Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 16 de Junio de 2008

SIN LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el abogado I.C. D’ ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., contra el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se ratifica el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado accionado, esto es, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto Residencial. El apartamento identificado con el número 601 se encuentra ubicado en el piso 6 del edificio; tiene una superficie general aproximada de Trescientos Metros Cuadrados con Treinta y Cinco Centímetros cuadrados (300.35 mtrs2) distribuido en Doscientos Veintiséis Metros Cuadrados con Diecinueve Centímetros Cuadrados (226,19mtrs2) de área techada y Setenta y Cuatro Metros Cuadrados con Dieciséis Centímetros Cuadrados (74,16 mtrs2) de área de terraza descubierta. Sus linderos particulares son: NORTE: El apartamento 602, por el SUR: la fachada sur del edificio; por el ESTE: el pasillo de circulación peatonal que da acceso a los apartamentos; y por el OESTE: la fachada oeste del edificio. Es un apartamento tipo 2 y el cual consta de tres (3) habitaciones con su baño incorporado, vestier, closet, más una habitación de servicio con su baño incorporado, una cocina, un salón de comedor, un baño de visita, una sala principal, un balcón y una terraza. Le corresponde un maletero identificado con el número 65 ubicado en el piso 2 del edificio de estacionamiento, con una superficie aproximada de Dos Metros Cuadrados con setenta y Un Centímetro (2,71mtrs2), sus linderos particulares son: NORTE: con el maletero Nº 64; SUR: con el maletero Nº 66, ESTE: con la fachada este del estacionamiento; y OESTE: con el área de estacionamiento. Igualmente le corresponden dos puestos de estacionamiento identificados con los números 96 y 97, ubicados en el 2 piso del edificio anexo de estacionamiento; los particulares linderos del puesto 96 son: NORTE: con el puesto Nº 94; SUR: con el puesto número 98; ESTE: con el puesto número 97; y OESTE con canal de circulación interno y los particulares linderos del puesto 97 son: NORTE: con el puesto número 95; SUR.: con el puesto número 99; ESTE: con los maleteros; OESTE: con el puesto número 96. A dicho apartamento le corresponde un porcentaje sobre los derechos y las obligaciones del condominio del 1.688%.

Se levanta la medida cautelar innominada dictada en fecha 15-05-2008 por este Juzgado Superior, consistente en la suspensión de la ejecución de la medida preventiva de secuestro decretada en fecha 11 de marzo de 2008 por el juzgado accionado; por lo tanto se ordena oficiar al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta, para que proceda a la ejecución de la misma.

Se condena en costa a la parte accionante, ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., titulares de los pasaportes extranjeros Nros. B007997 y B007913, por considerar este tribunal superior que su actuación en el presente juicio es temeraria. Es todo. El Tribunal le informa a las partes que el texto íntegro de la sentencia será publicado dentro de los cinco (5) días continuos al día de hoy, de conformidad con la sentencia de fecha 01-02-2000 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es todo.”

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Se inicia la acción de a.c. en fecha el 9 de mayo de 2008, por solicitud interpuesta por el abogado I.J.C. D’Enjoy, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., plenamente identificados, contra el auto dictado el 11 de marzo de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto residencial.(…)

   En el escrito contentivo de la acción de a.c., el abogado I.C. D’ Enjoy, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., parte demandada en el juicio principal de Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios, argumentó, entre otras cosas, lo que se transcribe a continuación:

   Que “... en el juicio principal los actores pretenden la resolución de los siguientes contratos, todos autenticados ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en el siguiente orden: 1) El autenticado en fecha 10 de agosto de 2005, bajo el N° 59, Tomo 64, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; 2) El autenticado en fecha 15 de Noviembre de 2005, bajo el Nº 20, Tomo 95, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; 3) El autenticado en fecha 23 de mayo de 2006, bajo el N° 32, Tomo 44, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (…) se evidencia del contenido del libelo y de su petitorio, que los actores fundamentan su pretensión, en la impretendida y aparente falta de pago del precio del inmueble, cuya resolución contractual pretenden, y solicitan como medida cautelar, específicamente en el capítulo VI, del escrito libelar, titulado como pretensión cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que el tribunal acuerde medida de secuestro sobre el inmueble objeto de los contratos cuya resolución pretenden. (…) dicha medida de secuestro el tribunal que señala como agraviante, la acuerda por auto de fecha 11 de marzo de 2008, fundamentándola en la causal prevista en el artículo 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y ordena su materialización mediante oficio Nº 18353-08 de esa misma fecha, dirigido al Juez Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial. (…) en el juicio principal se demandó la resolución de todos los contratos por la aparente falta de pago del precio del inmueble, y de allí que el ejercicio del derecho a la defensa de sus representados se centre en la discusión judicial que evidencie en juicio si sus representados cumplieron o no, con las obligaciones contractuales asumidas y que en realidad demuestren si pagaron o no, el precio ofertado por el inmueble en discusión, insiste en que la litis quedó trabada en discutir sobre la resolución y cumplimiento contractual de la opción de compraventa. (…) de los documentos fundamentales aportados con la demanda, se desprende de los documentos autenticados ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 15 de Noviembre de 2005, bajo el Nº 20, Tomo 95, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; y en fecha 23 de mayo de 2006, bajo el Nº 32, Tomo 44, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; que los mismos contienen dos (2) modalidades de contratos totalmente distintos, los cuales son: a) Acuerdo de prórroga del contrato de compromiso compra venta y segundo y último acuerdo de prórroga del contrato de compromiso compraventa originado y autenticado preliminarmente, ante la Notaría antes dicha, en fecha 10 de agosto de 2005 bajo el Nº 59, Tomo 64. B) Un contrato de comodato, sobre el mismo inmueble y a favor de sus representados. (…) en los tres contratos aportados, se ratifican dos figuras jurídicas totalmente distintas, contenidas en un mismo documento, a saber: una opción de compraventa y un comodato. Insistiendo que el primer contrato cumple con los requisitos de un contrato de venta, cuyo perfeccionamiento es el pago del precio, y el otro, o sea el comodato, es un préstamo de uso, gratuito, donde no influye el precio de la cosa, dada que su naturaleza es el préstamo de uso, sin contraprestación económica. (…) en los contratos autenticados en fecha 15 de Noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2006 se desprende lo siguiente. (…) si bien es cierto que sus representados se les ha querellado en base a un aparente y en discusión resolución contractual, por una aparente y en discusión, de falta de pago del precio de la opción, y que en base a ello puede ser decretado el secuestro, tal y como lo prevé, el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; no es menos cierto, que a sus representados no se les ha intimado, en su carácter de comodatarios, a ponerle término al referido comodato, aunado al hecho verdadero que no existe previa demanda de parte, en esta caso por el comodante, quienes son los mismos actores, a objeto de tratar de resolver el comodato existente y que forma parte integrante de los documentos autenticados en fechas 15 de Noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2006, independientemente que estén condicionados (el comodato) a futuro, bajo la condición que (…) condición ésta que sería materia de fondo para decidir en sentencia definitiva, si se cumple o no tal condición, a objeto de evitar prejuzgar sobre el fondo de la controversia. (…) al no existir previa demanda de parte, por resolución de contrato de comodato, conlleva a la violación inexcusable y absoluta de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por los jueces naturales, violando de manera flagrante el principio nemo iudex sine actores, contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil. (…) lo expuesto conlleva a insistir impretermitiblemente, en que no existe ni en los fundamentos de hecho, ni en los fundamentos de derecho, ni mucho menos en el petitorio de la demanda que cursa ante el tribunal que señala como agraviante, la resolución contractual del comodato, de que como ya se dijo no existe previa demanda de parte, ya que lo único que existe, es una demanda por resolución de contrato de opción de compraventa, por una aparente y en discusión falta de pago del precio y cuyo comodato permanece vigente, hasta tanto no sea resuelto en juicio contradictorio, no introducido hasta la presente fecha. (…) si bien es cierto que para demostrar la improcedencia de la medida de secuestro acordada por auto de fecha 11 de marzo de 2008, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, prevé un procedimiento para evitar su materialización, no es menos cierto que si no existe demanda previa (art. 11 C. P. C.) (sic) no puede existir ni la apertura de cuaderno de medidas, ni mucho menos defensas, contra dicho decreto, por ausencia absoluta de procedimiento precio, o demanda de parte, lo que hace nulo de nulidad absoluta, tal resolución del tribunal, ya que sus representados, no se les ha citado, no existe demanda que los cite con el carácter de comodatarios, ello sumado a la inexistencia absoluta que evidencie la procedencia de la medida de secuestro contenida en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuando medie un comodato. Dicho procedimiento (en el cuaderno de medidas) aunque se encuentre pendiente, es absolutamente nulo, por cuanto no existe demanda previa por resolución de contrato de comodato, lo cual no puede ser convalidado o consentido, por tratarse de violaciones de estricto orden público por no existir acción. (…) no cabe entonces la menor duda, que la ley no le da la posibilidad a sus representados de agotar ningún recurso, cuando el proceso es nulo, ni mucho menos cuando el proceso no existe, es decir, no hace falta agotar el procedimiento contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil cuando se le ha desconocido a sus representados el carácter de comodatarios, sin que medie previamente demanda de parte, ya que la demanda que existe es por resolución de contrato de opción de compraventa, pero nunca, por resolución de contrato de comodato, fíjese que en el petitorio libelar nunca fue peticionada la resolución del contrato de comodato independientemente que tal figura se encuentre subsumida en los contratos autenticados y acompañados al juicio principal.

   En la decisión dictada el 11 de marzo de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró lo siguiente:

   “Vista la diligencia de fecha 04.03.2008 suscrita por la abogada H.P., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 65.557, en su carácter de coapoderada judicial de los ciudadanos Filippo Raffa y A.B.P., mediante la cual da cumplimiento al auto dictado por este Juzgado en fecha 29.02.08 y ratifica la solicitud de la medida preventiva de secuestro sobre le inmueble identificado en el escrito libelar conforme a lo previsto en el artículo 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, el tribunal para proveer observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24.01.2006 pronunciada en el expediente Nº 05-000395 expresó: ...omissis...

   De acuerdo al criterio precedentemente trascrito para el decreto de la medida cautelar de secuestro con fundamento a la referida causal se requiere que el bien objeto del contrato de opción de compra se encuentre en posesión de la parte accionada y que además, ésta no haya pagado el precio de venta.

   En el caso estudiado se observa que la medida cautelar solicitada es procedente en función de que existen elementos para suponer que se cumplen los dos extremos antes señalados, toda vez de que conforme a los señalamientos efectuados en el libelo, en el escrito de reconvención y la diligencia presentada por la parte actora en fecha 04.03.08 que cursa a los folios 3 y 4, emergen elementos que permiten por lo menos presumir –sin ánimo de prejuzgar- la falta de pago en el precio de la cosa vendida y que además, la parte accionada a pesar de la anterior circunstancia se encuentra en posesión de la cosa o bien vendido, lo cual conlleva a considerar cumplidos los extremos que fueron precisados en el fallo parcialmente trascrito y en consecuencia, se decreta preventivamente MEDIDA DE SECUESTRO sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño de este Estado (...). Dicho inmueble deberá ser dejado en posesión de la depositaria judicial que a tal efecto designará el Juez Ejecutor de Medidas, y a quien en forma expresa se le exhortará para que se abstenga de entregar el mismo a la parte actora.

   El anterior pronunciamiento en modo alguno podría enfocarse como un adelanto de opinión, en virtud de que tendrán las partes la oportunidad en la etapa probatoria de demostrar o afianzar sus dichos y defensas.

   Para la práctica de dicha medida, se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que de cabal cumplimiento a la misma (...).

   En fecha 26-05-2008 la Dra. Jiam S.d.C. en su condición de Jueza del Juzgado Accionado, esto es Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial de este estado consignó escrito constante de nueve (9) folios útiles y doscientos treinta y seis (236) folios anexos, los cuales están agregados a los folios 37 al 282 de la 2ª pieza de este expediente. En dicho escrito la encargada del Juzgado Accionado expresó: “Que la demanda instaurada por los ciudadano Filippo Raffa y A.B.P. en contra de M.T.P.M. y G.M.L., tiene como objeto la resolución del contrato de “compromiso de Compra venta” celebrado el 10-08-2005. (…) una vez citada la parte accionada consta que este en su escrito de contestación y reconvención argumentó: (…) igualmente con relación a la demanda de mutua petición planteada se observa que los sustentos de hecho alegados se circunscriben a los siguientes; (…) de lo reseñado se extrae que la parte accionada-reconviniente al momento de contestar la demanda –oportunidad que tiene la parte accionada para manifestar todas las defensas que a su juicio sean procedentes, concentró sus defensas en el presunto pago de la obligación plasmada en el contrato objeto de esta demanda, y no en los aspectos que guarden vinculación con la resolución del contrato de comodato, los cuales ahora pretende dilucidar por la vía constitucional. (…) no es cierto que este Juzgado haya actuado en forma ilegal o inconstitucional al proceder a admitir la demanda de resolución de opción de compra-venta, ni menos al proceder a decretar las medidas cautelares de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar las cuales fueron peticionadas por las partes intervinientes durante el curso del proceso, que tampoco es cierto que el tribunal haya decretado la medida de secuestro sin que exista o medie la existencia de un proceso, o que haya vulnerado el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es obvio que existe una demanda en trámite y que el tribunal decretó las providencias cautelares que a su juicio eran procedentes a fin de garantizar a las partes las resultas, tanto de la demanda como de la reconvención. (…) por el contrario, consta de las copias que acompañan que emerge que ese juzgado admitió la demanda de resolución de contrato de opción de de compra venta y procedió a decretar la medida de secuestro con fundamento en el numeral 5 del artículo 599, luego de haber exigido la ampliación de la prueba a la parte actora e igualmente, procedió a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el hoy quejoso con motivo de la demanda de mutua petición, en donde tampoco alegó los hechos que pretende que sean discutidos en sede constitucional. (…) de igual forma, se desprende de los recaudos que anexa que el hoy quejoso no formuló oposición a la medida de secuestro y que según como fue reseñado en el auto emitido en fecha 10-04-2008 se apertura ope legis la articulación probatoria a fin de resolver sobre la ratificación o suspensión de la medida cautelar decretada, y que ahora se pretende cuestionar mediante vía constitucional, a pesar de que existen dentro del ordenamiento jurídico vías procesales expeditas, y que la referida articulación probatoria en los actuales momentos precluyó; y que sin embargo el tribunal no ha emitido la resolución correspondiente, por cuanto se está a la espera de las resultas de la prueba de informes que el hoy querellante promovió a fin de que mediante rogatoria librada al Ministerio del Poder Popular para Exterior y Justicia (sic) para que se sirviera oficiar al Banco Surinverst, S.A Montevideo, UY, ubicado en la ciudad de Montevideo, Uruguay a fin de que suministre al tribunal informaciones que a su juicio resultan indispensables para resolver sobre la vigencia de la medida cautelar de secuestro. (…) conviene puntualizar que por otro lado, consta de las actas del expediente que la parte actora-reconvenida formuló oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, que se tramitó la articulación probatoria y que este juzgado en forma tempestiva resolvió dicha oposición mediante fallo emitido en fecha 20-05-2008, desestimándola. (…) no es cierto que el Tribunal que dirige haya procedido de espaldas a la ley propiciando que se produzca la materialización del contrato de comodato en forma anticipada, y sin que medie la existencia de un proceso judicial. (…) resulta infundado, injusto, señalar que el tribunal propició las violaciones de las normas denunciadas como lesionadas, por cuanto en todo caso será en la oportunidad de dictar sentencia el momento en que el tribunal procederá a emitir juicio sobre la resolución demandada y sobre la vigencia del llamado contrato de comodato, y en torno de los planteamientos efectuados por el reconviniente en su escrito en donde no hizo referencia a los hechos que se alega en este caso, sustento de amparo. (…) todo lo antecedentemente señalado conlleva a dictaminar que la acción de a.c. es inadmisible con fundamento en aplicación del quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de los artículo 5 y 6.5 de la misma ley orgánica de amparo.

   En la audiencia constitucional celebrada en fecha 05-06-2007, el apoderado de la parte querellante alegó lo siguiente:

   (…) a manera de punto previo y con la finalidad de contradecir y solicitar la aplicación preferente y establecido en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil mediante la cual el tribunal que señalo como agraviante haciendo uso abusivo del derecho procede a impugnar la representación que ostento según se evidencia de instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar de este Estado, el tribunal agraviante haciendo uso desmedido de sus facultades procedió a dicha impugnación la cual fue sustentada mediante la sentencia de fecha 10-07-2006 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se declara la improcedencia de una acción de amparo evidenciándose que el apoderado quejoso invoco su representación en unas copias certificadas traídas de otro expediente por las facultades conferidas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en un poder apud acta el cual es válido únicamente en un solo juicio y para ese juicio y en el presente caso el poder que ostento se trata de un poder debidamente autenticado con facultades generales para actuar por ante cualquier tribunal de la República Bolivariana de Venezuela contemplada las facultades para interponer cualquier tipo de acciones como es el caso del amparo o recursos incluyendo las facultades contempladas en los artículos 154 y 217 del Código de Procedimiento Civil las cuales son las facultades que requieren facultades expresas más sin embargo dicha capacidad también me fue conferida por mis mandantes, es por ello que como punto previo en la sentencia de mérito solicito la aplicación preferente de los artículos 17 y 170 eiusdem por cuanto dicha defensa fue interpuesta teniendo amplio conocimiento de su manifiesta falta de fundamento. (…) por vía de consecuencia se le ordene al tribunal agraviante se abstenga en lo sucesivo de violarle a mis representados sus derechos constitucionales. Consigno en esta oportunidad el impreso de la sentencia de fecha 10-06-2006 proferida por la Sala Constitucional a los fines de que este tribunal corrobore que la impugnación al poder realizado por el agraviante constituye una defensa sin falta de fundamento y para cuya aplicación preferente solicito las correcciones contempladas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

   En la referida audiencia constitucional, la parte accionante en el juicio principal, alegó lo siguiente:

   (…) A todo evento debo solicitarle a este juzgado en sede constitucional declare la inadmisibilidad de la presente acción de conformidad con lo revisto en los artículos 5 y 6 cardinal 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Prevé el artículo 5 de la norma citada que se declarará improcedente la acción de a.c. cuando en el proceso que ha originado el amparo no se hallan agotado los recursos procesales preexistentes, cuyos recursos deben considerarse breves, sumarios y eficaces acorde con la protección constitucional que se quiera solicitar. En este sentido el accionante en amparo basa su acción en el hecho de que le fue acordada una medida de secuestro en franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Ahora bien establece el artículo 602 de la norma adjetiva civil un procedimiento sumario, breve y eficaz para todo justiciable que se vea afectado por alguna medida cautelar decretada por cualquier operador de justicia; en dicha incidencia debe la parte afectada necesariamente hacer oposición a los efectos de que se apertura el procedimiento previsto en los artículos 603 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Atendiendo al principio doctrinario de que todo juez de la República es constitucional y que en caso de violación de algún derecho fundamental deben éstos aplicar el remedio procesal existente para restituir los derechos y garantías vulnerados. Traigo esto a colación puesto que consta al folio 135 de la pieza Nº 1 del presente expediente que el hoy accionante en amparo no hizo oposición oportuna, o mejor dicho no hizo uso de los medios procesales preexistentes en la norma adjetiva civil para revertir la presunta violación de sus derechos constitucionales. De tal manera que siguiendo lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales este juzgado debe declarar inadmisible la acción de amparo incoada, puesto que el procedimiento previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es la vía procesal idónea y eficaz para que el presunto agraviado hubiese hecho uso de su derecho a la defensa, así pido quede establecido por este juez constitucional. Las cuales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales ha establecido el Alto Tribunal en Sala Constitucional son materia de orden público por lo que el juez constitucional en cualquier estado y grado de la causa en que observe que un procedimiento se encuentra dentro de los supuestos previstos en la norma citada debe forzosamente declarar su inadmisibilidad en resguardo al orden público. En tal sentido debo alegar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, puesto que habido un consentimiento tácito en la supuesta violación constitucional aquí alegada al no haber hecho oposición oportuna el presunto agraviado de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece el último aparte del numeral 4 del artículo 6 ibidem que se entiendo (sic) como consentimiento tácito todo aquel acto que entrañe signos inequívocos de aceptación. (…) En tal sentido debo indicarle a este tribunal que el supuesto comodato que dice tener el accionante con mis representados no es tajante, y ello se evidencia al folio 69 de la 1era pieza cuyo folio contiene el escrito de litis contestación presentado en el juicio seguido ante el Juzgado Segundo en lo Civil, ya que en él se desprende que el hoy accionante admitió que no existe tal contrato de comodato puesto que éste supuestamente había comprado y pagado el bien inmueble objeto de la medida de secuestro. De tal manera que al no ser un hecho controvertido en el proceso que se sigue en el juzgado presuntamente agraviante el hecho de que no exista tal contrato de comodato hace presumir a todas luces que la presente acción es temeraria y ello debe ser valorado en la definitiva por este juzgado a los efectos de la correspondiente condenatoria en costas tal como lo prevé el artículo 28 eiusdem. (…)Asimismo solicito a este juez constitucional con la venía de estilo se pronuncie sobre la temeridad de la presente acción de a.c. observando lo dicho por el hoy accionante al folio 69 del 1era pieza en la cual indica expresamente que no existe tal contrato de comodato, a los efectos de igualmente sobre la temeridad sobre la presente acción de amparo incoada debo consignar copias certificadas del expediente 1562-2008 que cursa ante el Juzgado segundo (sic) Ejecutor de los Municipios Mariño, García de este circunscripción judicial contentivo de la comisión enviada por el juzgado presuntamente agraviante a los efectos de practicar la medida de secuestro. En el presente expediente la parte accionante de manera maliciosa y temeraria ha pretendido haciendo (sic) amparar en el derecho internacional arrogarse una envestidura como supuesto diplomático todo para impedir a todo (sic) costa que se practique la medida de secuestro legalmente acordada en el contenido del expediente que aquí consigno se evidencia la consignación de supuesto pasaporte vencido, la supuesta credencial como funcionario del Ministerio de Relaciones Interiores del Uruguay que ha pretendido burlar a los tribunales de esta circunscripción para que le sea aplicada los privilegios establecidos en la Convención de Viena que regula las relaciones diplomáticas. En tal sentido pido a este tribunal en aras de garantizar la supremacía de la justicia ordene la investigación correspondiente a los efectos de que se determine sé estamos frente a la comisión de algún tipo penal prevista en el ordenamiento jurídico vigente. (…)

   En relación al escrito contentivo de la acción de a.c. el abogado I.C. D’Enjoy, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., parte demandada en el juicio principal, alegaron lo siguiente:

   (…) en el juicio principal se demandó la resolución de todos los contratos por la aparente falta de pago del precio del inmueble, y de allí que el ejercicio del derecho a la defensa de sus representados se centre en la discusión judicial que evidencie en juicio si sus representados cumplieron o no, con las obligaciones contractuales asumidas y que en realidad demuestren si pagaron o no, el precio ofertado por el inmueble en discusión, insiste en que la litis quedó trabada en discutir sobre la resolución y cumplimiento contractual de la opción de compraventa. (…) si bien es cierto que sus representados se les ha querellado en base a un aparente y en discusión resolución contractual, por una aparente y en discusión, de falta de pago del precio de la opción, y que en base a ello puede ser decretado el secuestro, tal y como lo prevé, el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; no es menos cierto, que a sus representados no se les ha intimado, en su carácter de comodatarios, a ponerle término al referido comodato, aunado al hecho verdadero que no existe previa demanda de parte, en esta caso por el comodante, quienes son los mismos actores, a objeto de tratar de resolver el comodato existente y que forma parte integrante de los documentos autenticados en fechas 15 de Noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2006, independientemente que estén condicionados (el comodato) a futuro, bajo la condición que (…) condición ésta que sería materia de fondo para decidir en sentencia definitiva, si se cumple o no tal condición, a objeto de evitar prejuzgar sobre el fondo de la controversia. Al no existir previa demanda de parte, por resolución de contrato de comodato, conlleva a la violación inexcusable y absoluta de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por los jueces naturales, violando de manera flagrante el principio nemo iudex sine actores, contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación a lo antes dicho según sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-10-2005, en el expediente 04-2706, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual establece: “…El a.c. es, conforme a la anotada clasificación, una garantía judicial de los derechos fundamentales.

   Peces-Barba, en la obra poco antes citada, en una clasificación propia de las garantías de los derechos fundamentales, al ocuparse de las garantías judiciales, distingue las garantías judiciales relativas a la regulación de los derechos (como por ejemplo el control de constitucional de las leyes) de las garantías judiciales relativas al ejercicio y disfrute de los derechos, y en esta última incorpora al a.c..

   Por lo tanto, el a.c. es una garantía judicial del ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales.

   Ahora bien, nuestra constitución consagra una serie de derechos fundamentales procesales, (que Peces-Barba incluye en los derechos de seguridad jurídica, y que en la clasificación de los derechos fundamentales de R.A. se ubican en los que éste denomina derechos a algo, y particularmente dentro de los derechos a organización y procedimiento); ejemplo de ello es el artículo 49 constitucional, en el cual se impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificada, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros; el 26, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales; y el 253, segundo párrafo, que impone el derecho a la ejecución de las sentencias.

   Estos derechos fundamentales procesales aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitarán las causas. (…)

   Todos los bienes jurídicos procesales a que se ha hecho referencia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él estarían garantizados tres aspectos del procedimiento:

   1. el acceso a la justicia: y al respecto se exige la constitucionalidad de los requisitos procesales y el reconocimiento al derecho a la justicia gratuita para incoar cualquier proceso, entre otros;

   2. el proceso debido: en el se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos que procedan; derecho a información de la acusación; derecho a formular alegaciones; derecho a probar; presunción de inocencia; publicidad del proceso; y el derecho a la invariabilidad de las sentencias, entre otros), y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas:

   3. el derecho a la ejecución de la sentencia. (Ver al respecto: J. G.P., El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2001).

      El contenido de estos derechos no asegura, por tanto, aunque contribuyan indirectamente a ello, que el juez acierte en cuanto al juicio estimativo o desestimativo de la pretensión; ni aseguran que la decisión que se dicte satisfaga las solicitudes que se le planteen en el sentido contenido en tales planteamientos. (…)

      Como muy pertinente y esclarecedor estima la Sala la siguiente opinión doctrinal respecto de lo que se viene tratando:

      La labor de selección e interpretación de las normas aplicables en los distintos pleitos y causas ante los tribunales de este país es algo que a ellos corresponde en virtud de la exclusividad de la potestad jurisdiccional que para ellos establece el artículo 117.3 CE (Constitución Española). (...) Ahora bien, carece de fundamento teórico alguno y de conexión con el resto de los contenidos dados al derecho a la tutela judicial efectiva el afirmar que todos tengamos un derecho fundamental a que ningún tribunal de este país, en ningún tipo de litigio, cometa un error patente o realice una aplicación del Derecho arbitraria o manifiestamente errónea. Porque, a fin de cuentas, esto es tanto como decir, con otras palabras, que todos tenemos derecho al acierto judicial, o, dicho en negativo, que tenemos derecho a que el desacierto no sea patente o arbitrario. A través de este expediente, la aplicación jurisdiccional del entero ordenamiento jurídico sustantivo y todas las apreciaciones fácticas realizadas por los órganos judiciales en cualquier tipo de proceso quedan sometidas por parte del Tribunal Constitucional en sede de amparo al rasero de lo arbitrario o de lo patentemente erróneo

      . (Borrajo Iniesta, Diez-Picazo Jiménez y F.F., El Derecho a la tutela judicial y el Recurso de Amparo, Civitas, Madrid, 1995, pp. 71-72).

      En vista de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, considera este tribunal superior en relación al planteamiento hecho por el accionante que no aparece tal violación en lo que respecta al procedimiento llevado en el juicio principal, ya que reza en autos a través de las copias certificadas que el mismo accionante suministro a este tribunal, que han estado a derecho desde el mismo momento en que fueron debidamente citados y en atención a esto han actuando como tales en donde se les ha brindado todos los derechos que están consagrados en la ley y procesalmente hablando consagrados en el Código de Procedimiento Civil, en atención a lo antes dicho el accionante dio contestación a la demanda y reconvino, ha solicitado medidas cautelares, ha promovido pruebas y en fin está ejerciendo plenamente los derechos que le corresponde tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia este tribunal considera que tal violación no existe por lo menos durante el procedimiento que se está llevando a cabo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE ESTABLECE.

      Al respecto mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2005, expreso lo siguiente:

      (…) Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2004, por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, que declaró inadmisible la acción de amparo.

      El 18 de enero de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Luis Vicencino Velásquez Alvaray, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

      Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

      El 7 de diciembre de 2004, los ciudadanos Sargentos Segundos (ARBV) O.J.T.R., J.L.S., D.A.A. y Distinguido (ARBV) J.M.G.B., asistidos por la abogada L.N. de Ramírez, interpusieron acción de a.c. ante la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, contra el auto de fijación para la audiencia oral y pública de sus defendidos dictado por el Tribunal Militar Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maturín, Estado Monagas por cuanto -a su decir- el mismo vulneró lo previsto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En el escrito contentivo de la solicitud de amparo, la defensora de los accionantes manifestó lo siguiente:

      1.- Que el 3 de noviembre de 2004, se celebró ante el “...Juzgado Militar Ad Hoc Décimo Quinto de Control...” la audiencia preliminar en la causa que se le sigue a sus defendidos por la presunta comisión de los delitos de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y abandono de servicio, previstos en los artículos 570, numeral 1º y 534 y 537 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 402, numerales 1, 2, 10, 13, 15 y 16 eiusdem, siendo que el 9 del mismo mes y año, el referido Juzgado remitió las actuaciones al Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

      2.- Que, el 30 de noviembre de 2004, recibieron boleta de notificación proveniente del Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual se les informaba que la audiencia oral y pública se efectuaría el 11 de enero de 2.005, a las nueve de la mañana.

      3.- Que, desde la fecha de la recepción de las actuaciones, 9 de noviembre de 2.004 y la fijación de la audiencia oral y pública, se observa “...que de una forma intencional, maliciosa y en perjuicio de (sus) defendidos...”, el Tribunal hizo caso omiso del lapso establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que la audiencia debió ser fijada no antes de quince días, ni después de treinta después de la recepción de las actuaciones, tal como ocurrió en el presente caso, pues la misma se fijó dos meses después, es decir, el 11 de enero de 2.005, aunado a que sus defendidos se encuentran detenidos en La Pica desde el 22 de noviembre de 2.003.

      4.- Que tal conducta por parte del Tribunal de la causa constituye un “...retardo procesal injustificable e indigno de un Estado de Derecho...”, lo cual vulnera el contenido del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en concordancia con los artículos 23 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

      El 14 de diciembre de 2004, la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, declaró inadmisible la acción de amparo de autos, en los términos siguientes:

      En el presente caso este Órgano Jurisdiccional, estima que el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho, en virtud, que no consta que la accionante(...), haya utilizado el medio procesal ordinario previsto en el artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, el cual otorga la facultad a las partes, de ejercer el recurso de apelación de auto, mediante el cual el Tribunal Militar Quinto de Juicio (...), fijó la realización de la audiencia oral (...), por ser una decisión recurrible observando esta alzada que la accionante ha tenido a su alcance el medio procesal adecuado (...)

      En consecuencia, estima esta Corte Marcial, (...), que la falta del ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...

      .

      Pasa la Sala a resolver sobre la presente consulta, y a tal efecto, se observa:

      El Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, fijó la celebración de la audiencia oral y pública el 11 de enero de 2.005, lo cual, a criterio de la accionante, vulneró el contenido del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que excedió el lapso previsto en el referido artículo, aunado a la omisión de los nombres de los jueces que integrarán el Tribunal que conocerá de la causa, lo cual a su criterio, vulneró la norma contenida en el artículo 7, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como los artículos 23, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

      La norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

      En primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando:

   1. el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y b) cuando el accionante pudo disponer de los recursos administrativos o de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente.

      Ahora bien, tal como se desprende del escrito, los apoderados judiciales de los accionantes estaban impugnando la decisión dictada por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, que fijó la celebración de la audiencia oral y público para el 11 de enero de 2.005, fecha que excede del lapso previsto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la falta de identificación de los jueces que integrarán el Tribunal de la causa.

      Al respecto, los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

      “Artículo 447: Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

      (...)

      4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

      5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (...)".

      De conformidad con lo expuesto, la Sala juzga que el requisito del agotamiento previo del medio judicial preexistente no se encuentra satisfecho, toda vez que no se evidencia que la abogada defensora haya utilizado el medio idóneo establecido para impugnar la decisión dictada, a saber, la apelación, cuya procedencia, de ser acordada por el Juez de la causa, podía restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada.

      En el mismo orden de ideas, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:

      (...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

      Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

      No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

      En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

      (Sentencia n° 2369 de esta Sala, del 23 de noviembre de 2001, caso: M.T.G. y otro).

      Asimismo, dispuso sentencia de esta Sala número 1496 del 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R., lo siguiente:

      De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

      Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito inter subjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.

      Debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto...

      .

      Como se observa, la acción de amparo no es admisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de ejercer los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para el supuesto de que se trate, que en el caso de autos, es el recurso de apelación, conforme a lo expuesto ut supra.

      Visto que el accionante se abstuvo de defenderse a través de la vía ordinaria, esta Sala reitera el siguiente criterio, sostenido en diversos fallos:

      (...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)

      (Sentencia n° 2581 de esta Sala, del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G.).

      Al respecto este Tribunal Superior una vez realizadas la revisión de las actas específicamente la acción de amparo contra el auto dictado en fecha 11-03-2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto Residencial. En virtud de que se apertura un procedimiento por ante el prenombrado juzgado, es decir, en el juicio principal de resolución de contrato y daños y perjuicios, donde la parte accionante estaba a derecho para ejercer todos los recursos necesarios para que ejerciera su defensa dentro de los lapsos establecido en el Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que el tribunal donde se lleva a cabo el juicio principal admitió la demanda de resolución de contrato daños y perjuicios y procedió a dictar la medida de secuestro con fundamento en el numeral 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil luego de haber exigido la ampliación de la prueba a la parte actora e igualmente, procedió a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por quien ejerció la acción de amparo con motivo de demanda de mutua petición. Igualmente el quejoso a través de esta acción no formulo oposición a la medida de secuestro y que en el auto admitido en fecha 10-04-2008 se apertura ope legis la articulación probatoria a fin de resolver la medida cautelar decretada, en éste particular este tribunal indica que mediante vía constitucional no se puede pretender ejercer una acción de suspensión de medidas cautelares omitiendo una vez constituida los remedios procesales ordinarios y extraordinarios como lo son la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria inclusive, tal como lo refiere la sentencia Nº 2581 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 11-12-2001, caso R.M.G.. Por lo tanto la acción de inconstitucionalidad tiene por finalidad clara excluir del mundo jurídico total o parcialmente un acto que haya violentado normas constitucionales; ésta distinción debe formularse a título general, esto es el a.c. ante la ausencia del medio idóneo, que tiene por finalidad la obtención de protección inmediata y actual de derechos constitucionales violados, efectos que no pueden obtenerse por medios especiales u ordinarios; en suma si la violación a una norma constitucional puede subsanarse incluido el restablecimiento de la situación jurídica lesionada a través de otra acción, no sería procedente el a.c.. Sí por el contrario la violación a un derecho constitucional no puede repararse ni subsanarse sus efectos a través de otros recursos o acción, bien por lo duradero y por ello ineficaz su procedimiento o bien por la estructura de su forma procesal entonces sí procedería la acción de a.c.; en consecuencia, esta acción de amparo interpuesta lo que busca es ordenar la suspensión del decreto de la medida de secuestro de fecha 11-03-2008 sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 601 que forma parte del conjunto residencial denominado El Morro de la Mar, especificados anteriormente sus medidas y linderos al inicio de este fallo, es declarada INADMISIBLE por este tribunal superior, en virtud de que el accionante debe disponer de los recursos ordinarios, la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. En primer termino, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento que todo juez de la republica es constitucional y a través de l ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y cuando el accionante pudo disponer de los recursos administrativos o de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente. De conformidad con lo expuesto este tribunal considera que el requisito del agotamiento previo del medio judicial preexistente no se encuentra satisfecho en atención de que no se ha agotado el medio idóneo dentro del procedimiento que se esta llevando en el tribunal de la causa principal, esto como causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al no haber hecho oposición oportuna el presunto agraviado de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y no a través de esta acción de amparo para que por medio de esta vía se resuelva el conflicto que corresponde a un tribunal natural donde se está llevando a cabo un procedimiento judicial que no aun no ha concluido. ASÍ SE DECIDE.

      En relación al alegato hecho por la parte accionante en el juicio principal a través del abogado P.B. al establecer este lo siguiente: “…De tal manera que al no ser un hecho controvertido en el proceso que se sigue en el juzgado presuntamente agraviante el hecho de que no exista tal contrato de comodato hace presumir a todas luces que el presente acción es temeraria y ello debe ser valorado en la definitiva por este juzgado a los efectos de la correspondiente en costas tal como lo prevé el artículo 28 eiusdem (…)”

      De conformidad con la sentencia Nº 320 de fecha 04-05-2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 00-0400, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual expresa lo siguiente:

      “En fecha 22 de junio de 1999, fue presentado ante la Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el expediente contentivo de la acción de a.c. incoado por los apoderados judiciales de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 1999 dictada por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.C., contra la sentencia pronunciada en fecha 13 de noviembre de 1.998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (…)

      En fecha 5 de agosto de 1998, el ciudadano A.C., solicitó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la calificación del despido injustificado de que había sido objeto por parte de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, y que se acordara su reincorporación a las labores habituales, así como el pago de los salarios caídos a razón de Cincuenta Mil Cuatrocientos Trece Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 50.413,35) diarios, desde la fecha de su despido y hasta el momento de su efectiva reincorporación. (…)

      La empresa demandada bajo la fórmula de “niega, rechaza y contradice”, se limitó a rechazar toda relación de trabajo con el demandante en la oportunidad de contestar la solicitud de calificación de despido.

      En fecha 11 de noviembre de 1998, los apoderados de la empresa C.A. Seguros La Occidental consignaron, a nombre de su representada, un cheque por la cantidad de Dos Millones Trescientos Noventa y Siete Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 2.397.499,97) para que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo cancelar al trabajador la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 ejusdem, la indemnización consagrada en el encabezamiento del artículo 125 de la misma ley, la indemnización sustitutiva del preaviso, los salarios caídos durante el procedimiento, la indemnización de antigüedad al 19 de junio de 1998 y la compensación por transferencia a esa misma fecha, para todo lo cual tomaron como base de cálculo un salario de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales y una antigüedad a partir del 1 de julio de 1994.

      En escrito de fecha 13 de noviembre del mismo año, el ciudadano A.C., asistido por abogado, rechaza por irrisorio el monto consignado, alegando que cuando el patrono persiste en el despido está realizando un acto de convenimiento en el carácter injustificado del despido y en los hechos fundamentales de la solicitud de calificación de despido presentada por el trabajador. (…).

      En la misma fecha anterior, el trabajador apeló de la decisión que consideró terminado el procedimiento, la cual fue admitida en fecha 24 de noviembre de 1998, y ordenada la remisión del expediente al Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (…)

      En fecha 26 de febrero de 1999, el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la apelación, por considerar que la consignación que había hecho el patrono tiene la naturaleza de un convenimiento que pone fin al proceso, pero que dicha consignación no podía ser cualquier cantidad, porque ello sería “… desnaturalizar o desvirtuar el propósito de ese procedimiento, el cual es determinar las circunstancias del despido y en caso de controversia sobre el salario dilucidar esa situación”, y acogiéndose a la jurisprudencia reiterada de la segunda instancia que ha establecido que “…cuando la consignación del empleador es manifiestamente incompatible por irrisoria con los hechos invocados por el trabajador como tiempo de servicios y salario devengado, el tribunal de mérito no debe aceptar la consignación y proveer la continuación del procedimiento...”, revocó la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de fecha 13 de septiembre de 1998, y determinó que el Tribunal de Primera Instancia, una vez recibidos los autos, debía pronunciarse sobre la validez de la consignación efectuada por la demandada, aplicando lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (…)

      En fecha 4 de noviembre de 1999, el trabajador A.C.G., introdujo escrito alegando su interés para intervenir como tercero a los fines de defender la constitucionalidad de la decisión proferida por el mencionado juzgado superior que es objeto de la acción de amparo y expuso sus argumentos al respecto. (…)

      Los apoderados de la empresa alegan que ha sido vulnerado su derecho constitucional a la defensa y la garantía de la irretroactividad consagrados en los artículos 68 y 44 de la Constitución y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por haber actuado el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fuera del ámbito de su competencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

      Una vez declarado lo anterior, pasa esta Sala a dictar sentencia, y a tal efecto observa:

      La accionante alega como violados por la sentencia del Juzgado Superior, el derecho a la irretroactividad y el derecho a la defensa, porque ha aplicado disposiciones legales no vigentes para el momento en que se produjeron los hechos y la primera sentencia, por lo que actúo fuera de su competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

      Que al ordenar la aplicación de disposiciones reglamentarias cuya vigencia se origina con fecha posterior a la ocurrencia de los hechos y aún a la sentencia de Primera Instancia, demuestra la usurpación de funciones, otorgándole vigencia a una normativa que no lo estaba en una situación determinada.

      La disposición a la que hace referencia la accionante, es el artículo 62 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

      Artículo 62: Indemnización por despido injustificado: Si el patrono, al despedir, pagare al trabajador las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no habrá lugar al juicio de estabilidad. Si éste se hubiere incoado, el patrono podrá ponerle fin mediante la consignación del monto por concepto de las referidas indemnizaciones y de los salarios dejados de percibir. En este último supuesto, si el trabajador impugnare los montos consignados, la controversia será ventilada de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil

      .

      Sin embargo, si se examinan los criterios jurisprudenciales sobre este aspecto del procedimiento de calificación de despido antes de la entrada en vigencia del citado reglamento en enero de 1999, encontramos que ya la jurisprudencia constante en esta materia, consideraba aplicable la disposición del Código de Procedimiento Civil citada en dicho artículo, por ser el artículo 607 de dicho Código el procedimiento idóneo para ventilar las otras incidencias que pudieran presentarse en un proceso, por lo que resulta inútil el alegato de la aplicación retroactiva del artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que antes de su entrada en vigencia, la jurisprudencia reiterada venía aplicando a la impugnación de los montos consignados, la articulación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

      Así podemos ver en las sentencias que se transcriben parcialmente a continuación que:

      Así mismo la facultad del patrono de insistir en el despido según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es una posibilidad que forma parte del procedimiento de estabilidad laboral. No pertenece al juicio ordinario por cobro de prestaciones sociales y por tanto, el juez competente para decidir el presente asunto es el mismo que ha conocido de todos los antecedentes procesales que dieron origen a la presente instancia en el despido. Ello ya ha sido decidido por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en sentencia de fecha 04 de febrero de 1998, donde se señalo lo siguiente:

      Ahora bien una vez que el trabajador es despedido sin que medie justa causa, nace el derecho a que sea solicitada la calificación del mismo, pero el patrono puede persistir en dicho despido y poner fin al procedimiento de estabilidad, consignando los salarios caídos desde la fecha del despido hasta el de la consignación del monto, más el doble de la antigüedad y el preaviso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Mas sin embargo, el patrono debe en su consignación calcular el monto a cancelar según el salario estipulado por el trabajador. De no estar de acuerdo con lo señalado en el libelo de la demanda, el monto del salario referido por el trabajador puede ser objeto de impugnación.

      Igualmente la cantidad consignada por el patrono que persiste en el despido, puede ser objeto de impugnación por parte del trabajador, como sucedió en el presente asunto, por existir disparidad en el monto del salario utilizado para calcular los conceptos a pagar.

      En ambos supuestos, el Juez deberá ordenar la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el patrono pueda probar cual es el monto del salario base que devengaba el trabajador y que utilizó para el calculo del monto que pretendía consignar. (Subrayado de la Sala)

      De no probar el patrono el monto del salario, se tendrá por cierto el señalado por el trabajador en su escrito de calificación de despido o de ampliación y será éste el que debe considerar el patrono para efectuar los cálculos para la consignación del cheque que ponga fin al procedimiento de estabilidad

      .

      (SCC-Corte Suprema de Justicia T.C. 26-5-99 Págs. 311 al 315. O.P.T.. No 5. Año 99). (…)

      Al referirse a la forma como la parte debe hacer la consignación, la misma sentencia determinó que al persistir en el despido no basta una forma ambigua:

      …Si se admitiera tal forma para partir de que se le ponga fin unilateralmente a la reclamación instaurada y así lo determinará el Juez Laboral tomando en cuenta únicamente lo expuesto por el patrono, ello constituiría auspiciar formas de proceder contrarias al propósito esencial y a la naturaleza jurídica que el legislador ha previsto para que se interponga la Solicitud de Calificación de Despido, cuando el trabajador considera que no ha incurrido en las faltas previstas en el 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración para su acción los extremos previstos en el artículo 116 ejusdem y lo que es más importante, emitir un pronunciamiento sin tomar en consideración para su acción lo expuesto por la trabajadora en cuanto al aspecto salarial, quien es la que ha impulsado el proceso para solicitar del Estado la protección de los derechos que dice le han sido conculcado por la actitud desplegada por el patrono, exponiendo al efecto una serie de cuestiones fácticas para sustraer su demanda o reclamo, entre las que están precisamente las referidas al aspecto salarial, y que luego procede a proferir una decisión con ausencia absoluta del debido análisis de lo que consta en autos, para determinar declarando sin lugar la impugnación de la trabajadora y concluido el juicio como consecuencia de lo consignado por el patrono. Esto es que la recurrida entendió como buenos los argumentos expuestos por la empresa demandada para dar por terminado el proceso, pero sin a.l.h.e.q. fundamento su demanda la trabajadora, como que si el solo hecho del empleador pudiera, conforme su leal saber y entender, considerar definitivamente determinante para dar por terminado una acción donde está involucrado el hecho social trabajo, regido por normas de estricto orden público, así se declara.

      Por tales razones, se tiene como no surtiendo efectos jurídicos de ninguna índole, la tantas veces referida consignación hecha por la parte patronal, por haber sido conformada en forma imprecisa, sin fundamento salarial alguno, en virtud de que no señaló lo que según su criterio devengaba la actora como remuneración para deducir los conceptos que dice le correspondían, para pretender justificar la terminación del proceso…

      . (Sentencia 14.7-97. Juzgado Superior Cuarto del Área Metropolitana. Ramírez y Garay. 1997).

      Todas las sentencias transcritas parcialmente, nos llevan a varias conclusiones:

      1.- No basta que el patrono consigne una cantidad determinada para que se dé por terminado el procedimiento, si esta cantidad no corresponde a un salario, bien sea, claramente determinado por el trabajador o debidamente aprobado por el patrono, en el proceso de calificación y que en el supuesto de que alguna de las partes objete el monto consignado, el Juez debe abrir una articulación conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, criterio jurisprudencial incorporado al Reglamento a partir de enero de 1999 y la jurisprudencia también ha señalado que es ésta una fase más del proceso de calificación y no del procedimiento ordinario y por ello es competente para solucionarlo, el Juez que viene conociendo del proceso de calificación.

      2. - Que con la consignación, el patrono además de manifestar su propósito de mantener el despido, está reconociendo lo injustificado del mismo, y por ende la existencia de una relación de trabajo, porque de otra manera no se entendería, que aceptara cancelar unos derechos si a su juicio no existen razones ni elementos que justifiquen la existencia de una relación laboral.

      Por otra parte, la decisión apelada al revocar la sentencia de primera instancia, analizó los autos y al hacerlo pudo apreciar que la empresa al efectuar la consignación, tomó como referencia, no el salario indicado por el trabajador, ni la antigüedad por él señalada, sino que escogió los argumentos dentro de los alegatos expuestos por el trabajador, que ella consideró mas favorable para sus intereses.

      El Tribunal estimó, que la consignación no fue hecha en forma afirmativa, sino en forma hipotética, donde formalmente no se reconoce ninguna situación reclamada, pero pese a ello hace la consignación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Esta Sala considera ajustada a derecho la apreciación hecha por el sentenciador, ya que ante la actitud de la empresa, que aparece en los autos, puede considerarse, haciendo caso omiso de los términos en que la misma fue formulada, que con la consignación de la cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, está reconociendo que si existía una relación laboral, entre el trabajador y la empresa, relación que por ser de carácter laboral era remunerada. Y en cuanto al salario mixto que señalaba el trabajador, al no hacer ninguna mención sobre él, no quedó desvirtuado, sino más bien podría considerarse como cierto, ya que su negativa con respecto a los hechos expuestos por el trabajador son generales, lo que contraría el espíritu y propósito del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, que establece que al dar contestación a la reclamación, debe determinarse con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y debe además expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

      En el proceso incoado, en primera instancia, la empresa se limitó entre otros a “…negar, rechazar y contradecir que a partir del 1° de Enero de 1.998 el “alegado salario básico” del actor haya sido aumentado a doscientos mil Bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales ni a ninguna otra suma o cantidad de dinero, ni que el actor haya tenido o tenga derechos a ello.”; y utilizó una forma similar para el rechazo de todo lo expuesto por el trabajador, sin alegar los hechos ciertos que justificaran tales afirmaciones, como sí las expuso el trabajador.

      A mayor abundamiento sobre la conducta de la empresa en el caso en examen, es de hacer notar que consta en autos, la multa que por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) le fue impuesta por parte de la Sala de Casación Civil, por considerar la misma que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la alzada que había declarado con lugar la apelación presentada por el trabajador A.C., lo había sido en forma maliciosa, con el solo fin de ocasionar retardos en la ejecución de la sentencia, ya que era del conocimiento general dentro del foro nacional que dicho procedimiento no tenía la cuantía exigida por el Decreto N° 1029.

      Ahora bien, tanto en la contestación, como en la consignación, se nota la conducta evasiva de la empresa, y a la vez contradictoria, ya que no reconoció ninguna relación laboral, ningún pago, ningún sueldo, ni ninguna forma especial de prestación de servicios por parte del trabajador, pero luego sorpresivamente, y de una manera inesperada y por demás inusitada, pretendiendo todavía no reconocer nada, consigna una cantidad para solicitar que se dé por terminado el procedimiento conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

      Por ello, tampoco implica un abuso de poder, ni un actuar fuera del área de su competencia por el sentenciador, la decisión impugnada, porque siendo el juez que viene conociendo del proceso de calificación, es el llamado para determinar cuál es el salario que debe servir de base para la consignación de la cantidad, que con miras a dar por terminado el procedimiento, consigne el patrono. En consecuencia no hay violación de la irretroactividad con la referencia que hace la decisión, al artículo 62 del Reglamento por las razones ya expuestas y así se declara.

      En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, que alega también violados, porque el juez agraviante desconoció las pruebas admitidas, promovidas y evacuadas por su representada al momento de dictar la sentencia, observa la Sala, que inmediatamente de haber sido admitidas las pruebas (10-11-99) en la primera instancia, la empresa el día 11 del mismo mes y año, es decir un día después, hizo la consignación, por lo que no hubo oportunidad de evacuar ninguna prueba y en fecha 13 del mismo mes y año, el Tribunal de Primera Instancia dio por terminado el procedimiento. Y en cuanto al proceso continuado con la apelación, la empresa se limitó a presentar un escrito, sin ningún documento que fundamentara o probara sus dichos, que por lo demás seguían siendo indeterminados, por lo que no entiende esta Sala cuáles fueron las pruebas no apreciadas por el Juez Superior y por lo que debe concluir que no existe violación del derecho a la defensa por esta causa.

      En cuanto a la incompetencia que dice tener el Tribunal para decidir, tampoco es procedente, y el Superior no ha incurrido en ello, por cuanto como ya lo ha sentado la jurisprudencia, es el mismo juez que viene conociendo el proceso de calificación de despido, el que debe conocer de esta incidencia. Pero por otra parte, el Tribunal al decidir la apelación, está ordenando se aclare el punto mediante una articulación probatoria conforme lo establece el 607 del Código de Procedimiento Civil, con lo cuál no solo no está violando ningún derecho a la defensa de las partes y mucho menos del accionante, antes bien, y pese a la actuación confusa de la empresa a todo lo largo del procedimiento, está fijando la oportunidad que debió hacer el tribunal de primera instancia, para que cualquiera de las dos partes, patrono o trabajador, demuestre cuál es el monto de salario que debe tomarse como base de cálculo para la consignación de la suma que corresponde hacer al patrono, por haber convenido en lo injustificado del despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      No considera por tanto esta Sala que se haya violado ningún derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni tampoco el principio de la irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 44 de la Constitución de 1961, (24 de la actual), como alega el accionante y, en consecuencia considera improcedente la acción de a.c. incoada por todas las razones expuestas.

      Además de lo anterior, observa esta Sala lo siguiente:

      El artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantiene como principio que, cuando se trate de quejas entre particulares, se impondrán las costas al vencido. Esto ha impedido que se condene en costas al accionante cuando incoa un amparo contra el Estado, sus entes, o contra las sentencias, ya que se ha interpretado que ellos no son particulares.

      A juicio de esta Sala, tal norma existe para permitir a los particulares accionar con libertad contra los poderes públicos, sin el riesgo de tener que pagar unas costas, si resultaren perdidosos.

      Pero, ¿qué sucede cuando los particulares se hacen partes en el proceso con el fin de coadyuvar con los poderes públicos en la defensa de los actos de dichos poderes, lo que incluye las sentencias dictadas por los Tribunales?

      Conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3, los terceros que tengan interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso, pueden hacerse parte en el juicio donde actúa la parte con quien van a coadyuvar. Ese interés, sin necesidad de prueba alguna, ha sido reconocido por esta Sala en su fallo de 1° de febrero de 2000 (caso: J.A.M.) en los amparos contra sentencias, con respecto a las partes de la causa donde se dictó el fallo impugnado.

      Pero, cuando la sentencia que se dicte en el amparo (que en estos casos es el juicio principal), haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria a quien se adhiere, por lo que se trata de una relación jurídica fundada en el derecho sustantivo, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, ese interviniente, cuyo interés es el máximo porque el amparo en alguna forma le va a perjudicar sus derechos sustantivos, se convierte en un litis consorte con la parte con quien coadyuva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil; es decir, un litis consorte facultativo que en las relaciones con la contraparte, obra como un litigante distinto a los otros consortes. (…)

      Cuando el p.d.a. contra sentencia adquiere esta dimensión, no puede considerarse que se trata de una queja entre un particular contra el poder público, ya que la intervención del otro particular en defensa de sus intereses y derechos subjetivos personales, haciendo causa común con el tribunal que emitió el fallo, convierte la causa de amparo en un proceso entre particulares, en lo relativo a los intervinientes ajenos a los poderes públicos.

      Siendo así, en cuanto a los particulares intervinientes, considera esta Sala que deben imperar las disposiciones sobre costas, adaptadas a las peculiaridades del p.d.a., donde la condena en costas se impone al litigante temerario, tal como lo establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…)

      El inconveniente que aparentemente suscita la condena en costas, prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es que éstas, en cuanto a los honorarios de abogado, no pueden calcularse aplicando el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, ya que en las acciones de amparo no hay estimación en dinero de la demanda, ni se litigan objetos o derechos apreciables en dinero; pero el que ello sea así, no es un obstáculo para que se puedan calcular, al menos las correspondientes a los honorarios de los abogados. (…)

      Sobre el particular el sistema de costas en materia de a.c. no son consecuencia del vencimiento total, sino que atiende a criterios subjetivos que facultan al juez. En este sentido el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que el juez podrá exonerar al presunto agraviado de costas procesales, cuando haya instaurado su acción con fundado temor de amenaza de violación o de violación de derechos y garantías constitucionales, o cuando su solicitud no haya sido temeraria. De lo antes trascrito según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-07-2006, expediente Nº 06-0722 establece lo siguiente: “…La Sala considera que la temeridad conlleva una actuación desleal y falta de probidad en el proceso, exponiendo los hechos al margen de la verdad e interponiendo defensas manifiestamente infundadas. De allí que sea necesario que del proceso se deduzca la mala fe en pretensiones o defensas principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando las partes maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso…”. En este caso considera este tribunal superior en lo que respecta al procedimiento de amparo que el accionante actúo con temeridad al obstaculizar el desenvolvimiento normal del proceso en el juicio principal interponiendo una acción de a.c. con el propósito de suspender una medida cautelar de secuestro, cuando éste (el accionante) ha debido oponerse oportunamente, lo cual no hizo, así como también utilizar la articulación probatoria para ejercer las defensas necesarias que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes con el fin de demostrar los alegatos que él ha promovido a partir del momento en que una vez citado ejerza su derecho a la defensa; tal como consta de las copias certificadas del expediente en el juicio principal que fueron consignadas por la parte accionante en amparo y esperar la decisión respectivamente para ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que corresponden en este caso en el juicio principal. ASÍ SE ESTABLECE.

7. DECISION

   En fuerza de los razonamientos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara.

Sin Lugar la acción de a.c. interpuesta por el abogado I.C. D’ ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., contra el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se ratifica el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado accionado, esto es, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto Residencial. El apartamento identificado con el número 601 se encuentra ubicado en el piso 6 del edificio; tiene una superficie general aproximada de Trescientos Metros Cuadrados con Treinta y Cinco Centímetros cuadrados (300.35 mts²) distribuido en Doscientos Veintiséis Metros Cuadrados con Diecinueve Centímetros Cuadrados (226,19 mts²) de área techada y Setenta y Cuatro Metros Cuadrados con Dieciséis Centímetros Cuadrados (74,16 mts²) de área de terraza descubierta. Sus linderos particulares son: NORTE: El apartamento 602, por el SUR: la fachada sur del edificio; por el ESTE: el pasillo de circulación peatonal que da acceso a los apartamentos; y por el OESTE: la fachada oeste del edificio. Es un apartamento tipo 2 y el cual consta de tres (3) habitaciones con su baño incorporado, vestier, closet, más una habitación de servicio con su baño incorporado, una cocina, un salón de comedor, un baño de visita, una sala principal, un balcón y una terraza. Le corresponde un maletero identificado con el número 65 ubicado en el piso 2 del edificio de estacionamiento, con una superficie aproximada de dos metros cuadrados con setenta y un centímetros (2,71 mts²), sus linderos particulares son: NORTE: con el maletero Nº 64; SUR: con el maletero Nº 66, ESTE: con la fachada este del estacionamiento; y OESTE: con el área de estacionamiento. Igualmente le corresponden dos puestos de estacionamiento identificados con los números 96 y 97, ubicados en el 2 piso del edificio anexo de estacionamiento; los particulares linderos del puesto 96 son: NORTE: con el puesto Nº 94; SUR: con el puesto número 98; ESTE: con el puesto número 97; y OESTE con canal de circulación interno y los particulares linderos del puesto 97 son: NORTE: con el puesto número 95; SUR.: con el puesto número 99; ESTE: con los maleteros; OESTE: con el puesto número 96. A dicho apartamento le corresponde un porcentaje sobre los derechos y las obligaciones del condominio del 1.688%.

Se levanta la medida cautelar innominada dictada en fecha 15-05-2008 por este Juzgado Superior, consistente en la suspensión de la ejecución de la medida preventiva de secuestro decretada en fecha 11 de marzo de 2008 por el juzgado accionado; por lo tanto se ordena oficiar al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta, para que proceda a la ejecución de la misma.

Se condena en costas a la parte accionante, ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., titulares de los pasaportes extranjeros Nros. B007997 y B007913, por considerar este tribunal superior que su actuación en el presente juicio es temeraria.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria Temporal

Abg. Luimary Campos Caraballo

Exp. N° 07457/07

JAGM/lcc.

Definitiva

En esta misma fecha (16-06-2008) siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste,

La Secretaria Temporal,

Abg. Luimary Campos Caraballoación correspondiente a los efectos de que se determine sé estamos frente a la comisión de algún tipo penal prevista en el ordenamiento jurídico vigente. (…)

En relación al escrito contentivo de la acción de a.c. el abogado I.C. D’Enjoy, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., parte demandada en el juicio principal, alegaron lo siguiente:

(…) en el juicio principal se demandó la resolución de todos los contratos por la aparente falta de pago del precio del inmueble, y de allí que el ejercicio del derecho a la defensa de sus representados se centre en la discusión judicial que evidencie en juicio si sus representados cumplieron o no, con las obligaciones contractuales asumidas y que en realidad demuestren si pagaron o no, el precio ofertado por el inmueble en discusión, insiste en que la litis quedó trabada en discutir sobre la resolución y cumplimiento contractual de la opción de compraventa. (…) si bien es cierto que sus representados se les ha querellado en base a un aparente y en discusión resolución contractual, por una aparente y en discusión, de falta de pago del precio de la opción, y que en base a ello puede ser decretado el secuestro, tal y como lo prevé, el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; no es menos cierto, que a sus representados no se les ha intimado, en su carácter de comodatarios, a ponerle término al referido comodato, aunado al hecho verdadero que no existe previa demanda de parte, en esta caso por el comodante, quienes son los mismos actores, a objeto de tratar de resolver el comodato existente y que forma parte integrante de los documentos autenticados en fechas 15 de Noviembre de 2005 y 23 de mayo de 2006, independientemente que estén condicionados (el comodato) a futuro, bajo la condición que (…) condición ésta que sería materia de fondo para decidir en sentencia definitiva, si se cumple o no tal condición, a objeto de evitar prejuzgar sobre el fondo de la controversia. Al no existir previa demanda de parte, por resolución de contrato de comodato, conlleva a la violación inexcusable y absoluta de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por los jueces naturales, violando de manera flagrante el principio nemo iudex sine actores, contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a lo antes dicho según sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-10-2005, en el expediente 04-2706, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual establece: “…El a.c. es, conforme a la anotada clasificación, una garantía judicial de los derechos fundamentales.

Peces-Barba, en la obra poco antes citada, en una clasificación propia de las garantías de los derechos fundamentales, al ocuparse de las garantías judiciales, distingue las garantías judiciales relativas a la regulación de los derechos (como por ejemplo el control de constitucional de las leyes) de las garantías judiciales relativas al ejercicio y disfrute de los derechos, y en esta última incorpora al a.c..

Por lo tanto, el a.c. es una garantía judicial del ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales.

Ahora bien, nuestra constitución consagra una serie de derechos fundamentales procesales, (que Peces-Barba incluye en los derechos de seguridad jurídica, y que en la clasificación de los derechos fundamentales de R.A. se ubican en los que éste denomina derechos a algo, y particularmente dentro de los derechos a organización y procedimiento); ejemplo de ello es el artículo 49 constitucional, en el cual se impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificada, a recurrir del fallo que declare la culpabilidad y al juez imparcial predeterminado por la ley, entre otros; el 26, que consagra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales; y el 253, segundo párrafo, que impone el derecho a la ejecución de las sentencias.

Estos derechos fundamentales procesales aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor seguridad jurídica, es decir, al saber a que atenerse de cara a la manera en que se tramitarán las causas. (…)

Todos los bienes jurídicos procesales a que se ha hecho referencia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él estarían garantizados tres aspectos del procedimiento:

1. el acceso a la justicia: y al respecto se exige la constitucionalidad de los requisitos procesales y el reconocimiento al derecho a la justicia gratuita para incoar cualquier proceso, entre otros;

2. el proceso debido: en el se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos que procedan; derecho a información de la acusación; derecho a formular alegaciones; derecho a probar; presunción de inocencia; publicidad del proceso; y el derecho a la invariabilidad de las sentencias, entre otros), y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas:

3. el derecho a la ejecución de la sentencia. (Ver al respecto: J. G.P., El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2001).

   El contenido de estos derechos no asegura, por tanto, aunque contribuyan indirectamente a ello, que el juez acierte en cuanto al juicio estimativo o desestimativo de la pretensión; ni aseguran que la decisión que se dicte satisfaga las solicitudes que se le planteen en el sentido contenido en tales planteamientos. (…)

   Como muy pertinente y esclarecedor estima la Sala la siguiente opinión doctrinal respecto de lo que se viene tratando:

   La labor de selección e interpretación de las normas aplicables en los distintos pleitos y causas ante los tribunales de este país es algo que a ellos corresponde en virtud de la exclusividad de la potestad jurisdiccional que para ellos establece el artículo 117.3 CE (Constitución Española). (...) Ahora bien, carece de fundamento teórico alguno y de conexión con el resto de los contenidos dados al derecho a la tutela judicial efectiva el afirmar que todos tengamos un derecho fundamental a que ningún tribunal de este país, en ningún tipo de litigio, cometa un error patente o realice una aplicación del Derecho arbitraria o manifiestamente errónea. Porque, a fin de cuentas, esto es tanto como decir, con otras palabras, que todos tenemos derecho al acierto judicial, o, dicho en negativo, que tenemos derecho a que el desacierto no sea patente o arbitrario. A través de este expediente, la aplicación jurisdiccional del entero ordenamiento jurídico sustantivo y todas las apreciaciones fácticas realizadas por los órganos judiciales en cualquier tipo de proceso quedan sometidas por parte del Tribunal Constitucional en sede de amparo al rasero de lo arbitrario o de lo patentemente erróneo

   . (Borrajo Iniesta, Diez-Picazo Jiménez y F.F., El Derecho a la tutela judicial y el Recurso de Amparo, Civitas, Madrid, 1995, pp. 71-72).

   En vista de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, considera este tribunal superior en relación al planteamiento hecho por el accionante que no aparece tal violación en lo que respecta al procedimiento llevado en el juicio principal, ya que reza en autos a través de las copias certificadas que el mismo accionante suministro a este tribunal, que han estado a derecho desde el mismo momento en que fueron debidamente citados y en atención a esto han actuando como tales en donde se les ha brindado todos los derechos que están consagrados en la ley y procesalmente hablando consagrados en el Código de Procedimiento Civil, en atención a lo antes dicho el accionante dio contestación a la demanda y reconvino, ha solicitado medidas cautelares, ha promovido pruebas y en fin está ejerciendo plenamente los derechos que le corresponde tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia este tribunal considera que tal violación no existe por lo menos durante el procedimiento que se está llevando a cabo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE ESTABLECE.

   Al respecto mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2005, expreso lo siguiente:

   (…) Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2004, por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, que declaró inadmisible la acción de amparo.

   El 18 de enero de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Luis Vicencino Velásquez Alvaray, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

   Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

   El 7 de diciembre de 2004, los ciudadanos Sargentos Segundos (ARBV) O.J.T.R., J.L.S., D.A.A. y Distinguido (ARBV) J.M.G.B., asistidos por la abogada L.N. de Ramírez, interpusieron acción de a.c. ante la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, contra el auto de fijación para la audiencia oral y pública de sus defendidos dictado por el Tribunal Militar Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maturín, Estado Monagas por cuanto -a su decir- el mismo vulneró lo previsto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el escrito contentivo de la solicitud de amparo, la defensora de los accionantes manifestó lo siguiente:

   1.- Que el 3 de noviembre de 2004, se celebró ante el “...Juzgado Militar Ad Hoc Décimo Quinto de Control...” la audiencia preliminar en la causa que se le sigue a sus defendidos por la presunta comisión de los delitos de sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y abandono de servicio, previstos en los artículos 570, numeral 1º y 534 y 537 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 402, numerales 1, 2, 10, 13, 15 y 16 eiusdem, siendo que el 9 del mismo mes y año, el referido Juzgado remitió las actuaciones al Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

   2.- Que, el 30 de noviembre de 2004, recibieron boleta de notificación proveniente del Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual se les informaba que la audiencia oral y pública se efectuaría el 11 de enero de 2.005, a las nueve de la mañana.

   3.- Que, desde la fecha de la recepción de las actuaciones, 9 de noviembre de 2.004 y la fijación de la audiencia oral y pública, se observa “...que de una forma intencional, maliciosa y en perjuicio de (sus) defendidos...”, el Tribunal hizo caso omiso del lapso establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que la audiencia debió ser fijada no antes de quince días, ni después de treinta después de la recepción de las actuaciones, tal como ocurrió en el presente caso, pues la misma se fijó dos meses después, es decir, el 11 de enero de 2.005, aunado a que sus defendidos se encuentran detenidos en La Pica desde el 22 de noviembre de 2.003.

   4.- Que tal conducta por parte del Tribunal de la causa constituye un “...retardo procesal injustificable e indigno de un Estado de Derecho...”, lo cual vulnera el contenido del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en concordancia con los artículos 23 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

   El 14 de diciembre de 2004, la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, declaró inadmisible la acción de amparo de autos, en los términos siguientes:

   En el presente caso este Órgano Jurisdiccional, estima que el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho, en virtud, que no consta que la accionante(...), haya utilizado el medio procesal ordinario previsto en el artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, el cual otorga la facultad a las partes, de ejercer el recurso de apelación de auto, mediante el cual el Tribunal Militar Quinto de Juicio (...), fijó la realización de la audiencia oral (...), por ser una decisión recurrible observando esta alzada que la accionante ha tenido a su alcance el medio procesal adecuado (...)

   En consecuencia, estima esta Corte Marcial, (...), que la falta del ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...

   .

   Pasa la Sala a resolver sobre la presente consulta, y a tal efecto, se observa:

   El Tribunal Militar Quinto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, fijó la celebración de la audiencia oral y pública el 11 de enero de 2.005, lo cual, a criterio de la accionante, vulneró el contenido del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que excedió el lapso previsto en el referido artículo, aunado a la omisión de los nombres de los jueces que integrarán el Tribunal que conocerá de la causa, lo cual a su criterio, vulneró la norma contenida en el artículo 7, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como los artículos 23, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   La norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   En primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando:

1. el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y b) cuando el accionante pudo disponer de los recursos administrativos o de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente.

   Ahora bien, tal como se desprende del escrito, los apoderados judiciales de los accionantes estaban impugnando la decisión dictada por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, que fijó la celebración de la audiencia oral y público para el 11 de enero de 2.005, fecha que excede del lapso previsto en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la falta de identificación de los jueces que integrarán el Tribunal de la causa.

   Al respecto, los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   “Artículo 447: Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   (...)

   4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

   5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (...)".

   De conformidad con lo expuesto, la Sala juzga que el requisito del agotamiento previo del medio judicial preexistente no se encuentra satisfecho, toda vez que no se evidencia que la abogada defensora haya utilizado el medio idóneo establecido para impugnar la decisión dictada, a saber, la apelación, cuya procedencia, de ser acordada por el Juez de la causa, podía restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada.

   En el mismo orden de ideas, cabe señalar que esta Sala ha interpretado la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, en el siguiente sentido:

   (...) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

   (Sentencia n° 2369 de esta Sala, del 23 de noviembre de 2001, caso: M.T.G. y otro).

   Asimismo, dispuso sentencia de esta Sala número 1496 del 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R., lo siguiente:

   De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

   Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito inter subjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.

   Debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto...

   .

   Como se observa, la acción de amparo no es admisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de ejercer los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para el supuesto de que se trate, que en el caso de autos, es el recurso de apelación, conforme a lo expuesto ut supra.

   Visto que el accionante se abstuvo de defenderse a través de la vía ordinaria, esta Sala reitera el siguiente criterio, sostenido en diversos fallos:

   (...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)

   (Sentencia n° 2581 de esta Sala, del 11 de diciembre de 2001, caso: R.M.G.).

   Al respecto este Tribunal Superior una vez realizadas la revisión de las actas específicamente la acción de amparo contra el auto dictado en fecha 11-03-2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto Residencial. En virtud de que se apertura un procedimiento por ante el prenombrado juzgado, es decir, en el juicio principal de resolución de contrato y daños y perjuicios, donde la parte accionante estaba a derecho para ejercer todos los recursos necesarios para que ejerciera su defensa dentro de los lapsos establecido en el Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que el tribunal donde se lleva a cabo el juicio principal admitió la demanda de resolución de contrato daños y perjuicios y procedió a dictar la medida de secuestro con fundamento en el numeral 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil luego de haber exigido la ampliación de la prueba a la parte actora e igualmente, procedió a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por quien ejerció la acción de amparo con motivo de demanda de mutua petición. Igualmente el quejoso a través de esta acción no formulo oposición a la medida de secuestro y que en el auto admitido en fecha 10-04-2008 se apertura ope legis la articulación probatoria a fin de resolver la medida cautelar decretada, en éste particular este tribunal indica que mediante vía constitucional no se puede pretender ejercer una acción de suspensión de medidas cautelares omitiendo una vez constituida los remedios procesales ordinarios y extraordinarios como lo son la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria inclusive, tal como lo refiere la sentencia Nº 2581 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 11-12-2001, caso R.M.G.. Por lo tanto la acción de inconstitucionalidad tiene por finalidad clara excluir del mundo jurídico total o parcialmente un acto que haya violentado normas constitucionales; ésta distinción debe formularse a título general, esto es el a.c. ante la ausencia del medio idóneo, que tiene por finalidad la obtención de protección inmediata y actual de derechos constitucionales violados, efectos que no pueden obtenerse por medios especiales u ordinarios; en suma si la violación a una norma constitucional puede subsanarse incluido el restablecimiento de la situación jurídica lesionada a través de otra acción, no sería procedente el a.c.. Sí por el contrario la violación a un derecho constitucional no puede repararse ni subsanarse sus efectos a través de otros recursos o acción, bien por lo duradero y por ello ineficaz su procedimiento o bien por la estructura de su forma procesal entonces sí procedería la acción de a.c.; en consecuencia, esta acción de amparo interpuesta lo que busca es ordenar la suspensión del decreto de la medida de secuestro de fecha 11-03-2008 sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 601 que forma parte del conjunto residencial denominado El Morro de la Mar, especificados anteriormente sus medidas y linderos al inicio de este fallo, es declarada INADMISIBLE por este tribunal superior, en virtud de que el accionante debe disponer de los recursos ordinarios, la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. En primer termino, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento que todo juez de la republica es constitucional y a través de l ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales, y cuando el accionante pudo disponer de los recursos administrativos o de los recursos ordinarios establecidos por ley, pero no los ejerció previamente. De conformidad con lo expuesto este tribunal considera que el requisito del agotamiento previo del medio judicial preexistente no se encuentra satisfecho en atención de que no se ha agotado el medio idóneo dentro del procedimiento que se esta llevando en el tribunal de la causa principal, esto como causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al no haber hecho oposición oportuna el presunto agraviado de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y no a través de esta acción de amparo para que por medio de esta vía se resuelva el conflicto que corresponde a un tribunal natural donde se está llevando a cabo un procedimiento judicial que no aun no ha concluido. ASÍ SE DECIDE.

   En relación al alegato hecho por la parte accionante en el juicio principal a través del abogado P.B. al establecer este lo siguiente: “…De tal manera que al no ser un hecho controvertido en el proceso que se sigue en el juzgado presuntamente agraviante el hecho de que no exista tal contrato de comodato hace presumir a todas luces que el presente acción es temeraria y ello debe ser valorado en la definitiva por este juzgado a los efectos de la correspondiente en costas tal como lo prevé el artículo 28 eiusdem (…)”

   De conformidad con la sentencia Nº 320 de fecha 04-05-2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 00-0400, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual expresa lo siguiente:

   “En fecha 22 de junio de 1999, fue presentado ante la Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el expediente contentivo de la acción de a.c. incoado por los apoderados judiciales de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 1999 dictada por el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.C., contra la sentencia pronunciada en fecha 13 de noviembre de 1.998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (…)

   En fecha 5 de agosto de 1998, el ciudadano A.C., solicitó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la calificación del despido injustificado de que había sido objeto por parte de la empresa C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, y que se acordara su reincorporación a las labores habituales, así como el pago de los salarios caídos a razón de Cincuenta Mil Cuatrocientos Trece Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 50.413,35) diarios, desde la fecha de su despido y hasta el momento de su efectiva reincorporación. (…)

   La empresa demandada bajo la fórmula de “niega, rechaza y contradice”, se limitó a rechazar toda relación de trabajo con el demandante en la oportunidad de contestar la solicitud de calificación de despido.

   En fecha 11 de noviembre de 1998, los apoderados de la empresa C.A. Seguros La Occidental consignaron, a nombre de su representada, un cheque por la cantidad de Dos Millones Trescientos Noventa y Siete Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 2.397.499,97) para que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo cancelar al trabajador la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 ejusdem, la indemnización consagrada en el encabezamiento del artículo 125 de la misma ley, la indemnización sustitutiva del preaviso, los salarios caídos durante el procedimiento, la indemnización de antigüedad al 19 de junio de 1998 y la compensación por transferencia a esa misma fecha, para todo lo cual tomaron como base de cálculo un salario de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales y una antigüedad a partir del 1 de julio de 1994.

   En escrito de fecha 13 de noviembre del mismo año, el ciudadano A.C., asistido por abogado, rechaza por irrisorio el monto consignado, alegando que cuando el patrono persiste en el despido está realizando un acto de convenimiento en el carácter injustificado del despido y en los hechos fundamentales de la solicitud de calificación de despido presentada por el trabajador. (…).

   En la misma fecha anterior, el trabajador apeló de la decisión que consideró terminado el procedimiento, la cual fue admitida en fecha 24 de noviembre de 1998, y ordenada la remisión del expediente al Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (…)

   En fecha 26 de febrero de 1999, el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la apelación, por considerar que la consignación que había hecho el patrono tiene la naturaleza de un convenimiento que pone fin al proceso, pero que dicha consignación no podía ser cualquier cantidad, porque ello sería “… desnaturalizar o desvirtuar el propósito de ese procedimiento, el cual es determinar las circunstancias del despido y en caso de controversia sobre el salario dilucidar esa situación”, y acogiéndose a la jurisprudencia reiterada de la segunda instancia que ha establecido que “…cuando la consignación del empleador es manifiestamente incompatible por irrisoria con los hechos invocados por el trabajador como tiempo de servicios y salario devengado, el tribunal de mérito no debe aceptar la consignación y proveer la continuación del procedimiento...”, revocó la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de fecha 13 de septiembre de 1998, y determinó que el Tribunal de Primera Instancia, una vez recibidos los autos, debía pronunciarse sobre la validez de la consignación efectuada por la demandada, aplicando lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (…)

   En fecha 4 de noviembre de 1999, el trabajador A.C.G., introdujo escrito alegando su interés para intervenir como tercero a los fines de defender la constitucionalidad de la decisión proferida por el mencionado juzgado superior que es objeto de la acción de amparo y expuso sus argumentos al respecto. (…)

   Los apoderados de la empresa alegan que ha sido vulnerado su derecho constitucional a la defensa y la garantía de la irretroactividad consagrados en los artículos 68 y 44 de la Constitución y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por haber actuado el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fuera del ámbito de su competencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Una vez declarado lo anterior, pasa esta Sala a dictar sentencia, y a tal efecto observa:

   La accionante alega como violados por la sentencia del Juzgado Superior, el derecho a la irretroactividad y el derecho a la defensa, porque ha aplicado disposiciones legales no vigentes para el momento en que se produjeron los hechos y la primera sentencia, por lo que actúo fuera de su competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Que al ordenar la aplicación de disposiciones reglamentarias cuya vigencia se origina con fecha posterior a la ocurrencia de los hechos y aún a la sentencia de Primera Instancia, demuestra la usurpación de funciones, otorgándole vigencia a una normativa que no lo estaba en una situación determinada.

   La disposición a la que hace referencia la accionante, es el artículo 62 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

   Artículo 62: Indemnización por despido injustificado: Si el patrono, al despedir, pagare al trabajador las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no habrá lugar al juicio de estabilidad. Si éste se hubiere incoado, el patrono podrá ponerle fin mediante la consignación del monto por concepto de las referidas indemnizaciones y de los salarios dejados de percibir. En este último supuesto, si el trabajador impugnare los montos consignados, la controversia será ventilada de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil

   .

   Sin embargo, si se examinan los criterios jurisprudenciales sobre este aspecto del procedimiento de calificación de despido antes de la entrada en vigencia del citado reglamento en enero de 1999, encontramos que ya la jurisprudencia constante en esta materia, consideraba aplicable la disposición del Código de Procedimiento Civil citada en dicho artículo, por ser el artículo 607 de dicho Código el procedimiento idóneo para ventilar las otras incidencias que pudieran presentarse en un proceso, por lo que resulta inútil el alegato de la aplicación retroactiva del artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que antes de su entrada en vigencia, la jurisprudencia reiterada venía aplicando a la impugnación de los montos consignados, la articulación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

   Así podemos ver en las sentencias que se transcriben parcialmente a continuación que:

   Así mismo la facultad del patrono de insistir en el despido según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es una posibilidad que forma parte del procedimiento de estabilidad laboral. No pertenece al juicio ordinario por cobro de prestaciones sociales y por tanto, el juez competente para decidir el presente asunto es el mismo que ha conocido de todos los antecedentes procesales que dieron origen a la presente instancia en el despido. Ello ya ha sido decidido por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en sentencia de fecha 04 de febrero de 1998, donde se señalo lo siguiente:

   Ahora bien una vez que el trabajador es despedido sin que medie justa causa, nace el derecho a que sea solicitada la calificación del mismo, pero el patrono puede persistir en dicho despido y poner fin al procedimiento de estabilidad, consignando los salarios caídos desde la fecha del despido hasta el de la consignación del monto, más el doble de la antigüedad y el preaviso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Mas sin embargo, el patrono debe en su consignación calcular el monto a cancelar según el salario estipulado por el trabajador. De no estar de acuerdo con lo señalado en el libelo de la demanda, el monto del salario referido por el trabajador puede ser objeto de impugnación.

   Igualmente la cantidad consignada por el patrono que persiste en el despido, puede ser objeto de impugnación por parte del trabajador, como sucedió en el presente asunto, por existir disparidad en el monto del salario utilizado para calcular los conceptos a pagar.

   En ambos supuestos, el Juez deberá ordenar la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el patrono pueda probar cual es el monto del salario base que devengaba el trabajador y que utilizó para el calculo del monto que pretendía consignar. (Subrayado de la Sala)

   De no probar el patrono el monto del salario, se tendrá por cierto el señalado por el trabajador en su escrito de calificación de despido o de ampliación y será éste el que debe considerar el patrono para efectuar los cálculos para la consignación del cheque que ponga fin al procedimiento de estabilidad

   .

   (SCC-Corte Suprema de Justicia T.C. 26-5-99 Págs. 311 al 315. O.P.T.. No 5. Año 99). (…)

   Al referirse a la forma como la parte debe hacer la consignación, la misma sentencia determinó que al persistir en el despido no basta una forma ambigua:

   …Si se admitiera tal forma para partir de que se le ponga fin unilateralmente a la reclamación instaurada y así lo determinará el Juez Laboral tomando en cuenta únicamente lo expuesto por el patrono, ello constituiría auspiciar formas de proceder contrarias al propósito esencial y a la naturaleza jurídica que el legislador ha previsto para que se interponga la Solicitud de Calificación de Despido, cuando el trabajador considera que no ha incurrido en las faltas previstas en el 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración para su acción los extremos previstos en el artículo 116 ejusdem y lo que es más importante, emitir un pronunciamiento sin tomar en consideración para su acción lo expuesto por la trabajadora en cuanto al aspecto salarial, quien es la que ha impulsado el proceso para solicitar del Estado la protección de los derechos que dice le han sido conculcado por la actitud desplegada por el patrono, exponiendo al efecto una serie de cuestiones fácticas para sustraer su demanda o reclamo, entre las que están precisamente las referidas al aspecto salarial, y que luego procede a proferir una decisión con ausencia absoluta del debido análisis de lo que consta en autos, para determinar declarando sin lugar la impugnación de la trabajadora y concluido el juicio como consecuencia de lo consignado por el patrono. Esto es que la recurrida entendió como buenos los argumentos expuestos por la empresa demandada para dar por terminado el proceso, pero sin a.l.h.e.q. fundamento su demanda la trabajadora, como que si el solo hecho del empleador pudiera, conforme su leal saber y entender, considerar definitivamente determinante para dar por terminado una acción donde está involucrado el hecho social trabajo, regido por normas de estricto orden público, así se declara.

   Por tales razones, se tiene como no surtiendo efectos jurídicos de ninguna índole, la tantas veces referida consignación hecha por la parte patronal, por haber sido conformada en forma imprecisa, sin fundamento salarial alguno, en virtud de que no señaló lo que según su criterio devengaba la actora como remuneración para deducir los conceptos que dice le correspondían, para pretender justificar la terminación del proceso…

   . (Sentencia 14.7-97. Juzgado Superior Cuarto del Área Metropolitana. Ramírez y Garay. 1997).

   Todas las sentencias transcritas parcialmente, nos llevan a varias conclusiones:

   1.- No basta que el patrono consigne una cantidad determinada para que se dé por terminado el procedimiento, si esta cantidad no corresponde a un salario, bien sea, claramente determinado por el trabajador o debidamente aprobado por el patrono, en el proceso de calificación y que en el supuesto de que alguna de las partes objete el monto consignado, el Juez debe abrir una articulación conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, criterio jurisprudencial incorporado al Reglamento a partir de enero de 1999 y la jurisprudencia también ha señalado que es ésta una fase más del proceso de calificación y no del procedimiento ordinario y por ello es competente para solucionarlo, el Juez que viene conociendo del proceso de calificación.

   2. - Que con la consignación, el patrono además de manifestar su propósito de mantener el despido, está reconociendo lo injustificado del mismo, y por ende la existencia de una relación de trabajo, porque de otra manera no se entendería, que aceptara cancelar unos derechos si a su juicio no existen razones ni elementos que justifiquen la existencia de una relación laboral.

   Por otra parte, la decisión apelada al revocar la sentencia de primera instancia, analizó los autos y al hacerlo pudo apreciar que la empresa al efectuar la consignación, tomó como referencia, no el salario indicado por el trabajador, ni la antigüedad por él señalada, sino que escogió los argumentos dentro de los alegatos expuestos por el trabajador, que ella consideró mas favorable para sus intereses.

   El Tribunal estimó, que la consignación no fue hecha en forma afirmativa, sino en forma hipotética, donde formalmente no se reconoce ninguna situación reclamada, pero pese a ello hace la consignación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Esta Sala considera ajustada a derecho la apreciación hecha por el sentenciador, ya que ante la actitud de la empresa, que aparece en los autos, puede considerarse, haciendo caso omiso de los términos en que la misma fue formulada, que con la consignación de la cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, está reconociendo que si existía una relación laboral, entre el trabajador y la empresa, relación que por ser de carácter laboral era remunerada. Y en cuanto al salario mixto que señalaba el trabajador, al no hacer ninguna mención sobre él, no quedó desvirtuado, sino más bien podría considerarse como cierto, ya que su negativa con respecto a los hechos expuestos por el trabajador son generales, lo que contraría el espíritu y propósito del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, que establece que al dar contestación a la reclamación, debe determinarse con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y debe además expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

   En el proceso incoado, en primera instancia, la empresa se limitó entre otros a “…negar, rechazar y contradecir que a partir del 1° de Enero de 1.998 el “alegado salario básico” del actor haya sido aumentado a doscientos mil Bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales ni a ninguna otra suma o cantidad de dinero, ni que el actor haya tenido o tenga derechos a ello.”; y utilizó una forma similar para el rechazo de todo lo expuesto por el trabajador, sin alegar los hechos ciertos que justificaran tales afirmaciones, como sí las expuso el trabajador.

   A mayor abundamiento sobre la conducta de la empresa en el caso en examen, es de hacer notar que consta en autos, la multa que por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) le fue impuesta por parte de la Sala de Casación Civil, por considerar la misma que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la alzada que había declarado con lugar la apelación presentada por el trabajador A.C., lo había sido en forma maliciosa, con el solo fin de ocasionar retardos en la ejecución de la sentencia, ya que era del conocimiento general dentro del foro nacional que dicho procedimiento no tenía la cuantía exigida por el Decreto N° 1029.

   Ahora bien, tanto en la contestación, como en la consignación, se nota la conducta evasiva de la empresa, y a la vez contradictoria, ya que no reconoció ninguna relación laboral, ningún pago, ningún sueldo, ni ninguna forma especial de prestación de servicios por parte del trabajador, pero luego sorpresivamente, y de una manera inesperada y por demás inusitada, pretendiendo todavía no reconocer nada, consigna una cantidad para solicitar que se dé por terminado el procedimiento conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

   Por ello, tampoco implica un abuso de poder, ni un actuar fuera del área de su competencia por el sentenciador, la decisión impugnada, porque siendo el juez que viene conociendo del proceso de calificación, es el llamado para determinar cuál es el salario que debe servir de base para la consignación de la cantidad, que con miras a dar por terminado el procedimiento, consigne el patrono. En consecuencia no hay violación de la irretroactividad con la referencia que hace la decisión, al artículo 62 del Reglamento por las razones ya expuestas y así se declara.

   En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, que alega también violados, porque el juez agraviante desconoció las pruebas admitidas, promovidas y evacuadas por su representada al momento de dictar la sentencia, observa la Sala, que inmediatamente de haber sido admitidas las pruebas (10-11-99) en la primera instancia, la empresa el día 11 del mismo mes y año, es decir un día después, hizo la consignación, por lo que no hubo oportunidad de evacuar ninguna prueba y en fecha 13 del mismo mes y año, el Tribunal de Primera Instancia dio por terminado el procedimiento. Y en cuanto al proceso continuado con la apelación, la empresa se limitó a presentar un escrito, sin ningún documento que fundamentara o probara sus dichos, que por lo demás seguían siendo indeterminados, por lo que no entiende esta Sala cuáles fueron las pruebas no apreciadas por el Juez Superior y por lo que debe concluir que no existe violación del derecho a la defensa por esta causa.

   En cuanto a la incompetencia que dice tener el Tribunal para decidir, tampoco es procedente, y el Superior no ha incurrido en ello, por cuanto como ya lo ha sentado la jurisprudencia, es el mismo juez que viene conociendo el proceso de calificación de despido, el que debe conocer de esta incidencia. Pero por otra parte, el Tribunal al decidir la apelación, está ordenando se aclare el punto mediante una articulación probatoria conforme lo establece el 607 del Código de Procedimiento Civil, con lo cuál no solo no está violando ningún derecho a la defensa de las partes y mucho menos del accionante, antes bien, y pese a la actuación confusa de la empresa a todo lo largo del procedimiento, está fijando la oportunidad que debió hacer el tribunal de primera instancia, para que cualquiera de las dos partes, patrono o trabajador, demuestre cuál es el monto de salario que debe tomarse como base de cálculo para la consignación de la suma que corresponde hacer al patrono, por haber convenido en lo injustificado del despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   No considera por tanto esta Sala que se haya violado ningún derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni tampoco el principio de la irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 44 de la Constitución de 1961, (24 de la actual), como alega el accionante y, en consecuencia considera improcedente la acción de a.c. incoada por todas las razones expuestas.

   Además de lo anterior, observa esta Sala lo siguiente:

   El artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantiene como principio que, cuando se trate de quejas entre particulares, se impondrán las costas al vencido. Esto ha impedido que se condene en costas al accionante cuando incoa un amparo contra el Estado, sus entes, o contra las sentencias, ya que se ha interpretado que ellos no son particulares.

   A juicio de esta Sala, tal norma existe para permitir a los particulares accionar con libertad contra los poderes públicos, sin el riesgo de tener que pagar unas costas, si resultaren perdidosos.

   Pero, ¿qué sucede cuando los particulares se hacen partes en el proceso con el fin de coadyuvar con los poderes públicos en la defensa de los actos de dichos poderes, lo que incluye las sentencias dictadas por los Tribunales?

   Conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 3, los terceros que tengan interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso, pueden hacerse parte en el juicio donde actúa la parte con quien van a coadyuvar. Ese interés, sin necesidad de prueba alguna, ha sido reconocido por esta Sala en su fallo de 1° de febrero de 2000 (caso: J.A.M.) en los amparos contra sentencias, con respecto a las partes de la causa donde se dictó el fallo impugnado.

   Pero, cuando la sentencia que se dicte en el amparo (que en estos casos es el juicio principal), haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria a quien se adhiere, por lo que se trata de una relación jurídica fundada en el derecho sustantivo, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, ese interviniente, cuyo interés es el máximo porque el amparo en alguna forma le va a perjudicar sus derechos sustantivos, se convierte en un litis consorte con la parte con quien coadyuva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil; es decir, un litis consorte facultativo que en las relaciones con la contraparte, obra como un litigante distinto a los otros consortes. (…)

   Cuando el p.d.a. contra sentencia adquiere esta dimensión, no puede considerarse que se trata de una queja entre un particular contra el poder público, ya que la intervención del otro particular en defensa de sus intereses y derechos subjetivos personales, haciendo causa común con el tribunal que emitió el fallo, convierte la causa de amparo en un proceso entre particulares, en lo relativo a los intervinientes ajenos a los poderes públicos.

   Siendo así, en cuanto a los particulares intervinientes, considera esta Sala que deben imperar las disposiciones sobre costas, adaptadas a las peculiaridades del p.d.a., donde la condena en costas se impone al litigante temerario, tal como lo establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…)

   El inconveniente que aparentemente suscita la condena en costas, prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es que éstas, en cuanto a los honorarios de abogado, no pueden calcularse aplicando el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, ya que en las acciones de amparo no hay estimación en dinero de la demanda, ni se litigan objetos o derechos apreciables en dinero; pero el que ello sea así, no es un obstáculo para que se puedan calcular, al menos las correspondientes a los honorarios de los abogados. (…)

   Sobre el particular el sistema de costas en materia de a.c. no son consecuencia del vencimiento total, sino que atiende a criterios subjetivos que facultan al juez. En este sentido el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que el juez podrá exonerar al presunto agraviado de costas procesales, cuando haya instaurado su acción con fundado temor de amenaza de violación o de violación de derechos y garantías constitucionales, o cuando su solicitud no haya sido temeraria. De lo antes trascrito según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-07-2006, expediente Nº 06-0722 establece lo siguiente: “…La Sala considera que la temeridad conlleva una actuación desleal y falta de probidad en el proceso, exponiendo los hechos al margen de la verdad e interponiendo defensas manifiestamente infundadas. De allí que sea necesario que del proceso se deduzca la mala fe en pretensiones o defensas principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando las partes maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso…”. En este caso considera este tribunal superior en lo que respecta al procedimiento de amparo que el accionante actúo con temeridad al obstaculizar el desenvolvimiento normal del proceso en el juicio principal interponiendo una acción de a.c. con el propósito de suspender una medida cautelar de secuestro, cuando éste (el accionante) ha debido oponerse oportunamente, lo cual no hizo, así como también utilizar la articulación probatoria para ejercer las defensas necesarias que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes con el fin de demostrar los alegatos que él ha promovido a partir del momento en que una vez citado ejerza su derecho a la defensa; tal como consta de las copias certificadas del expediente en el juicio principal que fueron consignadas por la parte accionante en amparo y esperar la decisión respectivamente para ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que corresponden en este caso en el juicio principal. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. DECISION

   En fuerza de los razonamientos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara.

Sin Lugar la acción de a.c. interpuesta por el abogado I.C. D’ ENJOY, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., contra el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se ratifica el auto de fecha 11-03-2008 dictado por el Juzgado accionado, esto es, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual decretó medida preventiva de secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 601 que forma parte del Conjunto Residencial denominado El Morro de la Mar, situado en el sector conocido como El Morro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en el vértice sur-este de la I.d.M., en el sur-oeste del sitio conocido como El Morro de Porlamar, actual Avenida R.L., antigua vía El Morro, construido el Edificio y sus dependencias sobre una superficie aproximada 14.968,36 metros cuadrados, cuyos linderos y coordenadas UTM y medidas particulares se encuentran suficientemente determinadas en el documento de condominio respectivo del Conjunto Residencial. El apartamento identificado con el número 601 se encuentra ubicado en el piso 6 del edificio; tiene una superficie general aproximada de Trescientos Metros Cuadrados con Treinta y Cinco Centímetros cuadrados (300.35 mts²) distribuido en Doscientos Veintiséis Metros Cuadrados con Diecinueve Centímetros Cuadrados (226,19 mts²) de área techada y Setenta y Cuatro Metros Cuadrados con Dieciséis Centímetros Cuadrados (74,16 mts²) de área de terraza descubierta. Sus linderos particulares son: NORTE: El apartamento 602, por el SUR: la fachada sur del edificio; por el ESTE: el pasillo de circulación peatonal que da acceso a los apartamentos; y por el OESTE: la fachada oeste del edificio. Es un apartamento tipo 2 y el cual consta de tres (3) habitaciones con su baño incorporado, vestier, closet, más una habitación de servicio con su baño incorporado, una cocina, un salón de comedor, un baño de visita, una sala principal, un balcón y una terraza. Le corresponde un maletero identificado con el número 65 ubicado en el piso 2 del edificio de estacionamiento, con una superficie aproximada de dos metros cuadrados con setenta y un centímetros (2,71 mts²), sus linderos particulares son: NORTE: con el maletero Nº 64; SUR: con el maletero Nº 66, ESTE: con la fachada este del estacionamiento; y OESTE: con el área de estacionamiento. Igualmente le corresponden dos puestos de estacionamiento identificados con los números 96 y 97, ubicados en el 2 piso del edificio anexo de estacionamiento; los particulares linderos del puesto 96 son: NORTE: con el puesto Nº 94; SUR: con el puesto número 98; ESTE: con el puesto número 97; y OESTE con canal de circulación interno y los particulares linderos del puesto 97 son: NORTE: con el puesto número 95; SUR.: con el puesto número 99; ESTE: con los maleteros; OESTE: con el puesto número 96. A dicho apartamento le corresponde un porcentaje sobre los derechos y las obligaciones del condominio del 1.688%.

Se levanta la medida cautelar innominada dictada en fecha 15-05-2008 por este Juzgado Superior, consistente en la suspensión de la ejecución de la medida preventiva de secuestro decretada en fecha 11 de marzo de 2008 por el juzgado accionado; por lo tanto se ordena oficiar al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta, para que proceda a la ejecución de la misma.

Se condena en costas a la parte accionante, ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., titulares de los pasaportes extranjeros Nros. B007997 y B007913, por considerar este tribunal superior que su actuación en el presente juicio es temeraria.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria Temporal

Abg. Luimary Campos Caraballo

Exp. N° 07457/07

JAGM/lcc.

Definitiva

En esta misma fecha (16-06-2008) siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste,

La Secretaria Temporal,

Abg. Luimary Campos Caraballo