Decisión nº OP01-O-2009-000015 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 3 de Septiembre de 2009

En fecha veintiocho (28) de agosto de 2009, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el asunto N° OP01-O-2009-000015 constante de quince (15) folios útiles, contentivo de A.C. interpuesto por los Profesionales del derecho J.M. y A.R. en su carácter de Defensores Privados del ciudadano I.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en contra del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. Asimismo, se recibe copias certificadas de medios de prueba, constantes de doscientos treinta y cuatro (234) folios útiles, anexos al libelo de amparo constitucional.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al Juez Ponente J.A.G. VÁSQUEZ.

Esta Alzada en cumplimiento de la Resolución N° 2009-000023 de fecha 15/107/09 suscrita por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, procede a dictar decisión en este asunto.

DE LA COMPETENCIA

Como asentamiento precedente a la solicitud de A.C. esbozado por los accionantes, la Alzada en sede Constitucional considera necesario puntualizar sobre la competencia para conocer de la solicitud.

Sobre este particular, reiteramos la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la competencia de las C. deA. para conocer de la solicitud de A.C. contra decisión judicial dictada por Tribunales de menor jerarquía, señalando que el Tribunal competente para conocer dicha solicitud será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el Superior Jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos y garantías constitucionales. (Caso E.M.M., Exp.00-002. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero del año 2000, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ratificada en el caso E.S.R.R.. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de febrero de 2001, ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando).

Queda así declarada la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer del aludido Amparo interpuesto por los abogados accionantes del presunto agraviado. ASÍ SE DECLARA.

Resaltado lo anterior, esta Sala en sede Constitucional, considera pertinente hacer las siguientes observaciones:

Corresponde a este Tribunal Colegiado en sede Constitucional, conocer del presente asunto, en virtud del A.C. incoado por los accionantes de conformidad con el artículo 27 Constitucional, en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el día seis (06) de agosto de 2009.

PRINCIPIOS DEL A.C. INTERPUESTO

Los Accionantes interponen por ante este Alzada en sede Constitucional, A.C. CONTRA DECISIÓN JUDICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 27 Constitucional, en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el día seis (06) de agosto de 2009, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del libelo acusatorio que en su oportunidad fuera presentado por el Representante del Ministerio Público y otros pedimentos esbozado en el escrito de cargas y facultades de las partes de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal por ser este según los accionantes violatorio de Derechos Constitucionales y Garantías Judiciales Procesales en perjuicio de su defendido.

Arguyen los Accionantes que la decisión judicial proferida por el Tribunal presuntamente agraviante lesiona derechos fundamentales, tal como lo indica en su solicitud así:

…la decisión que en este acto impugnamos a través de la presente acción de amparo constitucional, por considerar que la misma causa una flagrante vulneración de normas de rango constitucional en perjuicio de nuestro defendido, al mantenerse inmutables las causas que dieron origen a la violación de las garantías y derechos fundamentales del mismo en el contexto del debido proceso, resaltando muy específicamente el derecho a la defensa y al tutela (Sic), violados de manera flagrante en su perjuicio…

Asimismo, los accionantes manifestaron en su libelo, lo que sigue:

Ante las peticiones realizadas por la defensa en la oportunidad a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal y ratificadas en la audiencia preliminar, el Tribunal agraviante, apegándose a interpretaciones ajenas al espíritu de las normas que privilegian en el proceso los derechos fundamentales del imputado, procedió a declarar sin lugar las peticiones de nulidad esgrimidas, en flagrante violación de sus derechos constitucionales.

Tal accionar del órgano agraviante se subsume dentro del concepto lasa “actuaciones fuera de competencia” que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías constitucionales pues resulta evidente que el órgano agraviante desconoció los derechos de los imputados en el proceso, desde la perspectiva de una aplicación preferente de disposiciones constitucionales que debió imperar en el criterio jurisdiccional.

Debió el órgano agraviante retrotraer el proceso a la fase preparatoria del mismo, a los fines de que el Ministerio Público presentara un escrito de acusación debidamente firmado, o en su defecto, de acuerdo a las denuncias realizadas por ésta defensa en el escrito oportunamente presentado, haber declarado la nulidad absoluta del procedimiento policial que dio Origen a la detención de nuestro defendido, de las actuaciones subsiguientes a esta e incluso de la respectiva acusación presentada en su contra y garantizar con ello de manera efectiva el Debido Proceso de nuestro defendido, declarando con lugar las nulidades opuestas…

Como consecuencia de lo anterior, los Accionantes solicitan en su petitorio, en primer término la admisión de la acción amparo constitucional y de los medios de prueba ofrecidos y en segundo término la declaratoria con lugar de la Acción de A.C. comportando la declaratoria de Nulidad Absoluta tanto del procedimiento policial, como de las demás actuaciones que se derivaron del mismo, incluyendo la acusación presentada por el Ministerio Público y el consecuencial decaimiento de la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido, por decaimiento del plazo del Ministerio Público para emitir acto conclusivo con arreglo a la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, comportando además la declaratoria de nulidad de todos los actos procesales consecutivos, en forma tal que la reapertura de la fase preparatoria permita el cabal desarrollo del derecho a la defensa de nuestro defendido, como consecuencia de los derechos que le han sido vulnerados.

En cuanto a la decisión de fecha seis (06) de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto de amparo constitucional, estableció lo que sigue:

…ACTO SEGUIDO Y OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: este tribunal observado que se refiere a similitud en cuanto a los planteamientos, pasa a resolverlo como punto previo, PRIMERO: cuando se plantea lo referente a la nulidad absoluta de conformidad con el articulo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal específicamente en lo que se refiere el acto conclusivo al no presentar firma por parte de la Fiscal Marbenys Guilarte, pasa a observarse: se desprende que el Tribunal observa que la misma fue presentada de acuerdo a comprobante de recepción el día 05 de marzo de 2009 y es recibido por un funcionario de la Unidad de recepción y distribución de documento del Circuito judicial Penal de esta Circunscripción, señalando entre otras cosas que se recibe de Marbenys Guilarte Salazar, Fiscal Cuarto del Ministerio Público conforme a circular Nº 65 emanada de la Presidencia del Circuito, escrito constante de 18 folios útiles, contentivo de acusación en contra de los ciudadanos imputados presentes en este acto, efectivamente el tribunal pasa a dejar constancia que dicho acto conclusivo no aparece suscrito por la ciudadana Marbenys Guilarte, no obstante el tribunal pasa a exponer lo siguiente: en cuanto a la nulidad absoluta planteada en este acto el Tribunal observa que la nulidad ocurre y se ha establecido que ocurre cuando hay desviaciones de forma a través de las cuales toma su existencia bien porque no cumple con la finalidad para el cual está previsto o bien porque se infringieron las reglas preexistentes para su realización y para declarase nula dichos actos procesales también se ha establecido que es cuando se haya dejado de observar en el momento de su practica su labor de congresión e interpretación de normas jurídicas, es decir cuando haya habido incumplimiento de requisito de formación y ejecución del acto procesal y que se violen normas jurídicas y derechos fundamentales, también se ha establecido que para hablar de nulidad absoluta se debe establecer que se hayan violado normas y se observen inseguridad en los actos, también se ha señalado que para hablar de nulidad absoluta debe considerarse ciertamente que se haya violado aquel derecho natural que establece nuestra norma constitucional en su artículo 49, que es el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, sin duda unos de los derechos fundamentales de los imputados, derecho a defenderse, que se constituye como un derecho de justicia natural, tales como el de conocer de que se le acusa, el de acceso a las pruebas y el de obtener los lapsos suficientes para poder actuar en su propia defensa, quiere significar el tribunal con esto que de acuerdo al artículo 191, las nulidades serán absolutas cuando no está presente la intervención, asistencia y representación del imputado, en virtud de esta situación, no con esto el tribunal está indicando o esta dejando de reconocer de que el acto conclusivo no aparece firmado por la representación fiscal, no obstante considera el tribunal que de la revisión de las actuaciones antes de llegar a ese acto conclusivo existe una detención de los imputados acá presentes, los cuales fueron presentados de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, respetándose así el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el acto de imputación, se garantizó el artículo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual se garantizó la investigación; partiendo del acto de imputación, donde estuvieron asistidos de abogados, hubo un acto de imputación, en el acto se observa que fueron impuestos de sus derechos y las actas, por lo que se desprende que se cumplió con los requisitos formales de ley, de igual manera no se le puede exigir al Ministerio Público en ese acto de imputación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que son requisitos de la acusación formal, y no existe una certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma pueda conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa, en consecuencia tomando en consideración dicha sentencia el Tribunal considera que estuvo presente el derecho a la defensa, el derecho de los imputados a defenderse e impuestos de los hechos, por lo que se declara sin lugar dicha nulidad, aunado que los actos de investigaciones no son susceptibles de anulaciones ello en razón que las mismas cumplieron con su fin y culminaron con la presentación de los detenidos; significa esto, que siempre los imputados han estado asistidos de defensa, de igual manera el tribunal observa que de acuerdo a lo establecido en la norma constitucional los imputados a través de su defensa se le ha respetado lo concerniente a la etapa de investigación o etapa preparatoria, ya que debe entenderse que el proceso debe realizarse con todas las garantías y emplazo razonable, considerando pues que el acto conclusivo de acuerdo a la fecha de detención de los imputados y de acuerdo a la fecha en que fue presentado el respectivo acto conclusivo el mismo está dentro del plazo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose de esta forma que a través de ese acto conclusivo se cumple con la etapa preparatoria luego da paso a una etapa intermedia y en la cual se llega como lo han dicho diversas jurisprudencias a la ejecución del acto, como lo es la presentación del acto conclusivo, interpretando estas normas jurídicas y observando que lo que se busca es que el acto alcance su fin y que ese derecho natural siempre este presente y de igual manera observando el comprobante de recepción el cual consta que fue presentado en su oportunidad considera el tribunal que el acto conclusivo es válido procesalmente, ya que en el mismo se está adecuado al tipo procesal, es decir se ha ejecutado presentando sus elementos subjetivos que serían los sujetos, los instrumentos que serían los medios y modales que serían las circunstancias enunciados en su definición por la ley procesal, por lo cual se considera que aquí la validez del acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos, ya que siempre se ha respetado las garantías al debido proceso a los imputados; de igual manera, se ha estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales; Lo importante es resaltar que, para hablar de una Nulidad Absoluta se debe distinguir, cuando hay violaciones del debido proceso y se refiere a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso; razón por la cual, tomando en consideración todo lo explanado en la audiencia preliminar, se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO CONCLUSIVO, aun cuando no haya sido suscrito por la Fiscal del Ministerio Público. ASI SE DECIDE. SEGUNDO PUNTO PREVIO: en cuanto a la nulidad solicitada del acta policial de fecha 06 de febrero del 2009, en la cual pues la defensa señalo una serie de circunstancias por las cuales considera que en el mismo no se cumplió con lo que establece la ley orgánica contra la delincuencia organizada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 numeral 1 de la referida Ley, es de señalar que en su oportunidad los imputados fueron presentados tal como se señaló en el punto previo anterior, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal y los mismos fueron informados de todos sus derechos constitucionales y de igual manera se respetó los derechos fundamentales como fue la detención, la asistencia jurídica, el derecho de acceder y el derecho a lo que establece la norma cuando dice claramente el derecho de obtener los lapsos suficientes para poder actuar en su propia defensa, por lo cual considera el Tribunal que no puede decretarse la nulidad absoluta del acta levantada en el momento en la cual ocurre las circunstancias de modo tiempo y lugar, ya que considera el tribunal que siempre estuvieron amparados los imputados de lo que establece la norma como lo es su derecho natural, derecho a saber todas y cada uno de los hechos por los cuales estaban siendo presentados y que es en este caso considera también el tribunal que decretar la nulidad absoluta del acta al considerar la defensa de que no se aplicó una ley como lo establece la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es menos cierto que el tribunal observa que en este caso cuando los imputados son presentados en su oportunidad, acto de imputación, se garantizó el artículo 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se garantizó la investigación partiendo del acto de imputación, estuvieron asistidos de abogados, fueron impuestos de sus derechos y las actas, por lo que se desprende que se cumplió con los requisitos formales de ley, de igual manera no se le puede exigir al Ministerio Público en ese acto de imputación de manera determinante una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que son requisitos de la acusación formal, y no existe una certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma pueda conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa, en consecuencia, el Tribunal considera que estuvo presente el derecho a la defensa, el derecho de los imputados a defenderse e impuestos de los hechos, por lo que se declara sin lugar dicha nulidad, aunado que los actos de investigaciones no son susceptibles de anulaciones ello en razón que las mismas cumplieron con su fin y culminaron con la presentación de los detenidos, lo que significa que no existe nulidad Absoluta; y siendo el Director de la investigación el Ministerio Público, debe dar inicio a ese paso y luego concluir con un acto conclusivo indicando efectivamente el precepto jurídico señalado, es decir la punibilidad de la misma, así como la normativa aplicada, el tribunal lo que quiere pretender con esto es señalar que los ciudadanos en fecha 07 de febrero del año 2009, fueron presentados de conformidad con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, es decir por flagrancia, atribuyéndole inicialmente y de manera provisional el delito de TRAFICIO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, lo cual el Tribunal considera que debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial levantada en fecha 06 de febrero del año 2009, dándole validez a la misma. ASI SE DECIDE. TERCER PUNTO PREVIO: visto igualmente lo expuesto por la Doctora L.L.; el Tribunal pasa a señalar, que no puede determinar que los hechos no ocurrieron de la forma como lo esta plasmando el Ministerio Público, toda vez que, de conformidad a lo establecido en el artículo 329 ultimo aparte de la N.A.P., no puede el tribunal entrar a conocer cuestiones que son propias del juicio oral y público, ya que estamos hablando de hechos y de una circunstancias que es de probar, tomando en cuenta que la valoración y el contradictorio de las pruebas, es uno de los principios fundamentales que corresponde a la etapa de Juicio Oral y Público.- ASI SE DECIDE:- Siendo que el tribunal ha decidido sobre los puntos previos de nulidades como sería la solicitud de nulidad del acto conclusivo y la del acta policial de fecha 06 de febrero del 2009; dándole validez al acto conclusivo presentado y dándole validez al acta policial levantada en fecha, considera el tribunal que con esto le ha dado respuesta a los petitorios de la defensa: En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: De manera seguida pasa a decidir: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar para a pronunciarse en cuanto a lo expuesto por la defensa y por tratarse de un acto de audiencia preliminar no podemos debatir elementos de fondo, no podemos determinar que los hechos no ocurrieron de la forma como lo esta plasmando el Ministerio Público, toda vez que no pude alegar en este acto y conforme a lo establecido en el artículo 329 ultimo aparte de la N.A.P., no pude el tribunal entrar a conocer cuestiones que son propias del juicio oral y público, ya que estamos hablando de hechos y de una circunstancias que es de probar y tomando en cuenta que uno de los principios es la valoración y el contradictorio de las pruebas, considera el tribunal que en este caso se debe verificar si el escrito acusatorio cumple con lo requisitos de ley, artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que, observa que está presente los requisitos formales y sustanciales de la acusación presentado por la victima Pública, esta presente los datos identificativos del imputado, hay una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, existiendo una narración de los hechos en cuanto al tiempo, modo y lugar de los actos que presuntamente cometió el imputado, hay hechos establecidos, hay una fundamentación en cada circunstancia, se les indicó cual es el precepto jurídico aplicable, se señalo las diligencias de investigación que constituyeron en apreciación de la Fiscal del Ministerio Público una presunción de la culpabilidad, teniendo como consecuencia la ubicación y descripción del tipo penal imputado; es por lo que, este Tribunal admite la acusación Fiscal presentada en contra por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas SEGUNDO: En cuanto a las pruebas el tribunal pasa a pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa al hacer oposición sobre las pruebas ofrecidas como serían actas y experticias, considera el tribunal en este acto que las mismas son admitidas ya que ha sido criterio reiterado y en cuando a los procedimiento a seguir en los casos de droga que las prueba anticipada como lo era la prueba de orientación, la misma no se considera prueba anticipada por lo que el tribunal considera que se debe admitir las experticias químicas realizadas en el presente caso, asimismo considera el tribunal que en cuanto a la exposición de la experticia considera el tribunal que se debe admitir ya que efectivamente es el juicio donde las partes vana a controlar no solo el contenido de las experticias sino también la deposición de los expertos, es por lo cual considera el tribunal se debe admitir la experticia , en cuanto al acta policial ya hay criterios jurisprudenciales que no se admite la exhibición y lectura del acta policial ya que para eso deben comparecer los funcionarios actuantes y los mismos serán controlados por las partes y es allí donde se debe establecer ese principio de contradicción y de control de la prueba lo que si se ha establecido la exhibiciones el solo para ser reconocida la firma de los funcionarios que la suscriben, eso significa pues que todos los medios de pruebas excepto el acta policial, presentados por el Ministerio Público son admitidos, los cuales son: Testimoniales: declaración de los expertos José marcano, J.L. y C.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, declaración de los funcionarios R.J.P.V., L.F., M.C., E.G., J.S., A.F., C.R., M.T., E.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas, declaración de los testigos D.J.S.S., A.J.S.C.. Documentales: Experticia Química Botánica N° 9700-073-010, de fecha 07-02-2009, experticia N° 91-2009, de fecha 07-02-2009. Observa además el Tribunal que las pruebas que fueron promovidas por la defensa, doctores J.M.S. y A.R., las cuales son: declaraciones de los ciudadanos Albanellys Martínez, D.J.G.R., J.G.L. y A.C., son admitidas ya que de las mismas se señalan su necesidad y pertinencia para el debate oral y público, asimismo se deja expresa constancia que los defensores privados se adhieren a la comunidad de la prueba ofrecidas por el Ministerio Público en cuanto favorezcan a sus defendidos.. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: I.J.S.R., quien expuso: “yo fui con mi esposa a comprar un licuadora que se había dañado la de nosotros, yo le dije para ir a la Proveeduría, en eso yo entré con mi esposa a la proveeduría, mi carro si yo le meto los seguros no abre,. Yo me baje de la camioneta y en ese momento yo escuché un tiro en ese momento me dice una persona párate y me dice que no tengo nada que ver con eso, yo lo que tenía en mi camioneta era una licuadora y una bombona de gas, no soy una persona de consumir droga, soy trabajador, cuando me toca trabajar el camión voy a boca del Río si ya me investigaron se dan cuenta que no tengo cuentas no tengo dinero, yo soy inocente. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: A.A.R., quien expuso: “No deseo declarar. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: W.C.H., quien expuso: “uno tiene seis meses sin hacer nada, yo soy victima por ser negro, esto es como en los años sesenta que a los negros los mandaban a la cárcel por ser negro eso no debe ser así. Es todo OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados W.C.H., A.A.R. E I.S.R., no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en el día de hoy se admitió una acusación por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de igual manera el Tribunal observa que las circunstancias por las cuales fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 07 de febrero de 2009, en atención a los artículo 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, considera el tribunal que tal como lo ha establecido las reiteradas jurisprudencias debe el tribunal verificar si las circunstancias del caso han variado, el tribunal observa que las circunstancias no han variado, aunado a que en el día de hoy se admitió la acusación por el mismo tipo penal, por lo cual estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta contra la colectividad y siendo un delito de lesa humanidad, esta latente el peligro de fugo, por lo que, considera el tribunal que debe mantenerse la medida de privación judicial impuesta a los imputados W.C.H., A.A.R. E I.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en su oportunidad, en la misma sede donde se encuentran recluidos por cuanto las circunstancias no han variados. Siendo las 3:16 horas de la tarde se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal…”

DE LA ADMISIBILIDAD DEL A.C.

De la exploración de las actuaciones, constata este Tribunal Colegiado que lo que aspira la parte Accionante y que se desprende del contenido de su escrito que en realidad lo que pretende es la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal, y de todas las actuaciones procedimentales, por violación a lo establecido principalmente en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es provechoso efectuar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no debe confundirse de ninguna manera la Acción de A.C. como una vía para declarar la Nulidad de Actuaciones cuando no se han agotado todas las vías que nuestro proceso penal nos brinda, ya que esta condición desvirtuaría su naturaleza, aunque los efectos puedan ser los mismos, apreciando las circunstancias según sea cada caso en particular, es sabido que la Nulidad puede ser instada en cualquier estado y grado del proceso penal, por la gravedad del vicio.

El M.T. deJ., en decisión de Sala Constitucional, de fecha veintiséis (26) de marzo del año dos mil siete (2007), Expediente Nro. 07-0046, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales lo siguiente. “(…) Que en los procesos penales las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, y así lo ha señalado la Sala al interpretar el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del término procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas (Vid. SSC Nro. 2946 del 19 de enero de 2004).” Omissis…

Por lo tanto, y siguiendo las providencias judiciales del M.T., encontramos que hay vías dables al Accionante que no han sido utilizadas para atacar la negativa de la solicitud de nulidad, la cual podría ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso.

Es significativo el tener en cuenta que para que una solicitud de amparo resulte admisible debe haberse producido la lesión, pero además debe estar presente, es decir, no basta que haya sucedido sino que efectivamente dicha situación que vulnera o lesiona algún derecho, como presupuesto de admisibilidad de dicha acción solicitada, pues la finalidad de la acción o pretensión es el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

De esta manera, observamos del contenido de la referida solicitud de amparo, para decidir sobre su admisibilidad, conforme a lo alegado por el Accionante, que en efecto, el presunto agraviado, tiene medios ordinarios o medios judiciales preexistentes a su favor, es decir, ante la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que conoce actualmente del proceso penal, solicitar la nulidad absoluta del libelo acusatorio antes de la apertura del debate oral y público.

Nuestro M.T. exhorta en cuanto a la procedencia de la solicitud de amparo de forma directa, es decir, sin previo agotamiento de los medios ordinarios, la Sala Constitucional en sentencia N° 2369/01, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, argumentó con diafanidad, cuáles son esas situaciones:

Resulta así congruente con lo que se ha venido analizando, que la específica acción de amparo constitucional consagrada en el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituya un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales. Al contrario de cómo ha venido siendo concebida, dicha acción no entraña un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a violaciones a la regularidad constitucional –tal tesis la descarta el sistema de garantías procesales de que disponen los tribunales en el ejercicio ordinario de su función-.

2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Esta Corte de Apelaciones en sede Constitucional del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, al hacer la evaluación sobre la admisibilidad o no de la presente Acción de A.C., como consecuencia de todo lo anterior, y tomando en cuenta que para que una Acción de Amparo resulte admisible como ya se indicó debe haberse agotado al Accionante todos los medios ordinarios o medios judiciales preexistentes a favor del presunto agraviado, medios estos que han de ser interpuestos por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial de Penal, siendo estos los motivos por los cuales, que llega a la convicción este Tribunal de Alzada, el que se declare INADMISIBLE dicha solicitud de A.C., en virtud de que el facultado para proveer sobre lo planteado por el accionante es el Tribunal Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, que conoce actualmente del asunto, y ante el cual se debe hacer las peticiones que corresponda, en razón de la información que ha bien tenga solicitar y recibir.

De la revisión de las actas que conforman el asunto, se observa que la Acción de A.C. de autos fue intentada contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta que negó la solicitud de nulidad absoluta que intentó la defensa técnica del ciudadano I.S.R. respecto a la solicitud de nulidad absoluta del libelo acusatorio y del procedimiento policial.

En relación con lo anterior, mencionaron los accionantes que se solicitó al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la nulidad absoluta de la acusación fiscal, pero que esa petición fue declarada sin lugar, incurriendo, por tanto, ese Juzgado en la infracción del debido proceso, derecho a la defensa por cuanto al no anular la Acusación realizada por el ciudadano representante del Ministerio Público, así como el procedimiento policial.

Al respecto esta Corte de Apelaciones, en congruencia con los criterios de la Sala Constitucional, ha establecido que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesiva con la norma constitucional que se denuncia como conculcada, por lo que se ha mantenido que la acción de amparo constitucional, está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver sobre la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal ya que si ello fuere el casó ha sostenido al Sala, el amparo pierde todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad, lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamente en tales violaciones y garantías.

Por su parte, la Sala Constitucional en su doctrina ha señalado de manera pacifica y reiterada que, “para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: a) Que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente como requisito adicional c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado; es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede en estos casos.” Vid sentencia de fecha 28 de Abril de 2008)

En este orden de cosas, luego del análisis realizado a la decisión que se acciona en amparo, se pudo determinar que la misma la motivó la celebración de la audiencia preliminar, cuyo acto se celebró el día 06 de agosto de 2009, la cual aparece agregada al los folios 199 al 209 de los medios probatorios que trajo la parte accionante como anexos a esta solicitud.

Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha determinado el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto, sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas.

Ahora bien, se coteja que en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, era el Juzgado facultado de resolver, según el contenido del artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal y por ser el Tribunal Primario que conocía el proceso penal, la solicitud de nulidad absoluta que le fue planteada, por lo que se precisa, en ese sentido, que no se atribuyó funciones que no le fueron conferidas.

En mérito a lo expuesto, considera este Tribunal Colegiado, que en efecto, el referido Juzgado de Control, actuando plenamente dentro del ámbito de su competencia y sin abuso de poder, dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar y en pleno ejercicio del control formal y material al que está obligado el Juez de Control, como controlador de la constitucionalidad, resolvió las solicitudes de nulidades absolutas planteadas por la defensa técnica, tal como se lee en los puntos previos de la resolución objeto de amparo constitucional, luego dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 330 de la norma adjetiva penal, al pronunciarse sobre la admisión de la acusación, las pruebas ofrecidas, la imposición del procedimiento de admisión de hechos, y además dictó el auto de apertura a juicio oral y público. Así las cosas tal como lo ha sostenido la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005 reiterada en sentencia 21 de Abril de 2008)

Así las cosas, se debe resaltar que las partes ejercieron su adecuado ejercicio del derecho a la defensa al oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal y solicitar nulidades de las actuaciones, en este orden se debe resaltar que en nuestro sistema penal acusatorio, otro momento idóneo para denunciar la ilicitud de los elementos de la evidencias es el Juicio oral, porque es cuando tiene lugar la actividad probatoria, así en razón de que todas las actuaciones deben sustentarse en el debido proceso, el Juez de la Fase intermedia tiene la potestad del control Jurisdiccional y dentro de esa actividad tiene la posibilidad de excluir del proceso los elementos de pruebas conseguidos en forma ilícita, sin embargo en la fase del Juicio Oral y Público, que la doctrina le ha atribuido el concepto de la fase culminante del proceso penal acusatorio, y constituye el verdadero debate penal, por cuanto es en esta etapa donde se someten al contradictorio todo el acervo probatorio ofrecidos por las partes y es donde se establece plenamente la culpabilidad o inocencia del acusado, así las cosas las partes podrán realizar todas las acciones que consideren necesarias para enervar la acción Penal.

Por lo antes expuesto, esta Sala considere que no se encuentren satisfechos los presupuestos de procedencia del amparo contra sentencias judiciales preceptuados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por lo tanto se declara la INADMISBILIDAD de la solicitud de A.C. interpuesta por los Accionantes J.M. y A.R. a favor del ciudadano I.J.S.R. contra la decisión de fecha 06 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

Los Accionantes deben saber al dedillo cuales son las vías a ser utilizadas en estos casos, pues la presente solicitud de A.C. desvía la atención de este Tribunal Colegiado de Asuntos que si requieren de una pronta atención, y por el contrario esta entorpece las funciones y la eficacia del Sistema de Justicia, por lo que se advierte significativamente a los profesionales del derecho que de continuar con estos mecanismos les podría ser aplicado el artículo 28 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Instancia Superior Penal con Sede Constitucional del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA Inadmisible, La Solicitud De Amparo interpuesta por los Profesionales del derecho J.M. y A.R., actuando en su carácter de Defensa Técnica del ciudadano I.J.S.R., contra la decisión dictada el 06 de agosto de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con los artículos 4, 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. ASIMISMO, se le advierte significativamente a los profesionales del derecho que de continuar con estos mecanismos les podría ser aplicado el artículo 28 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese en el Libro Diario, publíquese y notifíquese la presente decisión a las partes.

Dada firmada y sellada en la Sala de Apelaciones en sede Constitucional, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los tres (03) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

Juez Titular Presidente de Sala (Ponente)

E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

Juez Titular Integrante de Sala

C.T.B. PORTILLA

Jueza Integrante Suplente de Sala

LA SECRETARIA

M.L.

Asunto N° OP01-0-2009-000015

10:47 AM