Decisión nº 1269 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 4 de Julio de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP41-U-2004-000128 Sentencia No. 1269

Vistos" los Informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las Abogados C.B.M. y M.C.P., titulares de las cédulas de identidad números V-9.911.015 y V-12.105.247, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 60.320 y 78.423, también respectivamente, los cuales fungen como apoderados judiciales de la contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00069898-8, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de septiembre de 1970, quedando anotada bajo el Nº 48 Tomo 77-A, de conformidad con el Art. 259 del Código Orgánico Tributario de 2001, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra las Planillas de Liquidación número 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, en cuanto al incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, imponiendo la cantidad a pagar, por concepto de multa e intereses moratorios, de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96).

En carácter de Representante del Fisco Nacional, de conformidad con el Art. 96 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, actuó el Abogado V.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.357.130, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.667, en su carácter acreditado en autos mediante Poder debidamente otorgado.

Asimismo, se deja constancia de la presentación, por parte del representante del Fisco Nacional, del expediente administrativo.

CAPITULO I

NARRATIVA

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 19 de julio de 2004 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas- Distribuidor- siendo recibido por este Tribunal en fecha 23 de julio de 2004 y mediante auto de la misma fecha se le dio entrada bajo el número AP41-U-2004-000128, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

En fecha 07 de diciembre de 2004, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso este Despacho, ante la falta de oposición de parte de la Representante Fiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el Art. 268 del Código Orgánico Tributario vigente.

En fecha 12 de abril de 2005, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el ciudadano V.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.357.130, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.667, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles así como el expediente administrativo. En la misma fecha los apoderados de la contribuyente presentaron escrito constante de veintiún (21) fojas, a los mismos fines.

Habiendo presentado, ambas partes, escrito de informes, se apertura el lapso a que se refiere el Art. 275 del Código Orgánico Tributario, presentando cada una de ellas, escrito a tales fines. Vencido el lapso de ocho (8) días, de conformidad con el Art. 275 eiusdem, en fecha 28 de abril de 2005, este Juzgado dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.-

Los apoderados de la contribuyente, luego de explanar los antecedentes de hecho del caso bajo análisis, adujeron contra el proveimiento administrativo recurrido, lo siguiente:

1. Falso Supuesto de Hecho y de Derecho: Los apoderados de la contribuyente aducen en su escrito recursivo, que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho y derecho al desconocer la realidad fáctica presentada en el caso bajo análisis. Así expresan:

Que su representada cumplió con sus deberes formales, pues enteró en fecha 08 de agosto de 2003 las retenciones de Impuesto Sobre la Renta a personas naturales residentes en el país, ante el Banco Industrial asignado, según memorando emanado del SENIAT, informando su estatus de contribuyente especial.

Sin embargo, indican que luego del “(…) cumplimiento de su obligación de declaración y pago de los montos retenidos por concepto de retenciones de Impuesto sobre la Renta correspondiente al mes de julio de 2003, el cheque de gerencia Nº 38091766 emitido por el Banco Mercantil, S.A.C.A. a favor de Tesorería Nacional, con el cual mi representada efectuó los pagos señalados, fue anulado por el Banco Industrial de Venezuela, en virtud de que con el mismo se pretendió cancelar planillas de impuestos distintas a las presentadas por la Policlínica. Dicha operación irregular fue frustrada.”

Indican los apoderados de la recurrente, que una vez enterados de la operación ilícita suscitada con el cheque de gerencia emitido para pagar las retenciones objeto de reparo, se dirigieron a la entidad financiera- Banco Industrial- para la devolución del respectivo cheque y dicha entidad tardó más de tres meses en la devolución “(…) con la imposibilidad manifiesta para nuestra representada de consignar nuevamente el pago en cuestión.” Sin embargo, cuando la entidad financiera, procedió a entregar el cheque emitido a favor del Fisco Nacional, la recurrente pudo solicitar un nuevo cheque y proceder a pagar las planillas correspondientes en fecha 15 de octubre de 2003.

Que en fecha 13 de febrero de 2004 fue notificada de la resolución de imposición de sanción por incumplimiento de sus deberes formales relativos al oportuno enteramiento de los impuestos de retención, pues la Administración indica que hubo un retraso de sesenta y nueve (69) días. Notificada de la decisión de la Hacienda Fiscal, los apoderados de la contribuyente interpusieron formal Recurso Jerárquico, pues a su decir, el retraso es de tan solo un (1) día. En base a lo precedente, es que manifiestan que la Hacienda Nacional incurrió en el denunciado vicio, pues esta- la Administración- tuvo conocimiento de los hechos acaecidos, e igualmente, sancionó a la compañía POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., por retardo en el enteramiento del impuesto retenido.

Al efecto cita el acto recurrido, señalando que es ilegitimo que “(…) para la Administración Tributaria la única prueba de pago de una obligación por parte del deudor (el contribuyente) es que el mismo aparezca reflejado en el sistema SIVIT, lo cual implica, de tal suerte que la satisfacción del crédito depende de la propia declaración o comprobación del acreedor y no del cumplimiento de la obligación de pago (…)”, lo que contraría los Art. 39 y 41 del Código Orgánico Tributario. Asimismo señalan, que es ilegitimo exigir a la empresa objetada, presentar las planillas de pago en el “Área de Control Bancario”, lo cual se refiere a trámites entre las entidades y el SENIAT y nunca a obligaciones a cargo de los contribuyentes, pues de lo contrario se impondría a los contribuyentes un deber de máxima diligencia que excede de las prescripciones establecidas en la Ley; y que las irregularidades ocasionadas con el cheque estaban en conocimiento de la Administración Fiscal, lo cual se evidencia de la afirmación del Jefe de División de Recaudación.

Con respecto a la objeción señalada por la Administración Tributaria referente al transcurso de sesenta y nueve (69) días y el hecho de que fue frustrado el supuesto ilícito ocasionado con el cheque, por el cual debía proceder a cumplir con la obligación de enteramiento de las retenciones con cualquier otro medio, arguyen los abogados apoderados, que tales fondos eran retenidos de terceras personas y no propios, por lo cual- a su decir- sí existía una imposibilidad, derivada esta del hecho de ser recursos retenidos a terceras personas y así el plazo transcurrido fue el que tardó la entidad financiera en devolver el cheque y liberar los fondos.

Arguyen, que en sede administrativo no evaluó adecuadamente la pruebas y documentación contenida en el expediente administrativo, lo que trajo como consecuencia que se desconociera la realidad de los hechos acaecidos, y así solicitan la nulidad absoluta del acto considerado irrito.

Por último, con fundamento en el Art. 263 del Código Orgánico Tributario vigente, solicitan la suspensión de los efectos del proveimiento considerado lesivo.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos.-

• Resolución Nº GCE/DJT/2004-2087, de fecha 26 de mayo de 2004 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en cuanto al incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, liquidando la cantidad a pagar de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96).

• Resolución y Liquidación Nº 111001349002680 de fecha 15 de octubre de 2003, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Resolución y Liquidación Nº 111001349002681 de fecha 15 de octubre de 2003, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

D.- Informes de la Representación del Fisco Nacional

El representante del Fisco Nacional comienza su escrito de conclusiones haciendo mención a los antecedentes del juicio. Asimismo en los capítulos I, II y III, identifica y explana el Acto Administrativo impugnado y los alegatos de la recurrente, respectivamente. Por su parte en el Capítulo IV, desarrolla los alegatos de fondo en los cuales debate los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito recursorio, en los siguientes términos:

Opinión del Fisco Nacional:

El representante del Fisco Nacional confirma en todas sus partes el acto administrativo recurrido, por concepto de multa e interese moratorios y da por reproducido los fundamentos del mismo, y expone:

1.- Que la objeción realizada por la Gerencia Regional deviene por la extemporaneidad en el pago de la declaración del Impuesto Sobre la Renta y no la falta de pago, como establecen los apoderados de la sociedad POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., pretendiendo atribuirle a la Administración Regional un error de apreciación por el incumplimiento de la declaración y pago, cuando lo realmente sancionado es su pago fuera de plazo. Así sostiene el Representante del Fisco Nacional que no se configuró el vicio denunciado, y pide que de esta manera sea declarado por este Juzgado.

2.- Que ciertamente, la Administración adujo que no se encontraba registrado en el Sistema Venezolano de Información Tributaria, las planillas con las cuales el contribuyente había presentado y pagado el Impuesto Sobre la Renta retenido, pero se observa “(…) en el expediente administrativo copia de las Declaraciones realizadas por la contribuyente, ambas identificadas con los Números de Declaración 0000012256, en donde solo se evidencia un sello del Banco más no su validación, ahora bien, si bien es cierto que la Gerencia de Contribuyentes Especiales no hace mención de este detalle en la Declaración, se aprecia que independientemente de tal situación, la contribuyente incurrió en la presentación extemporánea de las mismas, ya que tenía como fecha límite para su presentación el 07 de agosto de 2003 (…)”. Igualmente señala que, el contribuyente reconoció expresamente el incumplimiento al establecer que fue con un día de retraso el enteramiento del Impuesto Sobre la Renta retenido.

3.- En cuanto al alegato esgrimido por los abogados de la compañía recurrente referido al ilegítimo seguimiento del pago realizado, sostienen el Representante Fiscal que corresponde a un titulo informativo y explicativo del caso, pero en forma alguna está dirigido al acto objeto de impugnación.

4.- En cuanto al alegato establecido en el escrito del recuso contencioso tributario referido a la imposibilidad de cumplir con la obligación por no ser estos ingresos propios de la recurrente si no de terceros, además de aducir que la Administración se encontraban en conocimiento de los antecedentes de hecho ignorándolos por completo y sancionado a la recurrente, el Representante de la Administración Tributaria establece que en la realidad del caso, Tesorería Nacional no tuvo los tributos adeudos en tiempo oportuno, trayendo como consecuencia, la imposibilidad de satisfacer las necesidades de orden colectivo, por lo que era obligación del contribuyente no dejar transcurrir más del tiempo debido para realizar el pago de su obligación.

5.- Que lo cierto fue que el pago realizado se hizo fuera de plazo, y que independientemente, de lo argüido por el recurrente el incumplimiento del deber formal se encuentra materializado y este debió presentar en tiempo oportuno su declaración.

6.- En cuanto a la supuesta inversión de la carga de la prueba, el Representante de la Administración Tributaria Nacional, ratifica el criterio sostenido por la Gerencia Regional, en el sentido de que era deber de la contribuyente aportar las pruebas necesarias para avalar sus dichos.

7.- Por último, aduce el Representante del Fisco Nacional, en cuanto al otorgamiento de las medidas cautelares, que debe presentarte dos requisitos concurrentes, a saber: fomus boni iuris y el periculum in damni. Así indican que la pretendida apariencia de buen derecho es incongruente al pretender argumentar la infracción de una norma para suponer la apariencia del referido buen derecho que se reclama. Igualmente señala, que los apoderados de la que se siente lesionada, no aportaron prueba alguna que demuestre la presunción grave del derecho que se reclama.

Capitulo II

MOTIVA

Delimitaciòn de la Controversia

Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe dilucidar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2087, de fecha 26 de mayo de 2004 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en cuanto al incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, liquidando la cantidad a pagar de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96).

Del Falso Supuesto Alegado

Los Apoderados judiciales de la recurrente alegaron en su escrito, aunque con varios argumentos, el vicio de falso supuesto de hecho, en que supuestamente incurrió la Administración Tributaria, ello por cuanto- a su decir- la Gerencia Regional estableció una extemporaneidad en el pago de sesenta y nueve (69) días y no de un (1) solo día, tal como se desprende de la declaración presentada. Lo anterior deviene, según indican, por la circunstancia de no apreciar el hecho producido con el cheque Nº 38091766, es decir, de una irregularidad presentada en el Banco, por medio del cual se pretendió pagar una planilla distinta a la presentada por la contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C,A., transcurriendo más de tres meses para que la entidad bancaria devolviera el cheque de gerencia y liberara el dinero destinado al pago.

Los deberes formales son consagrados por el legislador como carga de los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria, bien sea en calidad de contribuyente o responsable. Tales deberes se derivan por la particularidad del hecho imponible y lo que este genera, pues el hecho económico realizado por los administrados y escogido por el órgano competente es el que otorga al ente político territorial el poder de constreñir al sujeto pasivo a su pago. Es por ello- por las particularidades del hecho económico sujeto a imposición- que al Estado le interesa que los administrados participen en la verificación y constancia del nacimiento del impuesto. Lo anterior, se justifica, por el deber, constitucional, de todos los ciudadanos de un determinado territorio a contribuir con las cargas públicas. Con esos antecedentes en cuenta, es que el Estado le impone a los sujetos pasivos, determinadas cargas, como son los deberes formales relativos a llevar los registros y libros en la forma debida, realizar las declaraciones en tiempo oportuno, informar a la Administración, inscribirse en los registros especiales, y son tales deberes precisamente, los que permiten que la Administración Tributaria realice las tareas de fiscalización, investigación y determinación- abstracción hecha de la tarea de determinación sobre base presuntiva, la cual es una excepción a la regla y procede cuando se han verificado ciertas acciones u omisiones específicas de los sujetos pasivos, pero debemos observar que las normas del Código Orgánico Tributario vigente, sujetan el nacimiento de esta facultad al incumplimiento de los deberes formales, o hayan sido, dichos deberes, cumplidos negligentemente.

Los deberes formales, son pues, obligaciones ineludibles de los sujetos sobre los cuales recae. Obligaciones de hacer y no hacer, y de dar- pago del impuesto- y es por ello que en el procedimiento de verificación por parte de la Administración, del cumplimiento de ciertos deberes, como por ejemplo mantener los Libros en el establecimiento, constatada la conducta contraria al deber, procede la sanción.

En nuestro Código Orgánico Tributario vigente, encontramos las disposiciones relativas a los deberes formales, en varias disposiciones tales como los Art. 145 al 147, ambos inclusive, específicamente en el Capítulo II del Título IV del mencionado Código denominado “Deberes Formales de los Contribuyentes, Responsables y Terceros”. Luego puede observar quien decide, que tales disposiciones están concatenadas a la Sección Primera del Capitulo II del Título III eiusdem, denominado “De los Ilícitos Formales”, donde nuevamente, a pesar de que dicha sección se refiere a las sanciones de los incumplimientos de la referencia, se menciona la inobservancia de las acciones u omisiones debidas por los contribuyentes, responsables y terceros- Art. 99- luego tales deberes son discriminados, de acuerdo a los grupos, por definirlo de alguna manera, mencionado en dicho Art. 99. Así tenemos los ilícitos formales relativos al deber de inscribirse ante la Administración Tributaria- Art. 100 del Código de la materia-; ilícitos formales relacionados con la obligación de exigir y emitir comprobantes- Art. 101 de la mismo Código-; ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar registros y libros especiales- Art. 102 eiusdem-; ilícitos formales relativos a la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones- Art. 103-; ilícitos formales relativos a la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria- Art. 104-; e ilícitos formales relativos a la obligación de informar y comparecer ante la Administración Tributaria- Art. 105 del Código Orgánico Tributario. Tales deberes, igualmente, se encuentran concatenados con las leyes especiales, aumentando, de esta manera, los deberes impuestos a los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria.

Igualmente en la Sección Tercera del Capítulo II del Código Orgánico Tributario denominado “De los Ilícitos Materiales” se encuentran las sanciones por el incumplimiento de la obligación de dar en la relación tributaria, es decir, pago del impuesto. Obsérvese, que no existe una denominación de “deber material” en nuestra Ley marco tributaria, pero el legislador sí distinguió el ilícito calificándolo de material, radicando la diferencia entre ambos ilícitos, en la naturaleza de la obligación incumplida, pues en los ilícitos formales, las obligaciones son de hacer y no hacer, y en los ilícitos materiales el incumplimiento radica en una obligación de dar. Ello puede justificarse, además de la naturaleza antes anotada, por la magnitud del ilícito, pues aunque no califica como una conducta irrita capaz de privar de libertad al trasgresor, sí es de una magnitud mayor a la sanción de cualquier otro deber, pues el Estado dejo de percibir el dinero del impuesto que le correspondía por Ley, o le fue entregado pasado el tiempo oportuno.

Es de resaltar que en el caso de marras, la sanción impuesta por el SENIAT, fue por un ilícito material, a saber, el enteramiento extemporáneo de las cantidades retenidas en materia de Impuesto Sobre la Renta, como bien lo afirma la Representación Fiscal, ilícito sancionado en el Art. 113 del Código Orgánico Tributario vigente, y el cual establece una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) de dicha cantidad. La anterior sanción se debió, según el ente fiscal, a que enteramiento de las cantidades debidas fue realizada con sesenta y nueve (69) días de retraso al último día del lapso establecido, cual era el día 7 de agosto de 2003, por ello se impuso sanción por un total de, entre multa e intereses moratorios, de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96), según, las Planillas de Liquidación número 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, confirmadas por el Recurso Jerárquico.

Ahora bien, como otrora señalamos, los apoderados de la que se siente lesionada, alegaron el vicio de falso supuesto de hecho. A tal evento, es menester, siempre, remitirse a las pruebas existentes en autos, a fin de verificar sí, efectivamente, la Administración Tributaria incurrió en el vicio denunciado.

Tenemos, entonces, que a fojas cuarenta y siete (47) del expediente consta la Declaración Nº 000012256, Forma 13 (formulario para enterar las retenciones de impuesto sobre la renta efectuada a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país) recibida por el Banco Industrial de Venezuela, con sede en Plaza Venezuela, en la taquilla del SENIAT en fecha 08 de agosto de 2003, de la cual puede verse la impresión de la máquina bancaria que además establece: “MINISTERIO DE FINANZAS”- ello es importante resaltar, ya que el Representante Fiscal aduce que en el pago realizado “solo se evidencia un sello del Banco más no su validación”, lo cual es un argumento carente de solidez y por demás temeroso, pues en líneas posteriores establece que “ahora bien, si bien es cierto que la Gerencia de Contribuyentes Especiales no hace mención de este detalle en la Declaración, se aprecia que independientemente de tal situación, la contribuyente incurrió en la presentación extemporánea de las mismas”, ya que se puede apreciar que fue validado por el banco el inicial pago, en el momento mismo de su recibimiento por la entidad bancaria-. Igualmente consta en el expediente judicial a fojas cincuenta (50) la declaración realizada ante el Banco Industrial de Venezuela Nº 000012256, Forma 11 (formulario para enterar retenciones de impuesto sobre la renta a personas naturales residentes en el país) en fecha 08 de agosto de 2003, recibida por el cajero Nº 2. También consta la certificación de pago de impuestos emitida por el mencionado banco en la misma fecha 08 de agosto de 2003. Por otra parte, tenemos, que el lapso para realizar el enteramiento por parte de la compañía POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., vencía en fecha 7 de agosto del 2003, ello conforme la designación de contribuyente especial realizado por la Administración Fiscal, en fecha 12 de mayo de 1995- lo cual fue admitido por el contribuyente y ajeno a la presente controversia-, en concordancia con el calendario para contribuyentes especiales del año 2003 y el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones. En consecuencia, tal como lo establece la Representación Fiscal, el incumplimiento del deber formal se concreto, pues la misma contribuyente admitió dicha circunstancia cuando indica en su escrito recursivo que el retardo que se configuró fue de un (01) día y no de sesenta y nueve (69) como afirma la Administración.

Siguiendo con la misma línea de análisis y apreciando las pruebas existentes en autos, tenemos que consta al folio cincuenta y tres (53) del expediente judicial declaración de impuesto Nº 1100000695437-7, Forma 13 (formulario para enterar las retenciones de impuesto sobre la renta efectuada a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país) realizado ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003 recibida por el cajero Nº 3. Igualmente consta a fojas cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, declaración de impuesto Nº 1100000695438-5 Forma 11 (formulario para enterar retenciones de impuesto sobre la renta a personas naturales residentes en el país) realizado ante el Banco Industrial de Venezuela en fecha 15 de octubre de 2003 recibida por el cajero Nº 3. Igualmente consta el estado de cuenta del contribuyente donde puede observarse el monto destinado a la realización del cheque de gerencia para el enteramiento del impuesto retenido, esto es al folio doscientos nueve (209). Esta Juzgadora también pudo observar la carta enviada al Banco Industrial de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 2003, a fojas doscientos veinte (220) del expediente judicial, por el ciudadano H.J.T.D. solicitando la devolución del cheque de gerencia Nº 38091766, ya que este a la hora de la compensación presentó irregularidades, lo cual fue enviado, también al Gerente de recaudación del SENIAT. De la misma manera consta al folio doscientos cuarenta (240) del expediente judicial el alcance Nº 01 del Acta Nº 09-2003-08-19, de fecha 01 de septiembre de 2003 emanado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT aclarando que el enteramiento por el monto correspondiente al pago de la contribuyente fue realizado por distintos medios de pagos y sujetos pasivos, es decir, que se había registrado un enteramiento por un monto igual al que debía la recurrente, es decir, de Bs. 84.136.301, pero obedecía al pago de varios contribuyentes y realizado por medios distintos, lo que lleva a concluir que el pago realizado por POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., inicialmente en fecha 08 de agosto de 2003, nunca fue enterado en arcas fiscales.

Ahora bien, cierto es que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de SENIAT, tal como lo indican los apoderados de la contribuyente, estuvo en conocimiento de los hechos suscitados con el medio de pago realizado por la compañía POLICLINICA METROPOLITANA, C.A. Sin embargo tal circunstancia no es óbice para que el contribuyente pretenda excusarse por el incumplimiento generado, pues esta, igualmente, debió, al momento de tener conocimiento de la irregularidad generada, realizar el enteramiento respectivo con la disponibilidad de otros fondos, aunque ya el cumplimiento estaba fuera de plazo como precedentemente se señaló, pues era su deber ser diligente en el cumplimiento de sus deberes formales y demás obligaciones tributarias. Además no se observa, amen de no haber sido legado, ninguna causa eximente de responsabilidad tributaria, y insiste este Despacho que obligaciones a cargo de los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria son ineludibles y deben, en consecuencia, cumplirse diligentemente. Así se Declara.

En cuanto al alegato de la contribuyente referido a la imposibilidad en que se encontraban para realizar un nuevo pago, aún cuando no indican cual era la imposibilidad y tampoco aportan documentos probatorios para avalar tal argumento, en líneas posteriores a la anterior afirmación, en su escrito de impugnación, los apoderados de la contribuyente justifican tal proceder en que lo que correspondía enterar era dinero retenido de terceros y no propio, por lo que sí se encontraban en una imposibilidad de realizar el pago.

A tal efecto, es necesario traer a colación lo prescrito por los Art. 25 y 27 de nuestro Código Orgánico Tributario vigente, los cuales prescriben: Art. 25 “Responsables son los sujetos pasivos que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben por disposición expresa de la ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a los contribuyentes”. Art. 27 “Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente. Omissis

. De lo expuesto puede evidenciarse que la contribuyente de marras tiene la calidad de responsable directo con respecto a las cantidades retenidas por concepto del Impuesto Sobre la Renta. Igualmente se detalla que una vez realizada la retención al sujeto obligado al pago, el agente retenedor- en el caso sub judice POLICLINICA METROPOLITANA, C.A.- es el único responsable ante el Fisco de las cantidades retenidas, siendo un deber de dicho contribuyente enterar las mencionadas cantidades dentro del plazo que al efecto tenía para ello, como un deber ineludible a su cargo. En consecuencia, lo suscitado en el caso de autos sobre el enteramiento del importe del impuesto retenido a personas naturales y jurídicas y comunidades domiciliadas en el país, no es causa suficiente para enunciar semejante afirmación, es decir, el hecho de que la compañía que se siente lesionada estaba en la imposibilidad de realizar otro pago ya que los fondo a enterar eran retenido de terceros y no propios, pues esta era la única responsable ante el Fisco Nacional del importe retenido a los contribuyentes y como tal debía cumplir con sus deberes, como el pago en tiempo hábil, y aún generándose lo esgrimido por el cheque de gerencia, debía, cumpliendo con su carga de deberes impuestos y además con las diligencia propia del caso, proceder a enterar el dinero debido a la Administración Nacional, el cual ya de persé estaba fuera de plazo, y no esperar a que el Banco Industrial liberara los fondos destinados, inicialmente al enteramiento, para proceder a cumplir con su obligación. Así se Declara.

En cuanto al alegato esgrimido por los apoderados de la sociedad recurrente referido a que“(…) para la Administración Tributaria la única prueba de pago de una obligación por parte del deudor (el contribuyente) es que el mismo aparezca reflejado en el sistema SIVIT, lo cual implica, de tal suerte que la satisfacción del crédito depende de la propia declaración o comprobación del acreedor y no del cumplimiento de la obligación de pago (…)”, lo que contraría los Art. 39 y 41 del Código Orgánico Tributario.

Cierto es que la extinción de la obligación debida al Fisco se extingue por el pago de conformidad con el Art. 39 de nuestro Código Orgánico Tributario. Ahora bien, cierto es también que la Administración Tributaria no puede exigirle a los sujetos pasivos que la obligación tributaria se extingue cuando el denominado sistema “SIVIT” refleje tal situación, pues de tal manera se estaría exigiendo más que el pago de la obligación lo cual a todas luces contraría nuestra Ley marco. Sin embargo, tal como hace observar a este Juzgado la Representación Fiscal, el supuesto enteramiento, nuca fue tal, es decir, nunca hubo un enteramiento por parte de la contribuyente retenedora, y así lo admiten los apoderados de la contribuyente cuando afirma que hubo que esperar más de tres meses a que la institución financiera liberara lo fondos, lo que da cuenta de que el enteramiento nunca fue puesto a disposición de la Hacienda Nacional y de lo cual estaba en conocimiento la contribuyente. Así se Declara.

III

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los Abogados C.B.M. y M.C.P., titulares de las cédulas de identidad números V-9.911.015 y V-12.105.247, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 60.320 y 78.423, también respectivamente, los cuales fungen como apoderados judiciales de la contribuyente POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00069898-8, contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GCE/DJT/2004-2187 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra las Planillas de Liquidación número 111001349002680 y 111001349002681, ambas de fecha 15 de octubre de 2003, en cuanto al incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, imponiendo la cantidad a pagar, por concepto de multa e intereses moratorios, de ciento un millones ciento cincuenta mil novecientos noventa y un bolívar con noventa y seis céntimos (Bs. 101.150.991,96).

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres de la tarde (3:00 P.M.) a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. G.G.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:25 p.m.

Asunto: AP41-U-2004-000128

BEOH/GG/as.