuelve el recurso incoado, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Se ofició a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, bajo el N° N° 1A-091-08 y al Instituto del Patrimonio Cultural con el N° 1A-092-08.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de Marzo del año dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 065-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1Aa.3665-08

LBAR/lbar.-

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