Sentencia nº 00470 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0753
Ponente:Trina Omaira Zurita
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente TRINA O.Z.

Exp. No. 2010-0753 En fecha 21 de junio de 2010, la abogada L.A.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 110.133, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 1986, bajo el N° 25, Tomo 12-A-Sgdo; representación que se constata de instrumento poder presentado en la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 3 de abril de 2007, bajo el N° 67, Tomo 45, de los Libros de Autenticaciones llevados por la señalada Notaría; interpuso recurso de apelación contra la Sentencia No. 148/2008 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente contra los actos administrativos contenidos en: (i) Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que dejó constancia de las objeciones hechas a la empresa antes identificada en materia de Impuesto al Valor Agregado, durante los períodos fiscales comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003; (ii) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188, del 13 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia, a través de la cual se confirmó la mencionada Acta, y se impusieron multas e intereses moratorios; razón por la cual se exigió el pago total de ciento noventa y dos millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 192.853.751,64), reexpresado en ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 192.853,75); y (iii) Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1763, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del mencionado Servicio Nacional, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la señalada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y se confirmó esta última.

El 16 de julio de 2010, el prenombrado Juzgado Superior oyó libremente la apelación interpuesta y, por Oficio N° 8.715 del 30 del mismo mes y año, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el 6 de agosto de 2010.

El día 10 de igual mes y año, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 5 de octubre de 2010, los abogados R.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 37.594 y L.A.R., antes identificada, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente, consignaron el respectivo escrito de fundamentación de su apelación.

En fecha 20 de octubre de 2010, el abogado R.F.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 140.594, actuando en representación del Fisco Nacional, presentó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación.

Luego, por auto del 21 de octubre de 2010, se hizo constar conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 18 de enero de 2011, se reasignó la Ponencia a la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Mediante diligencia del 24 de mayo de 2011, el representante judicial del Fisco Nacional solicitó a esta Sala dictara sentencia en la presente causa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó como Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el 19 del mismo mes y año, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó a las funcionarias C.S. y M.G., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.965.591 y 5.570.525, respectivamente, para iniciar los procedimientos de verificación y de fiscalización, a la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A., en materia de Impuesto al Valor Agregado, durante los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003.

En fecha 22 de octubre de 2003, la mencionada División, producto del procedimiento de verificación practicado a la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A. respecto del acatamiento de los deberes formales en materia del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003, dictó la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007241, mediante la cual se le aplicó a la contribuyente la sanción de clausura del establecimiento por cinco (5) días continuos, por haber incurrido en las inobservancias siguientes: 1) no emitir facturas u otros documentos obligatorios; y 2) llevar los libros de ventas y de compras sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios.

Luego, el 25 de noviembre de 2003, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la P.C. N° RCA-DF-SIV2-2003-9181, adicional a la emitida originalmente el 18 de septiembre de 2003 (P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241), y en la cual se reitera la autorización otorgada a las funcionarias antes señaladas a efectuar una investigación fiscal a la contribuyente.

Por otra parte, el 25 de febrero de 2004, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, a través de la cual se le practicó a la empresa Fascinación Plaza Las Américas, C.A., un procedimiento de fiscalización para los períodos comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003, el cual arrojó como resultado lo siguiente:

1) Omisión de débitos fiscales: 1.1) por concepto de ventas no declaradas (facturas no impresas), por el monto de veinticinco millones seiscientos cuarenta y nueve mil cincuenta y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 25.649.053,15), reexpresado en veinticinco mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cinco céntimos (Bs. 25.649,05); 1.2) por concepto de traspaso de mercancías entre tiendas no declarado, por la suma de veinticinco millones seiscientos quince mil seiscientos veinticinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 25.615.625,75), reexpresada en veinticinco mil seiscientos quince bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 25.615,63).

2) Excedente de créditos fiscales de períodos de imposición anteriores no procedentes: por la cantidad de cincuenta millones ciento setenta y cuatro mil ciento setenta y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 50.174.174,54), reexpresada en cincuenta mil ciento setenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 50.174,17).

En la misma Acta de Reparo, la Administración Tributaria reiteró que la contribuyente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., producto de un procedimiento previo de verificación, incumplió con los deberes formales supra indicados, lo que ameritó la aplicación de la pena relativa al cierre del establecimiento.

Posteriormente, el 26 de abril de 2004, la contribuyente presentó escrito de descargos contra la referida Acta de Reparo.

Mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, dictada en forma conjunta por la Jefa de la División de Sumario Administrativo y la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se confirmó el Acta de Reparo antes identificada, por lo que se determinó para los referidos períodos fiscales, las obligaciones tributarias siguientes: 1) diferencia de Impuesto al Valor Agregado por el monto de cincuenta millones ciento setenta y cuatro mil ciento setenta y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 50.174.174,54), reexpresado en cincuenta mil ciento setenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 50.174,17); 2) multa por ciento catorce millones setecientos veintisiete mil cuatro bolívares con doce céntimos (Bs. 114.727.004,12), reexpresado en ciento catorce mil setecientos veintisiete bolívares sin céntimos (Bs. 114.727,00); e 3) intereses moratorios por veintisiete millones novecientos cincuenta y dos mil quinientos setenta y dos bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 27.952.572,98), reexpresado en veintisiete mil novecientos cincuenta y dos bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 27.952,57); siendo el monto total a pagar la cantidad de ciento noventa y dos millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 192.853.751,64), reexpresada en ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 192.853,75).

El 20 de mayo de 2005, la representación judicial de la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra el referido acto administrativo.

Por Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1763, de fecha 31 de julio de 2006, el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el referido recurso.

Posteriormente, el 30 de octubre de 2007, la representación judicial de la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario, con fundamento en lo siguiente: 1) ausencia del procedimiento legalmente establecido; 2) violación al derecho a la libertad económica; 3) violación del derecho a la defensa y al debido proceso; 4) violación del derecho a la presunción de inocencia; 5) “Violación del principio de legalidad, derecho de defensa, principio de intimación, principio de imputación, principio de amplitud de la prueba, y los principios de legitimidad de la prueba, de inmediación y de control”; 6) “No tuvo control de las pruebas obtenidas ilegalmente por la Administración Tributaria”; 7) inmotivación del acto administrativo; 8) falso supuesto al considerar como gravables el traspaso de mercancía entre compañías pertenecientes a un mismo grupo económico; 9) infracción del “principio de realidad económica del hecho jurídico”; 10) violación del principio de capacidad contributiva; 11) “Del Hecho notorio y comunicacional del paro nacional”; y 12) “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la Sentencia N° 148/2008 de fecha 24 de noviembre de 2008, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., fundamentándose en lo siguiente:

Por lo que respecta a la violación al debido proceso por cuanto “a juicio de la recurrente, los funcionarios desde sus primeras actuaciones y a lo largo del procedimiento constitutivo, actuaron sin autorización alguna, materializándose una violación al derecho a ser presumida inocente”, señaló que “se aprecia (folio 152 del expediente judicial) que el Acta de reparo (…) efectivamente fue levantada por la ciudadana C.S., titular de la cédula de identidad número 6.965.591, quien acreditó el carácter con el que actuó según se evidencia de la P.A. tantas veces aludida, razones por las cuales quedan desechados los argumentos planteado (sic) en este punto y se considera que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho”.

En lo atinente al argumento de la imposibilidad de controlar la prueba, sostuvo que “la Administración Tributaria procedió a retirar documentos y equipos incautados debidamente precintados y se realizó una evaluación técnica y se generó entre otras un proceso de recuperación de información y se volvieron a precintar los equipos, por lo que no observa este Tribunal que se hayan evacuado pruebas a espaldas del (sic) contribuyente recurrente, cuando lo cierto es que en esa oportunidad pudieron los representantes manifestar cualquier disconformidad e incluso hacer oposición conforme a las disposiciones procesales aplicables. En consecuencia, no observa este Tribunal limitación alguna al control probatorio”.

Seguidamente, advirtió lo siguiente: “Al negar el recurrente haber efectuado las operaciones de venta que fueron determinadas a través del procedimiento de fiscalización, en razón, a la inexistencia de inventario que permitiera ejecutar una actividad comercial generadora de ingresos que manifiesta la Administración Tributaria en los reparos efectuados, en criterio de este Tribunal, surgía para la recurrente la carga de probar que efectivamente los traspasos de mercancía a los que hacen (sic) alusión se habían producido en forma gratuita, puesto que la realidad de los hechos detectados por la Administración, permiten concluir, entre otras circunstancias, que la recurrente tenía doble contabilidad, lo cual constituye un verdadero ilícito tributario de conformidad con el Artículo 128 literal ‘c’ del Código Orgánico Tributario”.

Ello así, indicó que “los hechos constatados por los funcionarios actuantes en la fiscalización, aparte de gozar de la presunción de legitimidad y veracidad en los términos que establece el Código Orgánico Tributario, en criterio de este Tribunal constituyen elementos suficientes para que la Administración hubiera procedido a realizar la determinación en los términos que se desprende del Acta Fiscal y a formular los reparos confirmados a través de la Resolución Culminatoria, surgiendo así para la recurrente la carga probatoria de desvirtuar tales reparos a través de cualquiera de los medios admisibles conforme las previsiones que al particular prevé el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil vigente, pues no hay duda que tales traspasos deben estar soportados en documentación probatoria suficiente que así lo sustente y sobre ellos debe calcularse el Impuesto al Valor Agregado por ser una actividad gravada”.

Igualmente, señaló lo siguiente: “Las pruebas aportadas por la recurrente, las cuales constan en copias certificadas de actos de la propia Administración Tributaria, sólo prueban una vez más que la recurrente desincorporó de su inventario una cantidad de bienes que forman parte de su giro, las cuales se encuentran gravadas con el tantas veces mencionado Impuesto al Valor Agregado, por lo que debe desecharse el argumento planteado respecto a este punto”.

En lo referente al vicio de inmotivación, destacó el Tribunal a quo que “sin perjuicio de las consideraciones precedentes debe señalarse que las argumentaciones recursivas referidas a la existencia de vicios de Inmotivación y Falso Supuesto en los actos recurridos, requieren señalar con precisión su fundamento fáctico y explicar en qué forma se patentiza (sic) concretamente tales vicios, por cuanto la alegación conjunta de los mismos, se reputa contradictoria, toda vez que se enervan entre sí (…)”.

En razón a lo anterior, indicó que “no existe Inmotivación ni Falso Supuesto en el presente caso, en el primero de los casos, en virtud de que los actos por sí solos son explícitos de la situación debatida y de las normas aplicadas, teniendo una correspondencia entre estos y la consecuencia jurídica, por lo tanto son suficientemente demostrativos de la situación planteada y de cómo se llega a aplicar los resultados previstos luego de su análisis, razón por la cual no son procedentes las denuncias sobre estos particulares. Se declara”. (Sic).

Asimismo, expresó que la recurrente fundamentó la denuncia de inmotivación en “que no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que lleguen a la conclusión expresada en el Acta de Reparo y que por tanto, no se puede pretender el cobro de unos supuestos ingresos con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitiera (sic) llegar a esa conclusión”, estimando el a quo respecto a ello que “luego de realizar un minucioso examen a los actos recurridos, aprecia que la Administración Tributaria procedió a determinar el monto de la obligación tributaria con base a un análisis realizado en un disco duro hallado en el domicilio fiscal de la recurrente, (…) y que a través de ese análisis, se llegó a la conclusión de que la recurrente realizaba mayores ventas de las que realmente se declaraban, pudiendo conocer de manera directa el hecho imponible ocultado por la recurrente a través de sistemas informáticos, por lo que este Tribunal debe concluir que la determinación sobre base cierta realizada debe ser desvirtuada por la recurrente durante el procedimiento administrativo o judicial, lo cual no hizo y que en consecuencia se tienen por ciertos los hechos plasmados en el reparo, sin que se pueda apreciar el vicio de falso supuesto”.

A mayor abundamiento, expuso que “existe una presunción grave de que si la recurrente ocultaba ingresos, en la misma proporción podía ocultar parte de sus bienes al no incluirlos en su inventario, razón por la cual debe este Juzgador señalar, que aparte de la falta de prueba para desvirtuar los actos recurridos, la recurrente no presentó el inventario de los bienes de donde se pueda precisar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le imputa ventas no realizadas que superan el inventario, los cuales a su decir de realizarse el mismo no alcanzaría el monto reparado. En consecuencia, este Tribunal debe desechar la denuncia sobre este particular”.

Respecto al alegato de violación de la presunción de inocencia, señaló que “la precalificación que pudiera realizar la Administración Tributaria sobre el particular, tampoco es un señalamiento definitivo que viole la Presunción de Inocencia, puesto que la investigación fiscal o la determinación de oficio por parte del sujeto activo tributario está basada en la información que recibe del análisis de los hechos que recoge durante la investigación y de los aportes que haga el investigado, sin que las actuaciones previas o preparatorias señalen definitivamente que es culpable, por lo tanto, observa este Tribunal que las actuaciones realizadas por la recurrida no violan el Derecho a la Defensa, ni el Principio de Inocencia. Así se declara”.

En lo tocante a la supuesta violación de los principios de legalidad, “Intimación” e “Imputación”, así como del derecho a la defensa, al considerar que la Administración Tributaria no observó lo establecido en el artículo 178 del vigente Código Orgánico Tributario, el a quo constató en primer lugar, que “la aludida Providencia [mediante la cual se autoriza a la funcionaria actuante a practicar la fiscalización a la contribuyente] sí consta en autos, tal como se comprobó precedentemente, por lo que se ratifica el criterio de este Tribunal en los términos antes expuestos”. (Agregado de la Sala).

En segundo lugar, destacó que de conformidad con lo previsto en el artículo 127, numeral 14 eiusdem, “las actuaciones realizadas por la Administración relacionadas con los bienes y documentos sobre los cuales se tomó posesión, se encuentran ajustadas a derecho, toda vez que ciertamente se constató en la fiscalización iniciada en fecha 19 de septiembre de 2003, que existían fundados elementos de la comisión de un ilícito tributario y se levantaron las actas correspondientes donde se especificaron tales bienes y demás circunstancias del caso, todo ello sin que en criterio del suscrito se haya conculcado el Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación con tales actuaciones”.

Concluyó el Tribunal a quo que “no encuentra (…) elementos de convicción suficientes, demostrativos de que la Administración Tributaria haya incurrido en violación al Debido Proceso, y en particular el Principio de Legalidad y el Derecho de Defensa, tal como argumenta la recurrente, mucho menos que la prueba aludida estuviera inficionada de algún vicio que afecte su validez y por consiguiente, debe declararse ajustado a derecho la actuación fiscal evidenciada en autos respecto de este punto”.

Con relación al argumento de la recurrente relativo a la vulneración del derecho a la libertad económica, fundamentada en que “la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias”, el Tribunal a quo apreció que “no hay pruebas tampoco de que se hubieran incautado todos los equipos electrónicos o una cantidad tal que produjera esa afectación, cuestión ésta comprendida en la naturaleza misma de la afirmación referente al carácter ‘absoluto’, ante lo cual vale decir, que de ello ser cierto y estar debidamente comprobado sí se habría configurado una violación a la limitación legal dispensada por el legislador a la Administración Tributaria dentro del abanico de facultades a que se contrae el Artículo 127 en su numeral 14 del Código Orgánico Tributario y una afectación negativa al derecho constitucional aludido. Por tanto, es imperativo recordar que nos encontramos en un proceso judicial, y conforme a la regla general contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la recurrente traer a los autos elementos de convicción que demuestren la certeza de sus alegatos, por lo que al no constatarse tal proceder en autos, debe desestimarse el argumento a que se contrae este punto”.

En lo referente a la violación del principio de capacidad contributiva, manifestó que “la naturaleza del argumento precedente alude a un razonamiento lógico basado en la imposibilidad de vender mercancía que no fue incluida dentro del inventario. Pues bien, al particular debe señalarse que justamente han sido los hechos constatados en la fiscalización los que permitieron concluir en qué se habían producido ventas superiores a las relacionadas en las declaraciones efectuadas y por ende, ingresos adicionales omitidos plenamente comprobados en razón de la doble contabilidad que llevaba la recurrente, lo cual curiosamente no encontraría relación con los inventarios declarados”.

En ese mismo sentido, señaló que “la realidad contable y comercial de la recurrente determinada en la fiscalización, hace que la lógica del referido argumento mal pueda generar convicción a los efectos de desvirtuar el reparo efectuado, pues evidentemente al reputarse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos en los términos señalados por la Administración. De allí que la argumentación planteada deba ser desestimada y por ende debe confirmarse el reparo fiscal efectuado”.

Por otra parte, destacó respecto al principio de capacidad contributiva que: “Sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato. Sin embargo ello no ocurrió y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto”.

En cuanto a la improcedencia de las objeciones fiscales por la situación de “paro nacional” que existió en el país, lo cual constituye un hecho notorio y que hizo imposible que la contribuyente haya vendido las cantidades que se le determinan, expuso que “(…) ciertamente el Paro Nacional ocurrido en los meses de diciembre 2002 y enero 2003, fue un hecho notorio y comunicacional y como tal, está relevado de prueba; sin embargo, también lo es el hecho de que ese ‘Paro’ no fue objeto de acatamiento por la totalidad del conglomerado social, aunque ciertamente sus efectos causaron gran impacto en la generalidad del colectivo social”.

Con base a ello, consideró que “la recurrente no está relevada de probar que efectivamente durante esos días no realizó actividad comercial y que por tanto, no tuvo ingresos, toda vez que el hecho relevado de prueba ciertamente es la ocurrencia de un ‘Paro Nacional’ en el período aludido, más no que efectivamente la recurrente hubiera participado de éste y no hubiera realizado actividad en ese período, habida cuenta que el mismo no afectó en un 100% a los desagregados económicos de la sociedad y ciertamente, siempre fue una actividad potestativa de aquéllos que fueron llamados a incorporarse, todo lo cual también son hechos notorios y comunicacionales”.

Concluyó que “no sólo esta circunstancia no fue demostrada, sino que la Administración Tributaria comprobó todo lo contrario en el procedimiento de fiscalización, pues se determinó que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente sí realizó ventas y sí tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desecharse el argumento planteado”.

Bajo otro contexto, sostuvo en relación con la violación al principio de exhaustividad como expresión del derecho a ser oído, que a la contribuyente “en toda instancia se le escucharon sus alegatos, fue invitado a participar del control probatorio y pudo además presentar las pruebas que consideró pertinente; también la Administración Tributaria se pronunció sobre cada uno de los argumentos presentados, razón por la cual no observa tal violación. Además de lo anterior, la recurrente no señala en su escrito cuales son las pruebas que se omitieron por parte de la Administración Tributaria, siendo necesaria mayor precisión en sus alegatos, puesto que no basta sólo señalar de manera general, sino puntualizar cuáles son las pruebas no observadas durante el procedimiento administrativo, razón por la cual se desecha la denuncia”.

Por último, el Tribunal a quo condenó en costas a la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A. en un diez por ciento (10%) sobre el valor debatido en la presente causa.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la contribuyente indicó en primer lugar que “se inició la fiscalización en fecha 19 (sic) septiembre del año 2003, fecha en la cual los funcionarios M.G. y C.S. efectuaron compras por separado sin que recibieran facturas por las referidas compras, según hacen constar en las actas fiscales. Es de hacer notar que los funcionarios actuantes antes citados efectuaron compras a título personal en la tienda propiedad de (…) [su] representada, las cuales no estaban soportadas con la emisión previa del Acta Inicial de Fiscalización, la cual no consta en el expediente administrativo consignado por el SENIAT al Tribunal, ya que nunca la entregaron a nuestra representada en señal de notificación del inicio de la Fiscalización, lo cual violó todo el procedimiento desde el inicio, dando origen a la nulidad absoluta de los Actos Administrativos”. (Agregado de esta M.I.).

Relacionado con lo anterior, sostuvo que “en fecha 19-09-2003 fue notificada la (…) P.A. contentiva de la designación de los fiscales del SENIAT a la ciudadana Y.A.C.S., titular de la cédula de identidad N° 14.645.722, en su carácter de encargada de la tienda, la cual no es Gerente, Administradora, ni directora de la compañía”. Siendo ello así, agregó que “al efectuarse la notificación en forma defectuosa (…) dio origen a que la notificación sea válida cinco (5) días hábiles posteriores al 19-09-2003, originando que todo lo actuado sin estar notificado válidamente (…) [su] representada sea nulo de nulidad absoluta”. (Agregado de la Sala).

Por otra parte, denunció la violación del derecho al debido proceso, “como es el derecho de legalidad y el de presunción de inocencia”, ya que “(…) del expediente administrativo se observa que desde el inicio de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del procedimiento, dado que éste se inició a través de un acta constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el acta de reparo, el sujeto activo deja constancia de que las funcionarias M.G. y C.S., titulares de las cédulas de identidad Números 5.570.525 y 6.965.591 respectivamente, identificadas en autos, en su condición de funcionarias del SENIAT iniciaron el procedimiento de fiscalización sin tener previamente el acta inicial de fiscalización y procedieron a efectuar compras de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, según consta en el acta fiscal, calificando en la misma ‘que la contribuyente no siempre emite facturas’ (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación de la apelación).

Asimismo, destacó que “si bien es cierto que la Administración Tributaria está facultada para realizar procedimientos de fiscalización, también es cierto que se requiere de una p.a. para practicar dicha fiscalización, lo cual no sucedió en el caso in comento (sic); pues no consta en autos que la providencia correspondiente donde se notifique previamente el Acta Inicial de Fiscalización, con lo cual se darían inicio a la Revisión Fiscal por parte de los fiscales asignados”.

En este orden de ideas, agregó que mediante los actos administrativos impugnados la Administración Tributaria le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso a la contribuyente, así como su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto a través de un “procedimiento de verificación” aplicó la pena de cierre del establecimiento, como consecuencia de los incumplimientos a los deberes formales de emitir facturas y llevar los Libros de Compras y Ventas de acuerdo con los requisitos legales y reglamentarios, siendo -a su juicio- correcto el procedimiento de fiscalización.

Sobre este particular, afirmó que “la Administración Tributaria Municipal (sic) sancionó a (…) [su] representada sin haber escuchado su defensa; y ello violó el principio de presunción de inocencia; así como el derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente”. (Agregado de la Sala).

Bajo otro contexto, denunció que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de “falso supuesto” al omitir la valoración y análisis de la prueba presentada relacionada con el Contrato de Depositaria existente entre la contribuyente y la compañía Cohen de Venezuela, C.A., el cual se firmó con el objeto de almacenar la mercancía en sus depósitos, y por tanto “no constituyen ventas [tales traspasos] ni acto alguno traslativo de la propiedad. Por el contrario son únicamente guarda de cosas con la obligación de restituirlas”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, adujo que “consideró la fiscal actuante falsamente que la totalidad de los traspasos o salidas de inventarios efectuados por nuestra representada a la depositaria fueron ventas, pero adicionalmente consideró de manera incierta unas ventas o ingresos que son inexistentes, pues si observamos el inventario inicial más las compras efectuadas por la contribuyente durante el ejercicio, resulta imposible que pudiera llegar a obtener tales ingresos aún si hubiera vendido en el mejor de los casos la totalidad de sus inventarios, o mercancía disponible para la venta”.

Seguidamente, alegó que no fueron objeto de análisis “las actas fiscales levantadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a las compañías relacionadas que forman parte del grupo Económico Fascinación, en las que se relacionan los traspasos de mercancía efectuados a (…) [su] representada, las cuales fueron consignadas en el escrito de pruebas en el plazo legal concedido por el Tribunal”. (Agregado de la Sala).

Relacionado con el mismo vicio de ausencia de valoración de pruebas, sostuvo que la fiscal actuante “partió como base en la determinación de la supuesta información y datos contenidos en los discos duros de los equipos incautados a FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., y en un programa que existe en dicho equipo denominado venta, el cual presuntamente sería el utilizado por (...) [su] representada para registrar sus operaciones comerciales, alegando que se simuló la operatividad del programa de venta y los programas conexos”. (Agregado de esta M.I.).

Sobre dicho particular, alegó que “dichos equipos fueron incautados sin estar presentes los representantes legales de la contribuyente; aún si estos hubiesen estado presentes sólo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos que se estaban incautando, a lo sumo de la cantidad de archivos que en ellos se encontraran, pero nunca del contenido de los mismos; y por tanto, (…) no consta realmente que la información supuestamente allí contenida sea exacta y fidedigna”.

Por otra parte, manifestó que los actos recurridos contrarían el “principio de realidad económica del hecho jurídico”, al “pretender la fiscalización gravar a (…) [su] representada por el hecho de traspasar mercancías a la depositaria y a los talleres de reparación, debido a que la operación de venta de bienes no se realizó (…). No puede entonces la fiscalización, al menos jurídicamente pretender gravar supuestos ingresos que nunca ingresaron al patrimonio de (…) [su] representada y que tampoco están contabilizados como cuentas por cobrar, en el supuesto negado de ventas a crédito”. (Agregados de esta Alzada y destacado del texto).

Agregó que “los montos determinados como supuestos ingresos sobrepasan con creces el valor total de los inventarios de la contribuyente, en consecuencia tales discriminaciones obedecen a montos o cifras que no fueron determinadas objetivamente, al menos no fueron determinadas bajo la realidad de los hechos acaecidos”. (Destacado del escrito de fundamentación de la apelación).

Bajo otro orden de ideas, denunció la violación del principio de capacidad contributiva, pues “la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, más las compras efectuadas durante el ejercicio, a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aún en el supuesto de que (…) [su] representada hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente (…). Al determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén amparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva de (…) [su] representada debido a que se estarían determinando rentas gravables inexistentes”. (Agregados de la Sala).

Por último, indicó que los actos recurridos son nulos por “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”, por cuanto en “la sentencia recurrida y en las resoluciones emitidas por el SENIAT dejaron de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de (…) [su] representada. En efecto, tanto la Sentencia del Tribunal Noveno, como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico mantienen idénticos vicios. Ciertamente, se lesionó el derecho a la defensa, pues sólo pudo alegar (…) [su] representada en ese procedimiento en apariencia, pero en realidad no importó la defensa de la contribuyente, ya que el ente exactor omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados”. (Agregados de esta M.I.).

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El representante judicial del Fisco Nacional presentó escrito de contestación a la apelación ejercida por la contribuyente, señalando lo siguiente:

Respecto a la supuesta violación al debido proceso, indicó que el procedimiento de fiscalización se inició de conformidad con el artículo 178 del vigente Código Orgánico Tributario, para lo cual “consta la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, la cual vale destacar fue notificada a los efectos de la eficacia del acto administrativo antes de las demás actuaciones procedimentales el día 19 de septiembre de 2003”.

Al respecto, agregó que “sobre la existencia de dicha p.a. da cuenta el acta de reparo de la cual se evidencia que la funcionaria autorizada a través de dicha providencia es quien realiza la investigación fiscal aludida (Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, notificada en la misma fecha), por otra parte la P.A. fue notificada a la ciudadana Y.A.C., quien era la encargada, y con ese carácter fue notificada de las actuaciones fiscales. Así mismo no puede explicarse esta Representación Fiscal que una encargada, que era la única persona que se encontraba presente en el establecimiento no pueda efectuar actos que sujeten a la empresa a efectos legales”. (Destacado del escrito de contestación).

Bajo las consideraciones expuestas, alegó que “(…) el actuar de la Administración Tributaria se encuentra totalmente apegado al principio al debido proceso y el principio de la legalidad, desarrollándose en tal particular en dos tipos de procedimientos administrativos, a saber: Procedimiento de Verificación previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 eiusdem”.

En este orden de ideas, indicó que “a la contribuyente se le notificaron los actos administrativos autorizatorios correspondientes, obteniendo conocimiento asimismo de los medios de prueba y oportunidad que poseía para hacer valer sus pretensiones, encontrándose el actuar administrativo fundamentado en los artículos 101 y 173 ambos del Código Orgánico Tributario”.

En lo tocante al alegato de “falso supuesto” por falta de valoración de pruebas, sostuvo que “se evidencia que al efectuar la revisión de todos los documentos aportados por la propia contribuyente y determinados por la fiscalización con apoyo técnico de la Gerencia de Informática, se comprobó que las cifras registradas en la contabilidad de la recurrente se corresponden con las declaradas, también se pudo determinar que al compararlas con los reportes de ventas, obtenidos de los equipos incautados válidamente como se demostró en el contexto de la Resolución, especificados en el Informe de Análisis de Sistema fase 3, específicamente en el reporte de ventas denominado X006, el cual cursa en el expediente administrativo, (…) [existen] diferencias significativas entre las ventas declaradas por la recurrente y las registradas mediante su sistema de facturación”. (Añadido de la Sala).

Agregó que “mal puede la recurrente considerar que las pruebas obtenidas en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria pudieron haber sido manipuladas o alteradas, cuando en todo momento, actuó con apego a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario para la práctica de la medida de incautación, aunado a que la obtención de las pruebas en la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., se realizó ante el Ministerio Público, por lo que resulta improcedente lo alegado por la recurrente”.

Aunado a lo anterior, señaló que “consta en autos a través de las Actas 00741 y 007242 de fecha 03 de Octubre del 2003, que los apoderados de la contribuyente (…) estuvieron presentes al momento que la Administración Tributaria realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros objeto de retención, con la finalidad de posteriormente realizar los estudios técnicos de rigor. Siguiendo en el orden de ideas anterior, en todo momento se le permitió la participación a la contribuyente en la obtención de la prueba, teniendo oportunidad en consecuencia de ejercer el control sobre la misma”. (Destacado del texto).

Respecto al alegato de incorrecta aplicación del procedimiento de verificación, expresó que “yerra la apelante al afirmar que el proceder de la Administración Tributaria Regional, al momento de imponer la sanción de clausura a la contribuyente a través de un Procedimiento de Verificación fue improcedente, más aún al señalar que solo aplica a los efectos de imponer ‘sanciones menores’, puesto que del contenido de los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario surge de manera inequívoca la aplicación del Procedimiento de Verificación, a los efectos de verificar el cumplimiento de los deberes formales a los cuales se encuentran obligados los contribuyentes y responsables, todo ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 ejusdem (sic)”.

Asimismo, expresó que “al verificar la Administración Tributaria, en uso de las facultades que le son conferidas por el artículo 121 del Código Orgánico Tributario, el incumplimiento de un deber formal, como en el presente caso, relacionado con la no emisión de facturas procedió al cierre con total apego a la legalidad al evidenciar el despliegue de una conducta que se subsume dentro del tipo de ilícito contenido en el artículo 101 ejusdem (sic), sin que sea en nada cierta la afirmación de la recurrente que este procedimiento debe ser usado a los efectos de imponer sanciones ‘menores’ (…)”.

En lo relativo a la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, alegó que “resulta improcedente denunciar[lo] (…), simplemente en virtud de la precalificación de los hechos a través de actos administrativos de mero trámite, considerando al igual que el Tribunal Superior que tanto las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, no causan gravamen alguno en los particulares”. Por lo que, “no surge ninguna conducta que constituya una trasgresión al principio de presunción de inocencia”. (Agregado de la Sala).

Por otra parte, en lo atinente al alegato de violación del principio de la realidad económica del hecho jurídico, argumentó que “de las actas emerge la certeza de encontrarnos en presencia del acaecimiento del hecho imponible, y de una consecuencial omisión de ingresos por la contribuyente hoy recurrente, que fuera plasmada en las actas administrativas que integran el expediente, y que han sido confirmadas en todas y cada de las instancias administrativas como judiciales”.

En cuanto a la violación del principio de capacidad contributiva, indicó que “de la verdadera situación fiscal de la contribuyente producto de la investigación fiscal realizada, se desprende que la misma omitió ingresos, en contraste con los registros contables que llevaba o habían sido declarados, lo que refleja la improcedencia del alegato esgrimido por los apoderados de la recurrente, ya que evidentemente, al establecerse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos en los términos señalados por la Administración. De allí que la argumentación planteada por la recurrente deba ser desestimada y en consecuencia, debe confirmarse el reparo fiscal efectuado como en efecto lo hiciera el Tribunal a quo”.

Por último, en relación con el alegato de “nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”, indicó que “ha quedado demostrado en demasía que a la contribuyente se le dio la posibilidad de esgrimir todos los alegatos que a bien tuviera, aportando las pruebas que considerase pertinentes, con el tiempo hábil suficiente para lograr la evacuación de las mismas, amén de producirse una decisión motivada fundada en derecho y con la valoración de todos y cada uno de los elementos que cursen en autos”.

De lo expuesto, señaló que “result[a] infundada la denuncia realizada por la contribuyente sobre este particular, (…) siendo que no precisión (sic) de manera puntual a cuáles en concreto se refería, siendo vaga tal aseveración, razón por la cual se desecharon en la sentencia de manera ajustada y conforme a derecho”. (Agregado de la Sala).

Con en base en lo anterior, solicitó a esta Alzada declare sin lugar la apelación intentada por la contribuyente, y en caso contrario “se exonere (sic) al Fisco Nacional del pago de las Costas Procesales por haber tenido motivos racionales para litigar, con fundamento en (…) criterio adoptado por esa Sala (…) en Sentencia N° 00113 de fecha 03 de febrero de 2010, Caso: CITIBANK, C.A.”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A., contra la Sentencia N° 148/2008 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada contribuyente.

Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, los alegatos expuestos por la sociedad mercantil de autos en su escrito de fundamentación y los argumentos presentados por el Fisco Nacional en la contestación a la apelación, se observa que las cuestiones a dilucidar se circunscriben a determinar lo siguiente: 1) incumplimiento del procedimiento legalmente establecido; 2) notificación defectuosa; 3) violación al debido proceso, “derecho de legalidad y de presunción de inocencia”; 4) vicio de “falso supuesto” por silencio de pruebas; 5) transgresión del principio de capacidad contributiva; 6) quebrantamiento del “principio de realidad económica del hecho jurídico”; y 7) “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”.

Circunscritos los alegatos a decidir, esta Sala por razones de orden procesal pasará a resolver en primer término la denuncia referente al vicio de “falso supuesto” por silencio de pruebas, luego de lo cual, analizará el resto de los argumentos invocados por la contribuyente apelante.

Asimismo, debe esta Alzada declarar firmes, por no haber sido apelado por la empresa recurrente ni desfavorecer al Fisco Nacional, lo decidido por el Tribunal de instancia en relación a los vicios de inmotivación, vulneración del derecho a la libertad económica y al alegato de improcedencia de los montos determinados por la Administración Tributaria producto de la situación de “paro nacional” que existió en el país. Así se declara.

Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto observa lo siguiente:

  1. - Del vicio de “falso supuesto” por silencio de pruebas

    La representación judicial de la contribuyente denunció que en la sentencia apelada se omitió la evaluación de los alegatos y pruebas presentados por esta, en especial los referentes al Contrato de Depósito celebrado entre Fascinación Plaza Las Américas, C.A. y la compañía Cohen de Venezuela, C.A., así como “las actas fiscales levantadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a las compañías relacionadas que forman parte del grupo Económico Fascinación, en las que se relacionan los traspasos de mercancía efectuados a (…) [su] representada, las cuales fueron consignadas en el escrito de pruebas en el plazo legal concedido por el Tribunal”. (Agregado de la Sala).

    Asimismo, sostuvo que se manifiesta el vicio invocado cuando la fiscal actuante “partió como base en la determinación de la supuesta información y datos contenidos en los discos duros de los equipos incautados a FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., y en un programa que existe en dicho equipo denominado venta, el cual presuntamente sería el utilizado por (...) [su] representada para registrar sus operaciones comerciales, alegando que se simuló la operatividad del programa de venta y los programas conexos”, sin que “const[e] realmente que la información supuestamente allí contenida sea exacta y fidedigna”. (Agregados de esta M.I. y destacado de la representación judicial de la contribuyente).

    Por su parte, el representante del Fisco Nacional afirmó que “mal puede la recurrente considerar que las pruebas obtenidas en el procedimiento seguido por la Administración Tributaria pudieron haber sido manipuladas o alteradas, cuando en todo momento, actuó con apego a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Tributario para la práctica de la medida de incautación, aunado a que la obtención de las pruebas en la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., se realizó ante el Ministerio Público, por lo que resulta improcedente lo alegado por la recurrente”.

    Aunado a lo anterior, señaló que “consta en autos a través de las Actas 00741 y 007242 de fecha 03 de Octubre del 2003, que los apoderados de la contribuyente (…) estuvieron presentes al momento que la Administración Tributaria realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros objeto de retención, con la finalidad de posteriormente realizar los estudios técnicos de rigor. Siguiendo en el orden de ideas anterior, en todo momento se le permitió participación a la contribuyente en la obtención de la prueba, teniendo oportunidad en consecuencia de ejercer el control sobre la misma”. (Destacado del texto).

    En cuanto al silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que se presenta cuando el Juez, al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.

    Asimismo, esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio y como complemento de lo anterior, dispuso la necesidad de demostrar que dicho medio de prueba silenciado sea determinante para la resolución de la controversia, tal como se estableció en decisión N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, posteriormente ratificada mediante Sentencia N° 351 del 26 de marzo de 2008, caso: Fascinación las Gradillas, C.A., en la que se indicó lo siguiente: “esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)”. (Destacado de la Sala).

    Precisado lo anterior y circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la contribuyente alegó que el a quo en la Sentencia apelada omitió la evaluación de los alegatos y pruebas presentados por ella, en especial los referentes al Contrato de Depósito suscrito entre Cohen de Venezuela, C.A. y la recurrente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., y las Actas de Reparo levantadas por el ente exactor. Asimismo, alegó que no existe certeza del manejo empleado por la Administración Tributaria respecto de la “supuesta información y datos contenidos en los discos duros de los equipos incautados a FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A.”. (Destacado de la apelante).

    Sobre el primer particular alegado, referido a que la recurrida no valoró el Contrato de Depósito suscrito entre la recurrente y Cohen de Venezuela, C.A., y las Actas de Reparo, la Sala constató que el Juez de la causa en la decisión objeto de impugnación señaló lo siguiente:

    Al negar el recurrente haber efectuado las operaciones de venta que fueron determinadas a través del procedimiento de fiscalización, en razón a la inexistencia de inventario que permitiera ejecutar una actividad comercial generadora de ingresos que manifiesta la Administración Tributaria en los reparos efectuados, en criterio de este Tribunal, surgía para la recurrente la carga de probar que efectivamente los traspasos de mercancía a los que hacen alusión se habían producido en forma gratuita, puesto que la realidad de los hechos detectados por la Administración, permiten concluir, entre otras circunstancias, que la recurrente tenía doble contabilidad, lo cual constituye un verdadero ilícito tributario de conformidad con el Artículo 128 literal ‘c’ del Código Orgánico Tributario. No obstante lo anterior, también debe destacarse que el Artículo 4 numeral 3, de la Ley de Impuesto al Valor Agregado establece:

    (…)

    Es por ello que los hechos constatados por los funcionarios actuantes en la fiscalización, aparte de gozar de la presunción de legitimidad y veracidad en los términos que establece el Código Orgánico Tributario, en criterio de este Tribunal constituyen elementos suficientes para que la Administración hubiera procedido a realizar la determinación en los términos que se desprende del Acta Fiscal y a formular los reparos confirmados a través de la Resolución Culminatoria, surgiendo así para la recurrente la carga probatoria de desvirtuar tales reparos a través de cualquiera de los medios admisibles conforme las previsiones que al particular prevé el Código Orgánico Tributario y el Código de Procedimiento Civil vigente, pues no hay duda que tales traspasos deben estar soportados en documentación probatoria suficiente que así lo sustente y sobre ellos debe calcularse el Impuesto al Valor Agregado por ser una actividad gravada.

    Las pruebas aportadas por la recurrente, las cuales constan en copias certificadas de actos de la propia Administración Tributaria, sólo prueban una vez más que la recurrente desincorporó de su inventario una cantidad de bienes que forman parte de su giro, las cuales se encuentran gravadas con el tantas veces mencionado Impuesto al Valor Agregado, por lo que debe desecharse el argumento planteado respecto a este punto y confirmarse los actos recurridos. Así se declara

    . (Destacado de la Sala).

    De la transcripción efectuada del fallo apelado se puede apreciar que el Tribunal de instancia, una vez evacuadas las pruebas, fundamentó su decisión sobre la base del análisis y valoración de ellas, aún cuando no efectuó señalamientos expresos respecto al Contrato de Depósito suscrito entre Cohen de Venezuela, C.A y Fascinación Plaza Las Américas, C.A., autenticado el 9 de marzo de 1999, en la Notaría Pública Trigésima Tercera del entonces Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 29, Tomo 17 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría (folios 502 al 504 del expediente judicial), ello no implica la falta de valoración de dicha documental por parte del Juzgado de la causa, toda vez que de su lectura se puede apreciar que lo tomó en cuenta para llegar a su decisión.

    A mayor abundamiento, no se desprende de autos que dicha prueba sea determinante para cambiar el resultado de la decisión, pues aun cuando existe dicho contrato, el mismo no es suficiente para justificar que la contribuyente no llevaba a cabo la desincorporación de bienes, en los términos determinados por la Administración Tributaria.

    Con fundamento en lo anterior, no se advierte del fallo apelado una falta de evaluación y valoración de los alegatos y pruebas consignadas por la representación judicial de la contribuyente, concretamente del Contrato de Depósito antes señalado y de las Actas de Reparo, que pudiese implicar una modificación de la controversia judicial debatida, razón por la cual se desecha la denuncia de silencio de pruebas invocada respecto de las aludidas documentales. Así se declara.

    En lo que tocante a la falta de certeza sobre la valoración de la información incautada por la Administración Tributaria de los discos duros de los equipos pertenecientes a la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A., esta Sala observa lo siguiente:

    Consta a los folios 11 y 12 del expediente administrativo, que la Administración Tributaria producto de los procedimientos de verificación y de fiscalización iniciados mediante P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003, procedió a citar a los representantes legales de la contribuyente por Boletas de Citación identificadas con las letras y números RCA-DF-SIV2-2003-007241-01 y 02, ambas de fecha 30 del mismo mes y año, “a objeto de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal iniciada mediante la P.A. antes identificada, referentes a la no emisión de facturas entre otros incumplimientos”. Asimismo, “presenciar la obtención de copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos incautados a la Contribuyente (…) y realizar la evacuación de la información allí contenida”. (Destacados de la cita).

    Como consecuencia de lo anterior, en fecha 8 de octubre de 2003, los ciudadanos F.C. y R.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.303.829 y 6.897.351, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A., comparecieron en la sede de la Administración Tributaria con el fin de proceder a dejar constancia de la copia de los datos, información y soporte técnico contenido en los equipos de computación incautados. (Folio 14 del expediente administrativo).

    En tal sentido, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió el Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 8 de octubre de 2003, en la cual se indicó que en presencia de los representantes de la empresa recurrente se realizó la copia de la información contenida en los discos duros de los equipos de computación incautados a la contribuyente, dejándose éstos en poder de un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias del SENIAT, en calidad de custodio. (Folios 14 al 16 del expediente administrativo).

    Con base en lo antes indicado, esta Sala considera que la Administración Tributaria empleó la información recabada de los discos duros de los equipos de computación incautados a la empresa recurrente, por ello mal pueden los apoderados judiciales de la contribuyente alegar que desconocen la certeza de los datos utilizados por el ente exactor, toda vez que los mismos fueron obtenidos en su presencia y con las medidas de seguridad respectivas. En virtud de lo anterior, debe esta Alzada desechar el argumento que al respecto invocó la recurrente. Así se declara.

    2.- Del alegato de incumplimiento del procedimiento legalmente establecido

    La representación judicial de la contribuyente indicó que “se inició la fiscalización en fecha 19 (sic) septiembre del año 2003, fecha en la cual los funcionarios M.G. y C.S. efectuaron compras por separado sin que recibieran facturas por las referidas compras, según hacen constar en las actas fiscales. Es de hacer notar que los funcionarios actuantes antes citados efectuaron compras a título personal en la tienda propiedad de (…) [su] representada, las cuales no estaban soportadas con la emisión previa del Acta Inicial de Fiscalización, la cual no consta en el expediente administrativo consignado por el SENIAT al Tribunal, ya que nunca la entregaron a nuestra representada en señal de notificación del inicio de la Fiscalización, lo cual violó todo el procedimiento desde el inicio, dando origen a la nulidad absoluta de los Actos Administrativos”. (Agregado de esta M.I.).

    Por su parte, la representación judicial del Fisco Nacional destacó que el procedimiento de fiscalización se inició de conformidad con el artículo 178 del vigente Código Orgánico Tributario, para lo cual “consta la p.A. RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, la cual vale destacar fue notificada a los efectos de la eficacia del acto administrativo antes de las demás actuaciones procedimentales el día 19 de septiembre de 2003”.

    Asimismo, señaló que “(…) el actuar de la Administración Tributaria se encuentra totalmente apegado al principio al debido proceso y el principio de la legalidad, desarrollándose en tal particular en dos tipos de procedimientos administrativos, a saber: Procedimiento de Verificación previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 eiusdem”.

    En este orden de ideas, indicó que “a la contribuyente se le notificaron los actos administrativos autorizatorios correspondientes, obteniendo conocimiento asimismo de los medios de prueba y oportunidad que poseía para hacer valer sus pretensiones, encontrándose el actuar administrativo fundamentado en los artículos 101 y 173 ambos del Código Orgánico Tributario”.

    Al respecto, esta Alzada observa que el legislador tributario estableció como manifestación del principio de la legalidad, el apego a un conjunto de procedimientos administrativos a fin de que la Administración Tributaria cumpla con sus labores, entre los cuales destaca por una parte, la verificación (artículos 172 al 176 del vigente Código Orgánico Tributario) que tiene como fin constatar el correcto cálculo del tributo con base a los datos aportados por la contribuyente y la comprobación del cumplimiento de los deberes formales, y por la otra, la fiscalización y determinación de la obligación tributaria (artículo 177 al 193 eiusdem) procedimiento el cual tiene por objeto establecer la existencia o no de la obligación tributaria y su cuantía.

    No obstante, la similitud existente entre ambas, se destaca que el inicio de toda verificación o fiscalización se hará con una P.A. de investigación, que deberá ser notificada al contribuyente o responsable.

    Sobre dicho particular, se estima necesario citar el contenido de los artículos 172 y 178 del vigente Código Orgánico Tributario, cuyo texto dispone lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 172: La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

    Artículo 178: Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

    La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación

    . (Destacados de esta Alzada).

    Ahora bien, circunscribiendo el análisis al caso concreto, destaca esta Sala que la representación judicial de la contribuyente denuncia que los “funcionarios actuantes” no se encontraban “habilitados” para proceder a realizar unas compras antes de haberse notificado la P.A. de fiscalización. Asimismo, determinó que no se notificó del inicio del procedimiento administrativo.

    En tal sentido, es necesario transcribir parcialmente el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080 de fecha 25 de febrero de 2004, mediante la cual la funcionaria C.S., adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizada mediante P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el 19 de ese mismo mes y año y la P.A.C. N° RCA-DF-SIV2-2003-9181 de fecha 25 de noviembre de 2003, notificada el día 12 de enero del año 2004, dejó constancia de la actuación fiscal practicada. A tal efecto, se señaló lo siguiente:

    En fecha 19-09-2003, los funcionarios M.G. y C.S., efectuaron compras de mercancías por separado a la contribuyente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., en ambos casos no se recibieron facturas por parte de esta, ya que las mismas no fueron emitidas, comprobando así que la contribuyente no siempre emite las facturas que se generan al realizar sus ventas. Por tal razón, constatado el incumplimiento del Artículo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, hecho que representa indicio de omisión de Ingresos por ventas, en sus declaraciones y ejerciendo las facultades de fiscalización establecidas en los artículos 127, 128 y 190 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la notificación de la P.A. N° 007241, del Acta de Requerimiento N° 007241 y del Acta C.N.. 007241, todas de fecha 19-09-2003, que corren insertas en los folios Nros. 01 al 03 del expediente administrativo

    (Sic).

    Al respecto, se observa que la mencionada funcionaria llevó a cabo en primer lugar un procedimiento de verificación de deberes formales, y luego una fiscalización a la contribuyente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., con base al indicio de omisión de ingresos, el cual surgió como consecuencia de las compras realizadas por las funcionarias M.G. y C.S., titulares de las Cédulas de Identidad N° 5.570.525 y 6.965.591, respectivamente, autorizadas mediante P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 del 18 de septiembre de 2003.

    Como resultado del procedimiento de verificación, se emitió la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 del 22 de octubre de 2003, notificada en dicha fecha, mediante la que se aplicó el cierre del establecimiento comercial de la contribuyente, por cinco (5) días continuos, al haberse detectado el incumplimiento de los deberes formales relativos a: 1) no emitir facturas u otros documentos obligatorios y 2) llevar los libros de ventas y de compras sin cumplir con los requisitos legales y reglamentarios en materia de Impuesto al Valor Agregado. (Folios 181 al 258 del expediente judicial).

    Por otra parte, respecto al procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, se observa que la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080 del 25 de febrero de 2004, notificada en la misma fecha al apoderado de la sociedad mercantil de autos, R.C., titular de la Cédula de Identidad N° 6.897.351, en la cual se le dio a conocer las presuntas irregularidades cometidas por su representada, para que presentara su escrito de descargos. Siendo ello así, la contribuyente en fecha 26 de abril de 2004 consignó su respectivo escrito de descargos, el cual fue decidido por la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188 de fecha 13 de abril de 2005. (Folios 152 al 175 del expediente judicial).

    De acuerdo a lo expuesto, se observa que en el caso de autos, la Administración Tributaria cumplió con el procedimiento legalmente establecido, ya que tanto el procedimiento de verificación como el de fiscalización, comenzaron con la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 del 18 de septiembre de 2003, notificada el 19 de ese mismo mes y año; y no, como pretende hacer ver la representación judicial de la contribuyente, con las compras realizadas por dos (2) funcionarias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la que considera la Sala ajustada a derecho la decisión que sobre el particular profirió el Tribunal a quo; en consecuencia, se desechan las denuncias planteadas por la representación judicial de la empresa recurrente al respecto Así se declara.

  2. - De la notificación defectuosa

    Los apoderados judiciales de la contribuyente indicaron que la notificación de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, es defectuosa ya que la persona en la cual fue practicada la notificación no tiene el carácter de directora, gerente o administradora de la empresa. Además, que “al efectuarse la notificación en forma defectuosa (…) dio origen a que (…) sea válida cinco (5) días hábiles posteriores al 19-09-2003, originando que todo lo actuado sin estar notificado válidamente (…) [su] representada sea nulo de nulidad absoluta”. (Agregado de la Sala).

    Frente a tales planteamientos, esta Sala juzga oportuno reproducir las normas contenidas en los artículos 161, 162 y 164 del vigente Código Orgánico Tributario, previsiones en las que se establecen las modalidades para realizar la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria, así como lo relativo a la notificación practicada de manera no personal y al diferimiento de sus efectos, en los términos siguientes:

    Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando estos produzcan efectos individuales

    .

    Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

    1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

    2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

    3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

    (…)

    Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

    . (Resaltado de la Sala).

    De igual forma, resulta necesario citar la disposición normativa contenida en el artículo 168 eiusdem, cuyo texto señala:

    Artículo 168. El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades

    . (Destacado de la Sala).

    De las disposiciones legales arriba transcritas, observa la Sala que el principio general en materia de notificaciones es que tiene que ser realizada de forma personal, vale decir, aquélla practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de que esta sea una sociedad civil o mercantil, se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que las cláusulas establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas.

    Conforme a la anterior normativa, debe la Sala determinar con base en las modalidades previstas en el artículo 162 del vigente Código Orgánico Tributario, cómo fue practicada la notificación de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003.

    En este sentido, se observa que la notificación en cuestión fue practicada en fecha 19 de septiembre de 2003, por constancia escrita, en el domicilio de la contribuyente o responsable, por funcionario competente, con indicación de la persona que lo recibió (Yenise Suárez, titular de la Cédula de Identidad N° 14.645.722, en su carácter de Encargada) por tanto, se realizó de acuerdo a lo establecido en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente. (Folio 3 del expediente administrativo).

    Ahora bien, el hecho de haberse realizado la notificación de la referida P.A. en el domicilio fiscal indicado por la contribuyente de conformidad con lo establecido en los artículos 162 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, el día 19 de septiembre de 2003, en forma no personal, tal como se constató anteriormente, hace aplicable al presente asunto la previsión contenida en el artículo 164 del vigente Código Orgánico Tributario, que contempla el diferimiento de los efectos de la notificación al quinto (5to) día hábil siguiente a su verificación.

    A tal efecto, en criterio de esta Sala, el sentido que debe darse al diferimiento de efectos previsto en el dispositivo normativo antes mencionado, está relacionado con la certeza de que los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa mediante los recursos respectivos, una vez que transcurra el plazo previsto en dicha norma (Vid., Sentencias números 02677, 00257 y 00831 de fechas 14 de noviembre de 2001, 25 de febrero de 2003 y 29 de marzo de 2006, casos: Sucesión A.H.J., Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A., y Super Octanos, C.A., respectivamente). Así se decide.

    Ahora bien, cabría destacar que el fin que tendría la notificación de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241, de fecha 18 de septiembre de 2003, es poner en conocimiento de la contribuyente -mediante un acto de trámite preparatorio- del inicio de los procedimientos administrativos de carácter tributario, tales como son el de verificación y el de fiscalización y determinación de la obligación tributaria.

    Al respecto, es importante señalar en lo atinente al procedimiento de verificación, que la Administración Tributaria dictó la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del Establecimiento N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 22 de octubre de 2003, notificada en dicha fecha, la cual procede a tenor de lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 101 numeral 1° y único aparte del Código Orgánico Tributario de 2001, cuando se constate el incumplimiento de los deberes formales. (Folios 264 al 265 del expediente administrativo).

    Asimismo, se destaca en lo referente al procedimiento de determinación, que el mismo comenzó el 25 de febrero de 2004, esto es, una vez transcurrido más de noventa (90) días hábiles desde la notificación efectuada en fecha 19 de septiembre de 2003, en la persona de la “Encargada”, es decir, en la misma fecha en la cual la Administración Tributaria notificó al apoderado judicial de la contribuyente ciudadano R.C., el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, -luego de haberse notificado en fecha 12 de enero de 2004, una P.C. N° RCA-DF-SIV2-2003-9181 de fecha 25 de noviembre de 2003- en la que se dejó constancia de las observaciones fiscales, para los períodos investigados. (Folios 4 del expediente judicial, y 152 al 175 del expediente judicial).

    Posteriormente, en fecha 26 de abril de 2004, la referida sociedad mercantil presentó escrito de descargos contra la señalada Acta. Luego, se constató de autos Oficio N° RCA/DSA/2004-000074 de fecha 14 de septiembre de 2004, en el que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), abrió un lapso de pruebas de quince (15) días hábiles, siendo en fecha 7 de octubre de 2004, cuando la contribuyente presentó el escrito correspondiente, para luego concluir la Administración Tributaria con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, actos administrativos contra los cuales la contribuyente recurrió en vía administrativa y en sede jurisdiccional. (Folios 197 al 199 del expediente judicial).

    Sobre la base de lo anteriormente señalado, considera este Alto Tribunal que en el presente caso aún al verificarse el supuesto de notificación contemplado en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, al tratarse de un acto de mero trámite como es la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003, la misma no generó un perjuicio contra la cual pudiese recurrir la contribuyente, mas cuando se observa que durante la tramitación de los procedimientos administrativos, el sujeto pasivo ejerció en forma efectiva y oportuna los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes, razón por la cual resulta improcedente el alegato formulado por el apoderado de la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A. respecto del vicio de defectuosa notificación. Así se declara.

  3. - De la denuncia de violación al debido proceso, “derecho de legalidad y el de presunción de inocencia”

    La contribuyente denunció la violación del derecho al debido proceso, así como “el derecho de legalidad y el de presunción de inocencia”, ya que en primer lugar, “(…) del expediente administrativo se observa que desde el inicio de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del procedimiento, dado que éste se inició a través de un acta constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el acta de reparo, el sujeto activo deja constancia de que las funcionarias M.G. y C.S., titulares de las cédulas de identidad Números 5.570.525 y 6.965.591 respectivamente, identificadas en autos, en su condición de funcionarias del SENIAT iniciaron el procedimiento de fiscalización sin tener previamente el acta inicial de fiscalización y procedieron a efectuar compras de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, según consta en el acta fiscal, calificando en la misma ‘que la contribuyente no siempre emite facturas’ (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación de la apelación).

    Asimismo, destacó que “si bien es cierto que la Administración Tributaria está facultada para realizar procedimientos de fiscalización, también es cierto que se requiere de una p.a. para practicar dicha fiscalización, lo cual no sucedió en el caso in comento (sic); pues no consta en autos que la providencia correspondiente donde se notifique previamente el Acta Inicial de Fiscalización, con lo cual se darían inicio a la Revisión Fiscal por parte de los fiscales asignados”.

    En este sentido, agregó que mediante los actos administrativos impugnados la Administración Tributaria le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso a la contribuyente, así como su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto a través de un “procedimiento de verificación” aplicó la pena de cierre del establecimiento, como consecuencia de los incumplimientos a los deberes formales de emitir facturas y llevar los Libros de Compras y Ventas de acuerdo con los requisitos legales y reglamentarios, siendo -a su juicio- correcto el procedimiento de fiscalización.

    Por su parte, indicó la representación judicial del Fisco Nacional que “(…) el actuar de la Administración Tributaria se encuentra totalmente apegado al principio al debido proceso y el principio de la legalidad, desarrollándose en tal particular en dos tipos de procedimientos administrativos, a saber: Procedimiento de Verificación previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 eiusdem”.

    En este orden de ideas, indicó que “al verificar la Administración Tributaria, en uso de las facultades que le son conferidas por el artículo 121 del Código Orgánico Tributario, el incumplimiento de un deber formal, como en el presente caso, relacionado con la no emisión de facturas procedió al cierre con total apego a la legalidad al evidenciar el despliegue de una conducta que se subsume dentro del tipo de ilícito contenido en el artículo 101 ejusdem (sic), sin que sea en nada cierta la afirmación de la recurrente que este procedimiento debe ser usado a los efectos de imponer sanciones ‘menores’ (…)”.

    A tal efecto, disponen los artículos 172, 173, 176 y 178 del vigente Código Orgánico Tributario, lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 172: La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

    Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

    Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica

    .

    Artículo 173: En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código

    .

    Artículo 176: Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta sección no limita ni condiciona el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria

    .

    Artículo 178: Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

    La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación”.

    De las normas anteriormente citadas, se observa que el vigente Código Orgánico Tributario estableció una serie de procedimientos administrativos, entre los cuales destaca el de verificación y el de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, como manifestación del principio de la legalidad, a los fines de legitimar la actuación de la Administración Tributaria y asimismo brindarle al contribuyente la posibilidad de que pueda ejercer en forma correcta sus derechos contra los actos administrativos de contenido tributario que le desfavorezcan. En este sentido, se observa que dichos procedimientos comenzarán con una p.a. de investigación, que deberá ser notificada al contribuyente o responsable.

    Ahora bien, en el caso del procedimiento de verificación, la Administración Tributaria deberá constatar al emitir la Resolución correspondiente, el correcto cálculo realizado por la contribuyente con base en las declaraciones presentadas o los incumplimientos de los deberes formales, acto administrativo contra el cual el sujeto pasivo podrá ejercer los recursos administrativos o judiciales correspondientes.

    Por otra parte, en lo que respecta al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, se destaca que una vez notificada la p.a. de investigación fiscal, se procederá a efectuar la fiscalización, la cual se hará constar en un acta fiscal -acto de trámite- el cual contendrá todas las irregularidades que presenta la referida contribuyente.

    Notificada dicha acta fiscal, se presentará un escrito de descargos que servirá para emitir el acto administrativo definitivo (Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo), en el que se determinarán en forma efectiva los incumplimientos en los cuales incurrió la contribuyente y en consecuencia las obligaciones tributarias que deberá cumplir de ser el caso. Contra dicho acto, se podrá interponer el recurso jerárquico o bien el recurso contencioso tributario.

    Ello así, a los fines de constatar la denuncia señalada por la contribuyente, es necesario observar los antecedentes de los actos administrativos impugnados. En este sentido, la Sala estima necesario transcribir el contenido del Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080 de fecha 25 de febrero de 2004, en el cual se destaca lo siguiente:

    “En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2.004, (…), constituida la ciudadana C.S., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.965.591, funcionaria adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) debidamente autorizado (sic) según P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-9181 de fecha 25-11-2003, notificada el día 12-01-2004, la cual es complementaria de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18-09-2003 y notificada el día 19-09-2003, en Centro Comercial PLAZA LAS AMÉRICAS, Local Q7 y Q8, El Cafetal, domicilio de la Contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., (…) procede a notificar y dejar constancia de la actuación fiscal practicada (…), en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos desde Enero de 2002 hasta agosto del 2003 (ambos inclusive) y presente el ciudadano R.C., titular de la Cédula de Identidad N° 6.897.351, en su carácter de apoderado legal de la contribuyente (…) se levanta la presente Acta de Reparo de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario.

    PUNTO PREVIO

    En fecha 19-09-2003, los funcionarios M.G. y C.S., efectuaron compras de mercancías por separado a la contribuyente Fascinación Plaza Las Américas, C.A., en ambos casos no se recibieron facturas por parte de esta, ya que las mismas no fueron emitidas, comprobando así que la contribuyente no siempre emite las facturas que se generan al realizar sus ventas. Por tal razón, constatado el incumplimiento del Artículo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, hecho que representa indicio de omisión de Ingresos por ventas, en sus declaraciones y ejerciendo las facultades de fiscalización establecidas en los artículos 127, 128 y 190 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la notificación de la P.A. N° 007241, del Acta de Requerimiento N° 007241 y del Acta C.N.. 007241, todas de fecha 19-09-2003, que corren insertas en los folios Nros. 01 al 03 del expediente administrativo

    (Sic).

    (…) Una vez detectada la totalidad de las operaciones de ventas de la contribuyente (…), se procedió (…) a verificar la exactitud de la información reflejada en las declaraciones presentadas (…) surgiendo observaciones y diferencias las cuales se detallan a continuación:

    (…)

    (…) Que si presentó los libros de Compras desde Enero 2002 hasta Agosto del 2003 y el libro de Ventas desde Febrero 2002 hasta Agosto del 2003, del Impuesto al Valor Agregado (…), determinándose que estos no cumplen con los requisitos de llenado (…).

    (…)

    Que (…) no emitió facturas o documento equivalentes (…):

    (…)

    El incumplimiento aquí determinado constituye un hecho tipificado como ilícito formal en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Al respecto, luego de constatados los extremos señalados en el citado artículo 101, esta Gerencia Regional impuso a la contribuyente la sanción de CLAUSURA por cinco días continuos, mediante Resolución de Imposición de Sanción N° rca-df-siv2-2003-007241 de fecha 22/10/2003, la cual cursa inserta en el expediente administrativo de esta fiscalización, sin perjuicio de la sanción pecuniaria equivalente a multa de una unidad tributaria (01 U.T.) por cada factura, comprobante o documento dejado de emitir, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada período o ejercicio fiscal si fuere el caso (…)”. (Destacados de la Sala).

    Así, de la referida Acta de Reparo se destaca que tanto el procedimiento de verificación como el de fiscalización tuvieron inicio con la notificación de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el día 19 del mismo mes y año.

    Ahora bien, cabe indicar respecto al procedimiento de verificación que con base al presunto incumplimiento del artículo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de los años 1999 y 2002, aplicables ratione temporis, la Administración Tributaria procedió a levantar el Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 19 de septiembre de 2003, en la cual quedaron establecidos los presuntos incumplimientos. Asimismo, emitió las Actas de Requerimientos Nos. RCA-DF-SIV2-2003-007241, de esa misma fecha, RCA-DF-2003-SIV2-007241-01, 02 y 03 del 3, 16 y 23 de octubre de 2003 (folios 23 al 28 del expediente administrativo), mediante las cuales se le solicitó a la contribuyente la “Facturación correspondiente al día 19/09/2003. Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (…). Libro de compras (…). Libro de ventas (…). Inventario de Equipos de computación que conforma la plataforma tecnológica. Sistemas de informática utilizados para el registro de las operaciones. Acceso a la Base de Datos y/o cualquier otro sistema que utilice la empresa para el registro de sus operaciones”, los que fueron suministrados por la recurrente, tal como se hizo constar en las Actas de Recepción Nos. RCA-DF-SIV2-2003-007241, RCA-DF-2003-SIV2-007241-01 y RCA-DF-2003-SIV2-007241-02, de fechas 19 de septiembre y 23 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004, respectivamente (folios 49 al 55 del expediente administrativo), requerimientos efectuados a los fines de constatar tales irregularidades, las cuales en definitiva fueron confirmadas con la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 22 de octubre de 2003.

    Por otro lado y en lo referente al procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, una vez notificada la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007241, el día 19 de septiembre de 2003, la Administración Tributaria procedió a notificar en fecha 20 de enero de 2004, la P.A.C. N° RCA-DF-SIV2-2003-9181 de fecha 25 de noviembre de 2003.

    Ello así, en fecha 25 de febrero de 2004, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), inició el procedimiento de fiscalización, levantando al efecto el Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, en la cual se dejó constancia de las presuntas irregularidades. Contra dicha Acta, la sociedad mercantil de autos presentó escrito de descargos en fecha 26 de abril de 2004, a los fines de que la Administración Tributaria constatara la veracidad de los presuntos incumplimientos.

    Así, presentados los descargos por la empresa recurrente, la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo del referido Servicio, dictaron en forma conjunta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188 de fecha 13 de abril de 2005, en la cual se determinó en forma definitiva las infracciones incurridas por la sociedad mercantil de autos. Luego, la contribuyente interpuso en fecha 20 de mayo de 2005, recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1763 del 31 de julio de 2006, y el día 30 de octubre de 2007, presentó recurso contencioso tributario.

    En razón a lo anterior, debe concluirse que contrario a lo argüido por la representación judicial de la recurrente, la misma fue notificada del inicio de los procedimientos administrativos de verificación y de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, participándosele de las presuntas violaciones en las que incurrió; de igual modo, intervino en forma activa en el esclarecimiento de los hechos de ambos procedimientos, por lo que tuvo la oportunidad de actuar durante su desarrollo formulando los alegatos y presentando las pruebas que estimó pertinentes, constatando la Administración Tributaria en forma definitiva dichas infracciones con la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007241 de fecha 22 de octubre de 2003, en el caso del procedimiento de verificación, y con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188 de fecha 13 de abril de 2005, en el caso del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria.

    Por tales razones, esta Sala considera que no se produjo en el caso bajo estudio violación alguna del derecho al debido proceso ni del “derecho de legalidad y el de presunción de inocencia”, ya que la Administración Tributaria ajustó su actuación a la normativa establecida en el vigente Código Orgánico Tributario. Por ese motivo, se declara improcedente el analizado alegato. Así se declara.

  4. - De la violación del principio de capacidad contributiva

    La representación judicial de la contribuyente denunció la violación del principio de capacidad contributiva, pues “la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, más las compras efectuadas durante el ejercicio, a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aún en el supuesto de que (…) [su] representada hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente (…). Al determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén amparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva de (…) [su] representada debido a que se estarían determinando rentas gravables inexistentes”. (Agregados de la Sala).

    Por su parte, el apoderado en juicio del Fisco Nacional indicó, al momento de dar contestación a los fundamentos de la apelación, que “de la verdadera situación fiscal de la contribuyente producto de la investigación fiscal realizada, se desprende que la misma omitió ingresos, en contraste con los registros contables que llevaba o habían sido declarados, lo que refleja la improcedencia del alegato esgrimido por los apoderados de la recurrente, ya que evidentemente, al establecerse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos en los términos señalados por la Administración. De allí que la argumentación planteada por la recurrente deba ser desestimada y en consecuencia, debe confirmarse el reparo fiscal efectuado como en efecto lo hiciera el Tribunal a quo”.

    Al respecto, este Tribunal luego de realizar un minucioso examen a los actos recurridos, aprecia que la Administración Tributaria procedió a determinar el monto de la obligación tributaria con base en todos los elementos probatorios de autos, de manera que surgía para la recurrente la carga de probar que efectivamente los “traspasos de mercancía” a los que hace alusión, no constituyen una falta en los inventarios, es decir, debía comprobar si la salida de efectos que efectuó la contribuyente se correspondía o no a un retiro o desincorporación de mercancía.

    Ello así, al no presentar elementos probatorios para desvirtuar las conclusiones de los actos administrativos impugnados, mal puede considerar la recurrente que hubo una violación a su principio de capacidad contributiva, pues evidentemente al considerarse como un retiro o desincorporación la falta injustificada de bienes en los inventarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de los años 1999 y 2002, aplicable ratione temporis al caso de autos, resultan gravables con el referido tributo.

    Así, al haber realizado la Administración Tributaria la determinación a la contribuyente de autos, en los términos expuestos precedentemente siguiendo el procedimiento establecido, no resulta vulnerado el mencionado principio, razón por la que debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

  5. - De la infracción al “principio de realidad económica del hecho jurídico”

    Los apoderados judiciales de la contribuyente manifestaron que los actos recurridos contrarían el “principio de realidad económica del hecho jurídico”, toda vez que “pretender la fiscalización gravar a (…) [su] representada por el hecho de traspasar mercancías a la depositaria y a los talleres de reparación, debido a que la operación de venta de bienes no se realizó (…). No puede entonces la fiscalización, al menos jurídicamente pretender gravar supuestos ingresos que nunca ingresaron al patrimonio de (…) [su] representada y que tampoco están contabilizados como cuentas por cobrar, en el supuesto negado de ventas a crédito”. (Sic). (Agregados de esta Alzada y destacado del texto).

    Por su parte, el representante fiscal argumentó que “de las actas emerge la certeza de encontrarnos en presencia del acaecimiento del hecho imponible, y de una consecuencial omisión de ingresos por la contribuyente hoy recurrente, que fuera plasmada en las actas administrativas que integran el expediente, y que han sido confirmadas en todas y cada de las instancias administrativas como judiciales”.

    Ahora bien, tal como se indicó en el punto anterior, referido al alegato de violación del principio de capacidad contributiva, esta Alzada reitera que corresponde a la contribuyente desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, con la consignación en autos de elementos probatorios que permitan determinar que los “traspasos de mercancía” a los que hace alusión, no constituyen una falta en los inventarios y, por lo tanto, no resultaban gravables para los períodos investigados.

    Sin embargo, visto que los apoderados en juicio de la empresa Fascinación Plaza Las Américas, C.A., no presentaron documentos probatorios que permitan a esta Sala verificar lo antes señalado, debe desecharse la denuncia invocada por éstos, relativa a que los actos administrativos impugnados quebrantan el “principio de realidad económica del hecho jurídico”. Así se declara.

  6. - De la “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”

    Los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron que los actos recurridos son nulos por “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”, por cuanto en “la sentencia recurrida y en las resoluciones emitidas por el SENIAT dejaron de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de (…) [su] representada. En efecto, tanto la Sentencia del Tribunal Noveno, como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico mantienen idénticos vicios. Ciertamente, se lesionó el derecho a la defensa, pues sólo pudo alegar (…) [su] representada en ese procedimiento en apariencia, pero en realidad no importó la defensa de la contribuyente, ya que el ente exactor omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados”. (Agregados de esta M.I.).

    Por su parte, el representante del Fisco Nacional indicó que “ha quedado demostrado en demasía que a la contribuyente se le dio la posibilidad de esgrimir todos los alegatos que a bien tuviera, aportando las pruebas que considerase pertinentes, con el tiempo hábil suficiente para lograr la evacuación de las mismas, amén de producirse una decisión motivada fundada en derecho y con la valoración de todos y cada uno de los elementos que cursen en autos”.

    De lo expuesto, señaló que “result[a] infundada la denuncia realizada por la contribuyente sobre este particular, (…) siendo que no precis[ó] de manera puntual a cuáles en concreto se refería, siendo vaga tal aseveración, razón por la cual se desecharon en la sentencia de manera ajustada y conforme a derecho”. (Agregados de la Sala).

    Sobre dicho particular, esta M.I. observa que en el punto N° 1 de esta motiva, se señaló expresamente que del fallo apelado se aprecia que el Juzgado de instancia, una vez evacuadas las pruebas, fundamentó su decisión sobre la base del análisis y valoración de ellas.

    Asimismo, se ratifica en esta oportunidad que la Administración Tributaria recabó la información de los discos duros de los equipos de computación incautados a la empresa recurrente, en presencia del apoderado legal de ésta, por lo que no se aprecia en el caso de autos que la Administración Tributaria incurriera en la “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”. En virtud de lo anterior, debe esta Alzada desechar el argumento que al respecto invocó la recurrente. Así se declara.

    Por otra parte, en lo tocante a la infracción al derecho a la defensa de la contribuyente, por no poder participar en el procedimiento seguido a su cargo por la Administración Tributaria, debe advertirse que ya esta Sala al decidir el alegato relativo a la presunta violación del debido proceso, “derecho de legalidad y el de presunción de inocencia”, señaló que la misma fue notificada del inicio de los procedimientos administrativos de verificación y de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, en el cual se le notificó las presuntas violaciones en las cuales incurrió; de igual modo, participó en forma activa en el esclarecimiento de los hechos de ambos procedimientos, por lo que tuvo la oportunidad de actuar durante su desarrollo formulando los alegatos y presentando las pruebas que estimare pertinentes. Por tal razón, esta Sala debe desechar la denuncia de violación al derecho a la defensa invocada por la representación judicial de la contribuyente. Así se decide.

    Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala declara sin lugar la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Fascinación Plaza Las Américas, C.A., contra la Sentencia N° 148/2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 24 de noviembre de 2008. En consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.

    En razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada sociedad de comercio, contra los actos administrativos siguientes: (i) Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que dejó constancia de las objeciones hechas a la contribuyente durante los períodos fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2002 hasta el mes de agosto del año 2003; (ii) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia, a través de la cual se confirmó la supra identificada Acta, y se impusieron multas e intereses moratorios; razón por la cual se determinaron obligaciones tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado, multa e intereses moratorios, por el monto total de ciento noventa y dos millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 192.853.751,64), reexpresada en ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 192.853,75); y (iii) Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1763, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del mencionado Servicio Nacional, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la señalada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, los cuales quedan firmes. Así finalmente se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1) SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la contribuyente FASCINACIÓN PLAZA LAS AMÉRICAS, C.A., contra la Sentencia N° 148/2008 de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se CONFIRMA el referido fallo.

    2) FIRME, por no haber sido apelado por la empresa recurrente ni desfavorecer al Fisco Nacional, lo decidido por el Tribunal de instancia en relación a los vicios de inmotivación, vulneración del derecho a la libertad económica y al alegato de improcedencia de los montos determinados por la Administración Tributaria producto de la situación de “paro nacional” que existió en el país.

    3) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil antes señalada, contra los actos administrativos contenidos en: (i) Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9181-000080, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que dejó constancia de las objeciones hechas a la contribuyente durante los períodos fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2002 hasta el mes de agosto del año 2003; (ii) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000188, de fecha 13 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia, a través de la cual se confirmó la supra identificada Acta, y se impusieron multas e intereses moratorios; razón por la cual se determinaron obligaciones tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado multa e intereses moratorios, por el monto total de ciento noventa y dos millones ochocientos cincuenta y tres mil setecientos cincuenta y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 192.853.751,64), reexpresada en ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 192.853,75); y (iii) Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1763, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del mencionado Servicio Nacional, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la señalada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, los cuales quedan FIRMES.

    Se conFIRMA la condenatoria en costas proferida por el Tribunal a quo a cargo de la contribuyente, en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    El Magistrado

    E.G.R.

    Las Magistradas,

    TRINA O.Z.

    Ponente

    M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En nueve (09) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00470.

    La Secretaria,

    S.Y.G.