Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

DECISION INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE Nº 02173.

PARTE ACTORA: BANCO PLAZA C.A, institución financiera de este domicilio, cuyo documento constitutivo fue inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de 1989, bajo el Nº 72,Tomo 59-A Pro, modificados posteriormente sus Estatutos Sociales por documento inscrito ante el mismo Registro el día 5 de abril de 1991, quedando anotado bajo el Nº 8, Tomo 11-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.B.H. y R.E.T.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs. 32.616 y 25.525, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: H.L.L.H. y M.M.P.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nº S. 5.890.688 y 6.081.392, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No se han constituido en juicio. Actúa en su propio nombre el ciudadano H.L.L.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.697. El Tribunal designó defensor judicial de la ciudadana M.M.P.C., a la abogada A.T.H.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4625.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

I

Se inicia la demanda mediante solicitud de ejecución hipotecaria presentada por los abogados R.B.H. y R.E.T.S., actuando en su carácter de apoderados judiciales del BANCO PLAZA C.A, institución financiera antes identificada, en la que alegan: que su poderdante convino con el ciudadano H.L.L.H., en celebrar un contrato de préstamo a interés, por ello recibió de la entidad financiera un crédito de legitimo carácter comercial, por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,ºº), en dinero en efectivo.

Que la indicada suma recibida en préstamo, sería pagada por el ciudadano en cuestión, en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha de registro del documento de préstamo, mediante el pago por concepto de capital de doce cuotas trimestrales y consecutivas. Por otra parte, la ciudadana M.M.P.C., actuando en su condición de cónyuge de H.L.L.H., expresó su consentimiento a la operación efectuada en los mismos términos expresados en el documento de préstamo. Ahora bien, el ciudadano H.L.L.H., no ha pagado la cantidad de dinero que le fue dada en préstamo, ni los respectivos intereses, solo ha pagado los intereses de prórroga hasta el día 01 de marzo de 2002, siendo la obligación de plazo vencido, por lo que adeuda hasta el día 30 de enero de 2003, fecha de corte de la posición deudora a los fines de la demanda, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.52.622.500,57) por concepto de capital e intereses.

Por lo expuesto anteriormente solicitaron la intimación de los ciudadanos H.L.L.H. y M.M.P.C., para que apercibidos de ejecución paguen las cantidades que se le adeudan.

En fecha 26 de marzo de 2003, se admitió la demanda por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca y se ordenó la intimación de los ciudadanos H.L.L.H. y M.M.P.C..

Agotados los trámites legales sin lograr la intimación personal, ni por carteles de los demandados, se designa a la abogada A.T.H.B., como defensora judicial de la ciudadana M.M.P.C., por una parte y por la otra el ciudadano H.L., actuó en su propio nombre y representación.

El 09 de junio del 2005, compareció el abogado H.L.L.H., actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de oposición, como Punto Previo solicitud de reposición al momento de la entrada de vigencia de la nueva ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario y la Cuestión Previa ordinales 4º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

II

Para decidir el Tribunal observa:

PUNTO PREVIO:

DE LA SOLICITUD DE PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONFORME A LA LEY ESPECIAL DE PROTECCION AL DEUDOR HIPOTECARIO DE VIVIENDA:

A partir del capitulo tercero del escrito de oposición e interposición de cuestiones previas, el co-demandado ciudadano H.L.L.H. se refirió a la nueva Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de vivienda, de la manera siguiente:

Alegó de conformidad con los artículos 55 y 56, de la prenombrada ley, se paralizara el presente proceso, reponiendo la causa al estado en que se encontraba al momento de la entrada de vigencia de la Nueva Ley especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, y notificara la situación al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo a los fines legales pertinentes.

Ahora bien, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a su protección como contingencia a la seguridad social, establecidos en nuestra Constitución Nacional, con la finalidad de brindar protección a todas las personas que soliciten o ya posean un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de la vivienda. Estando amparadas por la ley, la vivienda principal o secundaria.

Ahora bien, en el caso de marras el ejecutado en el escrito de oposición invoca los artículos 55 y 56 de dicha ley y en base a ellos fundamenta su solicitud de paralización del juicio.

Si bien es cierto que el inmueble sobre el cual recae el gravámen hipotecario es casa quinta, tal y como se constata en el documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el Nº 24, Tomo 25, Protocolo Primero de fecha 14 de diciembre 2001, consignado a los autos por la parte actora, no es menos cierto que de una lectura al documento constitutivo hipotecario se evidencia que la garantía hipotecaria fue constituida para garantizar un crédito de legítimo carácter comercial que recibe el ciudadano H.L.L.H., hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,ºº), que podría ser utilizada para capital de trabajo.

Al revisar la exposición de motivos de la Ley especial que se invoca encontramos que los objetivos de ésta son: “…La propuesta de Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, esta dirigida a afirmar la seguridad que debe tener todo ciudadano que asumió la obligación de mejorar su hábitat, su calidad de vida obteniendo un crédito para adquirir, construir, autoconstruir, ampliar o remodelar su vivienda principal, con el propósito de obtener una vivienda adecuada donde se sienta satisfecho junto a su familia y pueda sentirse digno de participar en el desarrollo sociocultural que es fundamental en el crecimiento de un país……La Ley establece criterios referentes a los mecanismos de cálculos de las tasas de intereses sociales que deben aplicarse a los respectivos recálculos de los créditos existentes como de los que se otorguen en el futuro…( omissis).”

Por otra parte la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en Sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, caso: Banco Plaza contra Distribuidora Los Morochos, C.A, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, estableció que todo venezolano tiene derecho: “… a la vivienda digna y a la protección de ésta como parte del sistema de seguridad social cuya efectividad se encuentra garantizada por el Estado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual forma parte del proyecto para la consecución de la verdadera transformación social en pro de la igualdad de los ciudadanos que proclamó nuestro Libertador y ante el riesgo que representa para las familias venezolanas, especialmente aquellas de menos recursos (medios y bajos), perder su vivienda por la aplicación de modalidades financieras que pretendan desconocer tal situación, la misma tiene como finalidad proteger a cualquier ciudadano o ciudadana beneficiario o solicitante de un crédito hipotecario, entendidos éstos como los destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda digna, regulando las condiciones fundamentales de los referidos créditos, impidiendo que en algún caso pudiera practicarse el anatocismo y la usura…’.

Por cuanto se evidencia que el crédito objeto del presente litigio fue concedido para ser invertido en operaciones de carácter comercial, no califica el caso que nos ocupa para la aplicación de la Ley especial y en consecuencia niega el pedimento de reponer la causa al estado en que se encontraba al momento de la entrada de vigencia la ley en comento por no existir violación al orden público y así se decide.

DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS:

DE LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA CITADA COMO REPRESENTANTE DEL

DEMANDADO, POR NO TENER EL CARÁCTER QUE SE LE ATRIBUYE.

Alegó el demandado la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye.

Señala el demandado que la parte actora solicitó la intimación de la ciudadana M.M.P.C., como parte codemandada en el presente procedimiento, sin que la misma haya contraído ningún compromiso con la entidad bancaria acreedora a la cual representa, puesto que sólo se limitó a consentir la suscripción del contrato de préstamo en su carácter de cónyuge y por exclusiva solicitud de acreedor quien lo impuso como condición para suscribir el contrato de préstamo,-----------------------------------------------------------

dicho inmueble le pertenece por haberlo adquirido en su calidad de heredero de su señor padre y entregado por la división de la herencia realizada por todos los coherederos, con posterioridad al matrimonio.

Por tal motivo, no puede atribuírsele la cualidad de prestataria y menos de codemandada en el presente juicio, por que con ello se le estarían atribuyendo también, facultades para convenir, transigir, etc., sobre el bien inmueble de su exclusiva propiedad, que por ningún respecto le corresponden.

El Tribunal pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

El co-demandado alega como cuestión previa el ordinal 4º del 346 de nuestra Ley adjetiva es decir, “…la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado...”, fundamentándola en que la representación judicial de la parte actora solicitó la citación de la ciudadana M.M.P.C., como parte co-demandada en el presente procedimiento, sin que haya contraído ningún compromiso con la entidad bancaria acreedora, puesto a que solo se limitó a consentir la suscripción del contrato del contrato de préstamo en su carácter de cónyuge[…]

La cuestión previa planteada según ha establecido la Doctrina se refiere a “la posibilidad de que la citación sea pedida y practicada en persona que no ejerce la representación del demandado y que se le haya atribuido en la demanda”.

De los alegatos que fundamentan la cuestión previa se constata que éstos se basan en la falta de cualidad de la ciudadana M.M.P.C. por cuanto el inmueble pertenece al ciudadano H.L.L.H. por haberlo adquirido en su calidad de heredero de su padre y entregado por la división de la herencia realizada por todos los coherederos, con posterioridad al matrimonio.

Ahora Bien, observa el juzgador que la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como defensa de fondo, conforme a lo dispuesto, en forma expresa, en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ello en razón de que la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, se refiere al problema de la representación procesal de la parte demandada, concretamente a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado; en esta caso se trata de la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam, que se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio.

A diferencia de la anterior legitimidad, la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir el correspondiente por lo que no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa, en consecuencia se declara sin lugar la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye y así se decide.

DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:

Opuso la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 y por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ambos del Código de Procedimiento Civil. Invocó y transcribió los artículos 78 del Código de Procedimiento Civil y 1167 del Código Civil.

Manifestó que el contrato establece las condiciones y modalidades que constituyen las causales de incumplimiento contractual para que las partes puedan solicitar a su elección el cumplimiento o la resolución del mismo y lógicamente también establece el contrato las cláusulas contractuales contenidas de las sanciones y consecuencias jurídicas aplicables para cada uno de estos dos casos. Tal es el caso que las cláusulas Segunda y Tercera establecen el plazo para el pago de las cuotas de amortización de capital, el plazo para el pago de los intereses convencionales según el capital adeudado, las sanciones o consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de pago oportuno dentro de los plazos previstos, las cuales se traducen en el pago de los intereses de mora. Que el acreedor podría optar por hacer valer las cláusulas Segunda y Tercera o en su defecto, podría optar por hacer valer la cláusula Quinta, siendo distintas las acciones en cada uno de los casos.

Que haciendo valer las cláusulas Segunda y Tercera del contrato, el acreedor puede reclamar judicialmente el cumplimiento o ejecución de los pagos de las amortizaciones de capital, intereses convencionales y de mora, es decir demandar el Cumplimiento del Contrato, en cuyo caso el acreedor también estaría comprometido a cumplirlo respetando el plazo total y la vigencia del contrato por tres (3) años, que señala la cláusula tercera. Pero haciendo valer la cláusula Quinta puede demandar judicialmente La Resolución del Contrato por incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte del deudor, en cuyo caso solicitaría la aplicación de las sanciones contenida en dicha cláusula que son mucho más severas para el deudor.

Que de lo que expuso se puede deducir que para no incurrir en la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora tendría que reclamar judicialmente o el Cumplimiento del Contrato o la Resolución del mismo por Incumplimiento. Que es de observar que la solicitud aunque lo que supuestamente procura es resolver el contrato de préstamo y ejecutar la hipoteca, solicitando el pago de los montos contenidos en la referida cláusula Quinta, donde se incluyen hasta los honorarios de abogados, también contiene peticiones de cumplimiento de contrato, al solicitar el pago de capital, de los intereses convencionales y de mora vencidos, pero más allá de las disposiciones contractuales, también solicita el pago de conceptos no estipulados, cuya reserva legal no está establecida en el contrato, tal es el caso de unos intereses que el actor solicita se sigan considerando causados por el mismo contrato, a los que llamó igualmente intereses convencionales y de mora, como si se tratare de aquellos cuya existencia exigen la vigencia del contrato, y que pide que sean calculados hasta la definitiva cancelación total del préstamo y por si fuese poco, también pide la aplicación de la indexación sobre todos los montos reclamados, aún dentro del plazo de tres (3) años para la expiración natural del contrato, con lo cual pretende contravenir lo dispuesto en el artículo 1276 del Código Civil.

De manera que se evidencia del escrito libelar que el solicitante incurrió en defecto de forma al hacer la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil por incluir en el mismo pretensiones que se excluyen entre si.

El Tribunal al respecto observa, el demandado opuso como cuestión previa en este caso “la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por incluir en el mismo pretensiones que se excluyen entre si”. Al respecto alega que el contrato que da origen al presente juicio en sus cláusulas estipulan varias formas de ejecutarlo en caso de incumplimiento por su parte, entre estas están El Cumplimiento del Contrato o La Resolución del mismo, pero que del libelo se desprende que la parte accionante pretende ejercer al mismo momento las dos pretensiones.

Es clara la norma contenida en nuestra Ley Adjetiva, artículo 660 al establecer: “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capitulo”.

Del mismo modo es reiterada la Jurisprudencia que ha sentado los siguientes criterios:

… en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca

a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la “Vía Ejecutiva”, como lo permitía el Código derogado, al que tan sólo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada…”. Sentencia, Sala de Casación Civil, 05 de abril de 2000, Ponente Magistrado Dr. A.R.J..

…el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan solo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el art. 661 del Código de Procedimiento Civil…”.- Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 03 de diciembre de 2001, Ponente Magistrado Dr. R.J..

Ahora bien, se evidencia de documento inserto del folio 24 al 29 que las cláusulas a las que hace referencia el demandado estipulan los intereses que devengaran el crédito, tanto los convencionales como los de mora, la duración del contrato y la garantía constituida para garantizar el pago. Siendo que para garantizar el cumplimiento de la obligación se constituyó hipoteca convencional en primer grado y por cuanto se evidencia de lo antes transcrito que los créditos garantizados por hipoteca para acudir a su reclamación debe hacerse por el procedimiento especial de la ejecución de hipoteca, siendo éste exclusivo y excluyente. Por lo que la cuestión previa opuesta no tiene ningún sustento, razón por la cual debe declararse sin lugar y así se declara.

En este orden de ideas opuso la Cuestión Previa del Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, específicamente los ordinales 4,º 5º, 6º y 7º.

Que en cuanto al defecto de forma de la demanda, en efecto la referida cuestión previa también es procedente en derecho en base a que el escrito libelar, el solicitante no expresó con claridad la forma como han sido calculados los intereses aplicables a la deuda reclamada y solo se limitó a enunciar las supuestas cantidades y porcentajes aplicados. Que esta omisión le impide conocer si las cantidades reclamadas con intereses convencionales realmente corresponden o no a lo convenido entre las partes en el contrato de préstamo celebrado entre el demandante y su persona, por cuanto realizó varios aportes o pagos.

Invocó sentencia que sobre la oposición de cuestiones previas en las que se realizó igualmente este señalamiento con las mismas consideraciones, dictó el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de julio de 2002, en el caso Banco Exterior, C.A, Banco Universal contra D.A.T., en la que se declaró Con Lugar la Cuestión Previa opuesta por defecto de forma de la demanda. Igualmente señaló e invocó la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que se pronunció sobre los créditos indexados o créditos mejicanos.

Asimismo, denunció que incurrió la representación del actor en defecto de forma, conforme al ordinal 7º del artículo 340 ejusdem, al solicitar también, el pago de conceptos no estipulados en el contrato, contraviniendo el artículo 1276 del Código Civil, suya reserva legal tampoco fue establecida en el contrato.

Refiriéndose a la solicitud del actor de que se sigan considerando causados unos intereses, a los que llamó también convencionales y de mora, como si se tratara de aquellos cuya existencia exigen la vigencia del contrato y que solicita sean calculados hasta la definitiva cancelación total del préstamo, así como la solicitud de indexación sobre todos los montos reclamados, podrían considerarse tales solicitudes como indemnización por daños y perjuicios, sin haber sido especificados como tales, ni las supuestas causas que los originaron, de conformidad con el ordinal 7º del artículo 340 antes citado.

Señaló la Sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1995, sobre el expediente signado con el Nº 1165-95, en el caso de la consignación del monto garantizado con la hipoteca, en el cual se estableció: “El proceso de ejecución de hipoteca no es apto para el cobro de otras cantidades no cubiertas por la hipoteca”.

Este Juzgado para decidir observa:

La parte demandada opone como cuestiones previas los defectos de forma enunciados en los ordinales 4º, 5º, 6 y 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 346 expone:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:[…]

6º) El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78….

En este sentido el artículo parcialmente trascrito nos remite al artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

El libelo de la demanda deberá expresar:

[…]4º) El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.

5º) La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

6º) Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

7º) Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas. […].

.-

La situación planteada hace necesario una revisión exhaustiva al escrito libelar con la finalidad de verificar si se cumplen con los requisitos estipulados por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 340, o en su defecto opera la cuestión previa alegada de defecto de forma.

Al revisar el escrito libelar se desprende que efectivamente en el mismo la parte accionante por medio de sus apoderados judiciales cumplió con lo requerido en el tal mencionado artículo, expresando los hechos, describiendo el inmueble objeto de la garantía y fundamento del juicio, indicando los documentos que anexos al libelo así como los fundamentos de derecho, establece el objeto de la pretensión, las conclusiones, el petitorio. Razón por la cual se declara sin lugar la cuestión previa. Con respecto a que el solicitante no expresó con claridad la forma como han sido calculados los intereses aplicables a la deuda reclamada y solo se limitó a enunciar las supuestas cantidades y porcentajes aplicados. Que esta omisión le impide conocer si las cantidades reclamadas con intereses convencionales realmente corresponden o no a lo convenido entre las partes en el contrato de préstamo celebrado entre el demandante y su persona, por cuanto realizó varios aportes o pagos, éste alegato no encuadra en los supuestos de hecho relativos a la cuestión previa opuesta, resultando ser su fundamento, materia relativa a la oposición a la ejecución, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa opuesta y así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCION HIPOTECARIA:

Asimismo alego de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, formal oposición al pago que se le intima por:

1. - Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, de conformidad con el numeral 5º del artículo 663 de nuestra ley adjetiva.

En primer lugar alega que el contrato señala que se le estaba siendo entregada una determinada suma de dinero en ese acto, dicho negado por el ejecutado, pues no se le entregó suma alguna, ni al momento de suscribir el contrato como debió hacerse, ni tampoco al momento de protocolización del mismo, sino que en una fecha posterior, el Banco le depositó en su cuenta corriente, una suma que dista mucho a la suma del préstamo, donde menciona el demandado que el 18 de diciembre de 2001, aparecen realizadas varias operaciones que demuestran su alegato que son las siguientes:

1) Un deposito por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,ºº), de los que el mismo banco sustrajo inmediatamente, más de la mitad, todo esto sin su conocimiento hasta los días.

2) Inmediatamente después de realizado ese aparente depósito, el banco sustrajo de su cuenta la suma de UN MILLÓN SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.079.166, 66).

3) Inmediatamente después aparece que el banco también sustrajo de su cuenta la suma TRESCIENTOS SIETE OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 307.849, ºº).

4) Asimismo menciona que el Banco sustrajo la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 17.500.000,ºº).

5) Por último menciona que el Banco también sustrajo de su cuenta la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS ( Bs. 143.088,93)

Los estados de cuenta son pruebas emanadas del propio Banco Plaza, que demuestran que el Banco no le entregó el monto que ahora indebidamente pretende reclamar.

Cuando se percató de lo que había hecho el BANCO, trató de solucionarlo y se comunicó telefónicamente en varias oportunidades a los fines de solicitar información acerca de cuando le depositarían el monto restante. El Banco no le dio una respuesta satisfactoria y solo le indicó que debía esperar.

Para no incurrir en errores que se pudiesen entender o convertir en incumplimientos de su parte, dejó el dinero depositado en su cuenta y en la misma se realizaron varios cobros por parte de EL BANCO, él confiaba en que el asunto se resolvería.

Esta situación se prolongó indefinidamente y lejos de resolver sus inquietudes, EL BANCO siguió por varios meses, cobrándose los intereses señalados en el extinto contrato (como lo denomina), sin terminar de resolverle el problema.

Tal es el caso de los meses de Enero, Febrero y Marzo en los que descontaron de su cuenta lo siguiente: Enero 17 :1.213.333,33 Bs.; Febrero 18 1.197.777,81 Bs.; Marzo 01: 11309.583,39 Bs. Montos todos, que difieren entre si y que sospechosamente iban en aumento, con el dato curioso de que se cobraron la cuarta cuota de intereses en fecha 01 de Marzo y no el 18 como debieron hacerlo, es decir, con anterioridad a la fecha de pago estipulada, ya que aun faltaban 17 días para el vencimiento de la misma, de acuerdo al extinto contrato y también le cobraron inexplicablemente intereses de mora, de los cuales ignoró cual fue el monto utilizado para su cálculo.

El 1° de Abril, aún sin habérsele resuelto el problema, es decir, sin habérsele entregado la suma total del préstamo conforme al extinto contrato. El Banco procedió a cobrarle la primera cuota de amortización de capital conforme a lo establecido en el contrato, pero en el estado de cuenta de ese mes, aparece que sospechosamente lo hizo en dos (2) partes, una por TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,ºº) y la otra por DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.700.000,ºº), lo cual además contradice la Cláusula Tercera que establece que serán 11 cuotas por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 2.916.663,ºº), pues la suma de los montos anteriores es de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,ºº).

Incurriendo en la misma anomalía del mes anterior, EL BANCO se adelantó a cobrarle intereses el día 1° de Abril y no el 18 de Abril, los cuales por ser pagados de manera adelantada, correspondían al mes de Mayo de 2002. En esa oportunidad el monto de esos intereses debió haber sido mas bajo ya que el monto de capital era más bajo, por el hecho de que ya se estaban cobrando también la primera cuota de amortización del capital, pero lejos de eso, la cuota de esos intereses alcanzó la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,ºº), los cuales evidentemente más altos y extrañamente aparecen con ese nombre: Nota de Débito al diferido.

En el mes de Mayo de 2002, no realizaron ningún cobro por concepto de intereses, aún cuando el saldo final de su Cuenta Corriente correspondiente a ese mes fue de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 1.394.571,23), es decir, que había suficiente dinero para cubrir (si fuera el caso) la cuota de esos supuestos intereses.

Lo mismo sucedió en el mes de Junio de 2002, aún cuando en ese mes, el saldo final fue de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.438.910,26).

Cita que el BANCO no había resuelto el problema y ninguna de sus inquietudes, de manera que el monto del préstamo que señalaba el extinto e inexistente contrato, nunca le fue entregado en su totalidad.

Que en el mes de Julio de 2002, El Banco le congeló unilateralmente y en contra de su voluntad en su cuenta corriente, en la que se encontraba depositada la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.437.410,26), causándole daños morales y patrimoniales desde entonces, (los cuales se reserva el derecho de hacer valer a través de las acciones legales que sea menester oportunamente) y desde entonces comenzó su hostilidad abierta hacia él.

Seguidamente se dirigió a las oficinas del banco y allí le indicaron que nada tenían que resolver y que si él tenía algo que decirles, lo hiciera a través del Abogado R.B., quien funge como apoderado de la referida institución bancaria.

Se comunicó con el abogado, quien lejos de atender sus inquietudes, lo amenazó con quitarle la casa si no pagaba la suma reclamada.

Desde entonces, aún cuando le tienen su dinero congelado y secuestrado en la cuenta corriente, le siguen cobrando la suma de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,ºº) mensuales por concepto de mantenimiento y emisión de estado de cuenta, con lo cual además de mermar significativamente el dinero de su propiedad allí retenido, violenta el derecho de propiedad y su derecho a la defensa, ya que no ha podido disponer ni movilizar ese dinero a alguna otra cuenta bancaria en la que pudiera ganar intereses, al menos mientras esté retenido y por el contrario allí cada día es menor tanto la cantidad como el valor real del mismo y hasta ahora nada ha podido hacer, con lo que se le han continuado causando mayores daños patrimoniales.

En los meses de Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2002, continuó esta situación irregular y la cuenta corriente congelada siguió generando gastos de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,ºº) por mantenimiento y emisión de estado de cuenta, con el agravante de que en el mes de Septiembre, EL BANCO le inventó dos retiros en efectivo por Bolívares CUATRO MIL (Bs. 4.000,ºº) y UN MIL (Bs. 1.000,ºº), sin señalar ni quien los hizo, ni por que agencia o taquilla los realizó, resultando que del monto inicial de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.437.410,26), que habían de saldo en el mes de Julio, ahora para el mes de Noviembre, habían solo la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.426.410,26), lo cual evidencia el progresivo deterioro del patrimonio en la referida cuenta corriente, en la que lejos de generar intereses a favor, genera unos gastos y sanciones unilateralmente impuestas por EL BANCO, contrarias a la Ley y en detrimento de sus derechos patrimoniales.

En el mes de Diciembre del 2002, el Banco se cobró nuevamente la póliza de seguro sobre el préstamo suscrito de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,ºº) que no llegó a recibir completamente, por un monto de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 334.048,ºº), es decir, más que el monto de la primera póliza de seguros en el primer año y así consecutivamente hasta la presente fecha en la que el monto congelado en su cuenta, es significativamente mas bajo que el inicial y sigue mermándose.

Por los motivos antes planteados, realizo la Oposición Formal al pago que se intima por cuanto manifiesto disconformidad con el monto establecido por el demandante como cantidad entregada en préstamo, en la solicitud de ejecución.

Así mismo, manifiesto disconformidad con el monto, tomando en cuenta que EL BANCO ya se cobró el primer pago de amortización de capital por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,ºº) que superan la cuota establecida de DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 2.916.663,ºº) y también se cobró los intereses desproporcionados que han sido debitados de su cuenta corriente, calculados sobre el monto que señalaba el extinto contrato y no sobre el verdadero monto entregado según consta en los estados de cuenta, los cuales se cobró EL BANCO hasta el mes de Abril de 2002, por las cantidades siguientes: Enero: 1.213.333,33 Bs.; Febrero: 1.197.777,81 Bs.; Marzo: 1.309.583,39 Bs.; Abril: 1.500.000,00; que suman la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.220.694,53), que sumados al monto de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,ºº) correspondientes a la cuota de amortización debitada, suman la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.8.220.694,53), suma ésta, que no aparece señalada en ninguna parte del escrito de solicitud de ejecución de hipoteca y que por ningún concepto pueden considerarse en atraso.

A los fines de cumplir con lo dispuesto en el ordinal 5° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, consigno en catorce (14) folios útiles, los estados de cuenta de la Cuenta Corriente del Banco Plaza signada con el No. 0138-001-46-0010010572 de la cual es titular, los cuales se corresponden con los meses de Diciembre de 2001 a Agosto de 2003, ambos inclusive, como prueba escrita en la que fundamenta su disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución. Igualmente invocó como prueba escrita el propio escrito libelar del solicitante del específicamente la cláusula segunda.

Puede observarse de la simple lectura de la cláusula en comento, que se hace una mención referencial de que los intereses serían variables y calculados a la tasa comercial vigente para la fecha del pago y por ende no señala expresamente cual será la tasa que se aplicará al momento del pago, de manera que lógicamente para saber cuanto es el monto de los intereses a pagarse en el momento debido, habría que señalar en principio, cual es la tasa vigente para ese momento, luego, ¿cual es el monto sobre el que se va a aplicar dicha tasa de interés y por último, debe señalar cuanto es monto de los intereses generados de acuerdo a la tasa aplicable, haciendo mención del capital al que se está aplicando dicha tasa. Esta operación debe realizarse para todos y cada uno de meses supuestamente vencidos y no pagados y una vez realizada la operación, también deberá realizarse una operación similar para determinar los intereses de mora aplicándole la tasa del tres por ciento (3%) establecida en el contrato. Luego de realizar estas operaciones, habría que sumar todos los montos de capital, intereses vencidos e intereses de mora para determinar con exactitud el monto que se pretende establecer en la solicitud de ejecución, de manera que no puede la representación de EL BANCO pretender que con el solo señalamiento alegre que hizo en su petitorio CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 52.622.500,57) que según su decir comprenden capital, intereses de mora vencidos y de mora causados desde el día 01 de Marzo de 2002 al 30 de Enero de 2003, se hayan cumplido los extremos legales, puesto que es necesario que realice las operaciones aritméticas que indiqué. El monto señalado en la demanda, supone una cantidad de intereses aproximada al cincuenta y cinco por ciento (55%) anual sobre la suma incorrecta de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,ºº) utilizada por la representación del acreedor, en un período continuo once (11) meses, lo cual es a todas luces absurdo, y a lo cual se opuso y rechazó por cuanto que el monto utilizado para su aplicación está errado como ya lo ha explicado varias veces por cuanto esa tasa exagerada y absurda que se pretende aplicar, tampoco ha tenido vigencia en ningún momento y mucho menos en un período continuo de once (11) meses.

Igualmente señaló que tal y como lo indicó anteriormente, consta en estados de cuenta anexos, que le debitaron de su cuenta varios pagos, que no fueron señalados por la representación del actor en la solicitud, a lo que cabría exigirle que defina cuantas son las cuotas o montos que si se entienden canceladas hasta la fecha, por que al no hacer mención de estas, tampoco deja claro de donde proviene el monto que pretende reclamar.

En cuanto a este particular, denunció que es falso lo alegado en el libelo y que es del tenor siguiente:

A) En el Capitulo II, punto PRIMERO, letra b, señala:

"La cantidad de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 17.622.500,57), por concepto de intereses de mora vencidos y de mora causados desde el día 01 de Marzo de 2002, fecha de la última prórroga según el plan de amortización anexo al documento de préstamo, hasta el día 30 de Enero de 2003, fecha de la posición deudora a los fines de esta solicitud de ejecución de hipoteca.".

Con respecto a ese señalamiento manifestó que es pacto expreso del contrato, que los intereses se cobran por adelantado y en tanto que el 01 de Marzo de 2002, EL BANCO se cobró la cuota de Marzo, tal y como se evidencia de los estados de cuenta anexos, entonces mal podría el actor solicitar nuevamente el pago de la misma. Lo anterior confirma, que es incorrecto el monto que la parte actora ha señalado como saldo deudor en su escrito de Ejecución de Hipoteca.

Señaló que lo que no esté previsto en el contrato, o que no se pueda calcular con base en los elementos pactados, no puede considerarse LÍQUIDO NI EXIGIBLE.

Que el Solicitante, contraviniendo este principio, señala en principio que el monto garantizado con la hipoteca, es la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 52.500.000,ºº), que comprenden Capital, intereses, pagos de eventuales gastos de cobranza judicial o extrajudicial, incluyendo los honorarios de abogado, fijados anticipadamente en la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.500.000,ºº), pero al momento de hacer su petitorio solicitó:

PRIMERO: la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 52.622.500,57)

Cantidad esta que supera el monto supuestamente garantizado con la hipoteca, que no se contrató en ningún momento, que tampoco está probada y que por supuesto no es líquida ni exigible.

SEGUNDO: Los intereses que se sigan venciendo desde el día 30 de Enero de 2003 (inclusive) hasta la total y definitiva cancelación de la (supuesta) deuda a la tasa de intereses variable, a la tasa comercial vigente para la fecha del pago…

TERCERO: Las Costas y Costos prudencialmente calculados por el Tribunal, incluyendo honorarios profesionales de Abogado.

Esta solicitud es a todas luces contraria a lo que establece el propio Contrato en el que se basó el solicitante y contrario a su inicial alegato de que el monto garantizado con la hipoteca, es la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES ( Bs 52.500.000,ºº), que comprenden Capital, intereses, pagos de eventuales gastos de cobranza judicial o extrajudicial, incluyendo los honorarios de abogado, fijados anticipadamente en la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.500.000,ºº).

De manera al estar contemplados estos conceptos, como garantizados por la hipoteca, es totalmente absurdo, que ahora pretenda el solicitante reclamarlos doblemente y fuera de limites de la supuesta garantía, pues no puede solicitarse dos (2) veces el mismo pago y menos por cantidades distintas a las pactadas.

Lo cual además de ser contrario a la ley y al contrato, tampoco es líquido ni exigible.

CUARTO: La indexación o corrección monetaria que pudiera producirse sobre el monto adeudado desde que la obligación entro en mora, hasta el momento que se haga efectivo el pago de la deuda reclamada, la cual pedimos se haga mediante experticia complementaria del fallo, debiendo practicarla los expertos de acuerdo a los índices inflacionarios que establece el Banco Central de Venezuela.

Este solicitud además de no corresponderse con ninguna de las obligaciones estipuladas y pactadas en el contrato, tampoco es líquida ni exigible y es claro que el propio solicitante dudó al realizarla cuando señalo la frase "...que pudiera producirse...".

En todo caso, quiero dejar constancia de que esta solicitud de indexación no fue incluida en el Decreto Intimatorio y por lo tanto es improcedente, quedando firme su ilusión de dicho decreto, al no haber apelado del mismo la parte solicitante. Por estas razones, se Opuso a la consideración y concesión por parte del Tribunal.

Al respecto, para reforzar el carácter de la Inexigibilidad de los montos solicitados por la presentación de EL BANCO en este procedimiento, transcribió lo que señaló la sentencia Nro. 182 de fecha 31 de Julio de 2001 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente:

"Considera la Sala que las pretensiones por daños y perjuicios no son líquidas ni tampoco exigibles, y por ello no pueden tramitarse a través del procedimiento por intimación. En efecto, líquido es lo claro y cierto en cantidad o valor, por ello, la prestación es de cantidad líquida cuando su cuantía está fijada numéricamente antes del cumplimiento. En otras palabras: una obligación es líquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética. Por su parte, la exigibilidad del crédito viene dada porque su pago no esté diferido por un término, ni suspendido por condiciones, ni sujeto a otras limitaciones. En este orden de ideas, es claro que hasta que una sentencia definitivamente firme no fije la existencia de los daños y perjuicios y su cuantía, ese crédito potencial -que nacerá con la firmeza del fallo-obviamente es ilíquido, ya que no se ha fijado su monto; y por tanto, no es exigible, pues su exigibilidad dependerá, como ya se señaló, de la firmeza de la sentencia que ordene su pago"."

Igualmente, procediendo de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal Oposición al pago que se me intima, por la EXTINCIÓN de las Obligaciones que me imponía el Contrato de Préstamo y en consecuencia por la EXTINCIÓN de la supuesta Hipoteca, de conformidad con el numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.907 del Código Civil, en virtud de que EL BANCO no ejecutó su obligación de entregarme oportunamente la suma pactada de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,ºº), siendo que demás de incumplirme en la fecha de entrega del monto del préstamo, conforme puede observarse Ha simple lectura del contrato y los recaudos anexos, la fecha en que fue suscrito ante la Notaría, la fecha en que fue presentado ante la Oficina Subalterna de Registro y la fecha en que se le realizó el depósito en mi cuenta comente, también me incumplió en lo referente al monto contratado en de que no le entregó finalmente el monto de la suma del préstamo, como ya lo explico en el escrito de aposición. De manera que por la que en aplicación del artículo 1.168 del Código Civil, la Hipoteca quedó EXTINGUIDA, en virtud de que sus obligaciones contractuales quedaron extinguidas desde el mismo momento en que EL BANCO no ejecutó oportunamente su obligación de entregarme al suscribir el contrato, la cantidad del préstamo, con lo que se me otorgó de conformidad con la Ley, el derecho a negarle a ejecutar sus obligaciones contractuales. Todo conforme a la norma invocada.

Artículo 1.168: "En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

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Asimismo, solicitó al Tribunal se pronuncie sobre este respecto y en consecuencia declare La Extinción de la Hipoteca.

ANALISIS PROBATORIO RELATIVO A LA OPOSICION A LA EJECUCIÓN:

DOCUMENTALES:

Se constata a los folios 198 al 215 del expediente estados de cuenta de fechas 12-12-2001, y los meses enero, febrero, marzo, abril , mayo, junio,.julio, agosto, septiembre, octubre , noviembre y diciembre de 2002; enero febrero, marzo, abril , mayo, junio,.julio, agosto, de 2003, relativos a la cuenta Nº 000010010572, asignada al ciudadano LIBERATORE HERRERA H.L., el cual se observa que en el renglón de descripción del día 18-12-2001, aparecen apertura del contrato 0100100000701 por un monto de (Bs.35.000.000,oo), descuentos de intereses bajo el mismo código 0100100000701 por los siguientes montos; Bs. 1.079.166,66 ( diciembre 2001); Bs 1.213.333,33 ( enero 2002); Bs 1.197.777,81 ( febrero 2002) y Bs 1.309.583,89 ( marzo 2002)

Los recaudos anteriormente analizados se acogen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el Legislador Patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada-respaldo documental que provoca la conversión del juicio a ordinario.

La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo oponerse o alegar la causal escogida para ser invocada.

En tal sentido, el artículo 663 ejusdem indica las causales de oposición, a saber: 1) falsedad de documento registrado presentado con solicitud de ejecución; 2) el pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago; 3) la compensación de la suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente; 4) la prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga; 5) por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta; 6) cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

Establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

Por su parte el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

En cuanto al hecho de que la hipoteca se constituya con anterioridad a la entrega del dinero que constituye la obligación que ésta garantiza, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 07-02-2002, estableció:

en el caso concreto de la línea de crédito, el Banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero especifica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de Crédito, a través de las distintas figuras mercantiles, ya señaladas a titulo de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria. …(omissis)…

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Ha permitido la doctrina la existencia de la hipoteca para garantizar obligaciones que tienen características especiales, pero que no vulneran su naturaleza, es por lo que se declara inadmisible la oposición en base a tal argumento, y así se decide.

El objeto de la presente acción, es la ejecución crédito con garantía hipotecaria, a tenor de lo estatuído en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, en cambio el procedimiento idóneo para tramitar la nulidad es el ordinario, que es la única vía para que se garantice la obtención de un fallo favorable que anule el contrato de préstamo hipotecario, y que a su vez puede hacerse valer en el procedimiento que nos ocupa como cuestión previa, en consecuencia al no poderse acumular la pretensión de nulidad a la de ejecución hipotecaria, por ser distintos los procedimientos pautados en la ley para su sustanciación, no es el primero de ellos, proponible dentro del segundo, por lo tanto se encuentra impedido el juzgador de tramitarle como planteamiento incidental, pues se violaría el debido proceso, afectando con ello el derecho a la defensa de la parte contraria, pues no pauta la ley réplica a la contestación a la demanda , aunado a que las pruebas cursantes de autos pueden resultar insuficientes a los fines de rebatir la nulidad que se alegue, en consecuencia se declara INADMISIBLE el planteamiento incidental de nulidad de la garantía hipotecaria dentro del proceso que pretende su ejecución y así se decide. Aunado a lo anterior, al no ser posible emitir pronunciamiento acerca de la nulidad de la garantía hipotecaria resulta inadmisible la oposición en base a la nulidad de la garantía, y así se decide.

El Dr Ricardo Henríquez La Roche en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil indica: “La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vgr, de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene de el carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad.”.

Visto así, se deduce que puede darse el caso que las mismas causales de oposición puedan derivarse del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, como es el supuesto de la situación que se ha planteado en el caso de marras, ello por cuanto al revisarse el documento constitutivo de la garantía hipotecaria se observa que se pactaron tasa de interés variables, que si bien fueron alegadas, no han sido demostradas, lo que impide saber al intimado si el cálculo que la suma que se le reclama está ajustada a lo pactado por las partes al contratar.

Lo anterior indica que la oposición efectuada en base a la causal de disconformidad del saldo, planteada por el co-intimado ciudadano H.L.L.H. cumple con el requisito de admisibilidad contemplado en la ley, ya que se encuentra ajustada a los supuestos de hecho previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte ejecutada invocó la documentación en que basa su resistencia, como es el caso del propio documento de préstamo contentivo además de la constitución de la garantía hipotecaria, forzosamente en el dispositivo de esta decisión el Tribunal admite la oposición planteada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a los estatuido en los artículos 12, 242, 78, 340 Y 346 del Código de Procedimiento Civil, declara: Sin Lugar las Cuestiones Previas opuesta por la parte demandada contenida en los ordinales 4º y 6 del artículo 346 del Código del Procedimiento Civil, DECLARA: INADMISIBLE LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONFORME A LA LEY ESPECIAL DE PROTECCION AL DEUDOR HIPOTECARIO DE VIVIENDA: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA CITADA COMO REPRESENTANTE DEL DEMANDADO, POR NO TENER EL CARÁCTER QUE SE LE ATRIBUYE; SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA POR DEFECTO DE FORMAS DE LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA; INADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA POR NULIDAD DE LA GARANTIA; INADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA POR ENTREGA DEL DINERO CON POSTERIORIDAD A LA CONSTITUCION DE LA GARANTIA; Y ADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA POR DISCONFORMIDAD CON EL SALDO defensas propuestas en la demanda incoada por BANCO PLAZA, C.A, contra H.L.L.H. y M.M.P.C., todos identificados en la primera parte de la presente decisión.

En consecuencia se declara el presente juicio abierto a pruebas.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio de la Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente de proveer los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

NOTIFÍQUESE.

Dada, sellada y firmada en Caracas a los VEINTE (20 ) días del mes de ABRIL del año dos mil siete (2007). Años: 196° y 148°.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

En esta fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R..

EXP. N° 02173

MHG/YR/César.-