Decisión nº OP01-R-2007-0000177 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 4 de Abril de 2008

Fecha de Resolución 4 de Abril de 2008
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJuan Alberto González Vásquez
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

-LA ASUNCIÓN -

Asunto Nº OP01-R-2007-0000177.

Ponente: J.A.G. VÁSQUEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

QUERELLADO: J.E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.757.801, residenciado en Calle L.C. de Arismendi, Residencias “Playa El Á.C.C.”, piso 4, apto 4-A, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta.

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REPRESENTANTES DEL QUERELLADO: D.G.H. y NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 81.457 y 118.656 respectivamente y de este domicilio.

QUERELLANTE: S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.402.618, residenciado en la Av. J.B.A., Urbanización Villa León, apto A-1, San A.S., Municipio García del estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DEL QUERELLANTE: R.N.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.000, titular de la cédula de identidad N° V-9.432.433 y de este domicilio.

ANTECEDENTES

En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2007, se dicta auto, donde se deja constancia que se recibe, constante de setenta y dos (72) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000177, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión al Juez ponente J.A.G. VÁSQUEZ, tal como consta al folio setenta y dos (72) de las respectivas actuaciones.

En fecha veintiocho (28) de noviembre de 2007, este Tribunal Colegiado solicita al tribunal A Quo, la remisión del Asunto Penal N° OP01-P-2005-004149 a objeto de resolver el asunto recursivo.

En fecha diez (10) de diciembre de 2007, esta Alzada, recibe el asunto principal N° OP01-P-2005-004149, asimismo recibe el asunto recursivo N° OP01-R-2007-000013, emanado del Tribunal A Quo. (Folio 87).

En fecha catorce (14) de noviembre de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En data ocho (08) de enero de 2008, el Juez Eduardo Capri Rosas, integrante suplente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, actuando para ese instante como miembro suplente de la Dra. C.A.C., quien disfrutaba de sus vacaciones legales, introduce incidencia de inhibición en el presente asunto por haber emitido opinión en el asunto principal OP01-P-2005-004149. Inhibición que fue declarada con lugar el veintiuno de enero de 2008, según consta en el asunto incidental N° OP01-X-2008-000004, agregado al asunto que nos ocupa.

En fecha veintiséis (26) de febrero de 2008, mediante auto se deja constancia de la finalización del período vacacional de quien suscribe como ponente y reincorporado a mis labores habituales como Juez Presidente de esta Alzada en fecha 18 de febrero de 2008. Siendo este el primer día hábil en virtud que este Despacho judicial se encontraba paralizado el presente asunto recursivo por la Suspensión de los jueces que integraban la Corte de Apelaciones. Me avoque al conocimiento del asusto correspondiente.

En esa misma fecha (26-02-2008), se dicta auto de mero trámite, ordenando mantener el presente asunto recursivo en este Despacho Superior Colegiado. Dejándose expresa constancia que a partir del presente auto comenzará a computarse los siete (07) días restantes para resolver la procedencia o no de la cuestión planteada, tal como lo señala el artículo 450 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en data anterior señalada (26-02-2008), se dictó auto de mera sustanciación, indicando que en fecha veintiocho (28) de noviembre del año 2007, se solicito el asunto N° OP01-P-2006-004149, al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal y el mismo hasta la fecha que se dicto el auto correspondiente, no se había obtenido respuesta alguna, considerando la Alzada, ratificar la solicitud del referido asunto por ser útil y necesario para resolver el Recurso de Impugnación presentado por la parte querellada. Librándose el correspondiente Oficio.

En fecha catorce (14) de marzo de 2008, este Despacho Judicial, recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, el asunto N° OP01-P-2006-004149, asimismo, el recurso de apelación N° OP01-R-2007-000013 proveniente del mismo Juzgado de Mérito. Ordenando darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2007-000177, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS RECLAMANTES

El escrito de impugnación de la defensa de J.M.M., entre otras cosas aduce:

…ocurrimos ante usted…de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal, a los fines de exponer:

…Omissis…

Sin desconocer el contenido expreso del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal…nuestra proposición jurídica que sirve de fundamento a la presente apelación subyace en la aplicación preferente de disposiciones constitucionales que apuntan a la garantían (Sic) fundamental del derecho a la defensa.

Adujo la defensa en este sentido en el acto de la audiencia de conciliación que la ausencia de notificación contenida en la norma del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, atenta en forma ostensible contra el derecho a la defensa y la seguridad jurídica del justiciable, toda vez que se ubica en un termino fatal que depende en forma exclusiva de un acto jurisdiccional que puede ser o no conocido por las partes, ya que en la práctica judicial, no en pocas oportunidades las causas permanecen en los despachos de los jueces, sin acceso a las partes, subyaciendo de esta situación el desconocimiento por parte de las mismas de los actos emanados de los órganos jurisdiccionales, lo que ocasiona en ciertas circunstancias una indefensión con efectos perjudiciales para el caso de la persona señalada en el proceso penal como acusado.

Como puede observarse en el iter procesal que ha informado la presente causa, una vez fijado el acto de la audiencia de conciliación por parte del Tribunal de Juicio, se acordó su diferimiento en la fecha de su realización dada la incomparecencia de una de las partes.

Posteriormente el juzgado en función de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal,…, luego de realizar una serie de observaciones al proceso de marras, procedió a fijar nuevamente el lapso a que contrae el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, librando en consecuencia boletas de notificación a las partes, en atención al principio de seguridad jurídica y derecho a la defensa, tal y como fue literalmente expresado en dicho auto.

Dicho lapso fijado nuevamente por parte del tribunal de Juicio antes indicado, reivindicó los derechos de nuestro defendido, de cara al cumplimiento de las cargas procesales de que trata el citado artículo 411 del texto adjetivo penal, al permitirle, por vez primera en el proceso seguido en su contra, estar enterado de la realización de un acto procesal que involucra su previa intervención de cara al ejercicio eficaz de su derecho a la defensa, mediante la presentación oportuna del escrito de excepciones y pruebas.

Huelga señalar que quienes aquí se expresan no ejercían como defensores al momento de la primera fijación de dicho lapso; sin embargo asumimos que la interpretación de quienes detentaban nuestra figura procesal para ese momento estaba investida del mismo criterio que dejamos asentado en el presente escrito, determinado por interpretación abierta y no limitada de la normativa constitucional y legal que se vincula al procedimiento especial tantas veces mencionado.

Así las cosas, fijado como fue por parte del Tribunal de juicio el lapso, con la indicación expresa de estar dando cumplimiento a las garantías fundamentales de todo el proceso, determinadas por el conocimiento previo de todo acto que involucre intervención del imputado por parte de este, ésta defensa promovió en tiempo hábil (el tercer día de despacho antes de la celebración de la audiencia de conciliación) escrito de pruebas y excepciones, declaradas a la postre como no opuestas por el Juez de la recurrida.

Tal y como lo ha establecido en este sentido la doctrina, el Tribunal de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, resguardó con su decisión de notificar a las partes de la realización de la audiencia, el principio de seguridad jurídica…y tal previsibilidad concebida a su vez como la intermediación efectiva entre el estado y el justiciable, de manera tal que éste ultimo disponga de las herramientas procesales previstas para el agotamiento de su actividad defensiva.

Así las cosas consideramos… que el criterio adoptado por el Juzgado de juicio atenta contra los derechos y garantías establecidos a favor del ciudadano J.M., motivo por el cual solicitamos respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, revoque la decisión recurrida y consecuencialmente ordene la realización de la audiencia de conciliación nuevamente ante otro órgano jurisdiccional, prescindiendo de los vicios señalados….

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Apoderado Judicial del acusador privado dió contestación al recurso de impugnación y entre otras cosas aduce:

…Los abogados de la parte acusada recurrieron de la decisión dictada por el Juzgado de fecha ocho (08) de octubre de 2007, mediante la cual,…, declaró la extemporaneidad de las excepciones y pruebas promovidas en fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, siendo presentada la referida impugnación en la Unidad Receptora de Documentos de este Palacio de Justicia, en fecha dieciséis (16) de octubre de 2007…, lo que evidencia que desde el día en que se dictó en audiencia la decisión apelada, en la que expresamente quedamos las partes notificadas de la misma, hasta la feha de interposición del recurso de apelación, transcurrieron los días de despacho: 8, 9, 10, 11, 15 y 16; lo que determina que dicho recurso es extemporáneo por tardío y así solicito sea declarado…

De igual forma señalan los recurrentes en su escrito de apelación, que hubo violación del derecho a la defensa y seguridad jurídica del acusado J.M., por cuanto no hubo notificación por parte del Juzgado a quo, de la fijación de la audiencia de conciliación en el asunto principal, argumentación esta que es total y absolutamente incorrecta por expreso mandato del artículo 409 eiusdem, además de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 511 y N° 1489, de fecha 9/4/2001 y 31/7/2006, respectivamente, al establecer que no existe violación de derecho alguno por falta de notificación cuando así lo disponga la ley, por cuanto las partes se encuentran a derecho…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Considera esta Alzada, necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Art. 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Ha sostenido la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Debemos tener presente, el momento de actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir de oficio o a instancia de parte. Existe muy bien definido, en nuestra Ley el significado de una Audiencia Oral, una Audiencia Preliminar y una Audiencia Oral y Pública.

La Audiencia Oral es aquella destinada a recibir alegatos de las partes, que muchas veces, acompañan sus exposiciones con documentos u objetos que ya cursan en autos de lo que afirma y sobre ello pueden surgir manifestaciones de las partes.

La Audiencia Preliminar, es una Audiencia Oral, que tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación.

La Audiencia de Conciliación, se asemeja a una Audiencia Preliminar, se trata de una audiencia oral a la que concurren las partes previamente convocadas y en la que, brevemente, exponen los fundamentos de su pretensión. El querellante argumentará al Juez de Juicio, el porqué solicita el procesamiento del querellado; como al querellado a quien se le permite rendir declaración, rechazar la querella o descansar en su defensor encomendándole que realice la argumentación pertinente. El Juez de Juicio, por su parte, estará encargado de dirigir el acto, manteniendo los derechos de las partes y evitando extralimitaciones, también deberá informarles de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, con el entendido que no se dicta auto de apertura a juicio, ni se controla la sustancia de la querella.

La conciliación de las partes, que contiene el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, está basado en la economía procesal, en todas las legislaciones del mundo lo que se busca es que los asuntos sometidos a su consideración por la vía amistosa y más económica posible especialmente en los delitos de acción privada, entendiendo que el derecho sustantivo penal no fue creado para este tipo de pactos, porque sino, de que valdría la existencia de otras disciplinas del derecho.

La Audiencia Oral y Pública, es la que efectivamente, se da, en los Juicios Orales y Públicos, una vez culminada las dos etapas anteriores, (fase preparatoria, y la fase intermedia, con el auto de enjuiciamiento).

Por consiguiente, esta Alzada, advierte una vez más apegado a la Ley Adjetiva Penal, que a los Jueces de Primera Instancia en la Audiencia de Conciliación, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Leyes Especiales, Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno de nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aún obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, como en leyes especiales.

Este Tribunal Colegiado, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal Ad Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero d 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...

Sabemos, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Observado lo que la doctrina y la jurisprudencia nos enseña, este Cuerpo Colegiado con la facultad que tiene, de poder revisar las decisiones de primera instancia impugnadas, que en principio, se revisé en conjunto (Asunto Principal y Recursivo) las actuaciones procedimentales así:

  1. En fecha 10 de octubre de 2006, el querellante S.P., introduce constante de seis (06) folios útiles querella acusatoria contra el querellado J.E.M.M.. (Folios 01 al 06 del asunto principal, que en lo adelante se identificará con las siglas AP)

  2. En fecha 17 de octubre de 2006, el querellante S.P., ratifica en todas y cada una de sus partes, el escrito de querella. (folio 08 del AP).

  3. En fecha diecinueve (19) de octubre de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Admite la querella presentada por S.P. y ordena la citación del acusado para que comparezca ante ese Tribunal a nombrar su defensor, de conformidad con lo indicado en artículo 409 del Código Adjetivo Penal. (Folios 09 al 13 del AP).

  4. El diecinueve (19) de diciembre del año 2006, compareció el querellado J.E.M.M. por ante el Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal y solicitó se le nombrara un defensor y designó como sus abogados de confianza a las Profesionales del derecho Z.M.B.M. y L.C.. Aceptando el cargo en dicho acto de comparecencia, la abogada Z.B.M. (Folio 37 del AP). Y en la misma fecha (19-12-2006) mediante acta de juramentación, acepto el cargo la abogada L.C.. (folio 38 del AP)

  5. El día 20 de Diciembre de 2006, el Tribunal de Mérito, dictó auto aduciendo lo siguiente: “Visto que el día de ayer 19.12.2006 compareció ante la se de (Sic) éste Tribunal el ciudadano J.E.M.M. parte querellada en el presente proceso penal y designó como sus abogadas defensoras a las Dras. (Sic) Zulys (Sic) Buitriago y L.C. (Sic), se acuerda conforme a lo estatuido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, convocar a las partes, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, la cual se fija, conforme a la agenda del Tribunal y respetando los lapsos procesales para el día 31.01.2007, a las 10:00 horas de la mañana…” (Folio 39 del AP)

  6. Mediante escrito el abogado R.N., promueve pruebas, por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de enero de 2007, el cual corre inserto a los folios 41 y 42 del AP.

  7. El día treinta y uno (31) de enero de 2007, día fijado por el Tribunal de Mérito, para que tenga lugar la Audiencia de conciliación, a la cual compareció el querellante S.P. y su abogado de confianza R.N., más no así el querellado J.M.M., ni sus abogadas privados y el Tribunal acordó diferir el acto para otra oportunidad, lo cual la fijará por auto separado. Según consta al Folio 43 del AP.

  8. En fecha 06 de febrero de 2007, el ciudadano J.M.M., mediante escrito solicita la revocatoria de la abogada Z.B. y que se nombre como sus abogados a D.G. y Nikos caragiannis González, además, solicita que se le expidan copias de la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente. (Folios 73 y 74 del AP)

  9. El nueve (09) de febrero de 2007, compareció por ante el Tribunal Primero de Enjuiciamiento, el ciudadano J.M.M., con el objeto de revocar a la abogada Z.B. y en su defecto nombrar a los abogados D.G. y Nikos Caragiannis, quienes en esa misma comparecencia estando presentes en la sede del Tribunal, aceptaron el cargo encomendado. (Folio 76 del AP).

  10. En fecha 14 de febrero de 2007, la abogada Juneima Cordero, se inhibe de conocer el asunto principal N° OP01-P-2006-004149, pasando las actuaciones al Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial.

  11. En fecha 27 de febrero de 2007, el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial, dicta auto aduciendo en la parte in fine lo siguiente: “El presente asunto se encuentra en la etapa de la celebración de la audiencia oral y privada de conciliación, en tal sentido, este tribunal Segundo de juicio CONVOCA A LAS PARTES, A LA DÉCIMA NOVENA AUDIENCIA, la cual, tendrá lugar el VEINTISÉIS (26) DE MARZO DE 2007, A LAS 12.45 HORAS DE LA TARDE. SE ORDENA CITAR A LAS PARTES, a los fines de llevar a cabo la audiencia de conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1.3 Constitucional y en resguardo de la seguridad jurídica…” (Folios 91 y 92)

  12. En fecha 05 de marzo de 2007, el querellante S.P. asistido de abogado recusa a la Juez Virginia Berbín. (Folios 105,106 y 106 del AP).

  13. La Juez de juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, presenta INFORME DE RECUSACIÓN, (Folios 109 al 113 del AP).

  14. En data 12 de marzo de 2007, el Tribunal Tercero de Juicio, mediante auto recibe el asunto OP01-P-2006-004149. (Folio 118 del AP)

  15. En fecha 14 de marzo de 2007, el tribunal N° 03 del Circuito Judicial, dicta auto donde se lee en su parte final lo siguiente: “…este Despacho Judicial, acogiéndose al principio del Juez Natural, a los fines de no quebrantar los derechos y garantías al debido proceso consagrados en el artículo 49 Ordinal 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al no haber cesado el motivo de la excusa por el cual se recibió el presente asunto en este Tribunal, al producirse la rotación de la Juez Inhibida, procede a remitir las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual le corresponde por Distribución el mismo…”

  16. En fecha 21 de marzo de 2007, el Tribunal N° 01 de Juicio de este Circuito Judicial, da por recibido el asunto principal. (Folio 129).

  17. El abogado R.N. representante del ciudadano S.P., introduce por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial, escrito con anexo, manifestando la imposibilidad de acudir S.P. a la Audiencia de Conciliación fijada para el día 26 de marzo de 2007. (Folios 140 y 141 del AP).

  18. En data 21 de marzo de 2007, los representantes judiciales de J.M.M., introducen por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, escrito contentivo de las cargas procesales del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 143 al 152 del AP).

  19. En fecha 26 de marzo de 2007, el Tribunal de Juicio N° 01 del este Circuito Judicial, dicta auto de mero trámite, aduciendo lo siguiente: “…Visto que para el día de hoy, Lunes veintiséis (26) de Marzo del año dos mil siete (2007), a las 12:45 de la tarde, se encontraba fijada la celebración de la Audiencia de Conciliación,…, y siendo que el Dr. R.N.R., en su carácter de Querellante solicitó el diferimiento de la presente audiencia, en virtud de que el ciudadano S.P., se encuentra quebrantado de salud ameritando cuatro semana de reposo, tal como consta del informe médico anexo, es por lo que se ordena diferir el presente juicio para una nueva oportunidad la cual se fijará por auto separado…” (Folio 158 del AP)

  20. El 10 de mayo de 2007, el Tribunal A Quo mediante auto, ordena fijar el acto de la audiencia de conciliación, para el día 31 de mayo de 2007 a las 10:20 de la mañana. (Folio 164)

  21. En fecha 30 de mayo de 2007, el abogado de la parte querellada J.M.M., solicita mediante escrito el diferimiento del acto de la audiencia de conciliación fijado para el día 31 de mayo de ese mismo año. (Folios 175 y 176 del AP).

  22. En fecha 31 de mayo de 2007, el Tribunal de Juicio N° 01 del este Circuito Judicial, dicta auto de mero sustanciación, mencionando lo siguiente: “…Visto que para el día Jueves treinta y uno (31) de Mayo del año dos mil siete (2007), a las 10:20 horas de la mañana, se encontraba fijada la celebración del juicio oral y público (Sic),…, y siendo que en esta misma fecha se recibio escrito suscrito por el Dr. D.G., en su carácter de defensor privado mediante el cual solicita diferimiento del presente asunto, es por lo que se ordena diferir el presente juicio para una nueva oportunidad la cual se fijará por auto separado…” (Folio 177 del AP)

  23. En fecha 03 de agosto de 2007, el Tribunal A Quo, ordena mediante auto fijar la audiencia de conciliación, para el día 20 de septiembre de 2007, a las 11:30 horas de la mañana. (Folio 201 del AP).

  24. El 21 de septiembre de 2007, se dicta auto manifestado el A Quo, que día 20 de septiembre de 2007, estaba fijada la audiencia oral y no hubo ese día audiencia ni secretaría, es mediante auto de mero trámite, que se fija el acto de la Audiencia de Conciliación para el día Lunes ocho (08) de octubre de 2007, a las 11;30 de la mañana. (Folio 212).

  25. El día Lunes ocho (08) de octubre de 2007, se llevó a cabo la AUDIENCIA CONCILIATORIA y del contenido de la misma se observa lo que a continuación sigue:

    “ …El tribunal, luego de haber hecho un recuento de los actos procesales llevados en ocasión de la presente querella, constato que la querella propuesta por el ciudadano S.P. contra J.M. (sic) Moreno fue admitida por el Tribunal en fecha 19 de octubre de 2006, luego de las notificaciones pertinentes, las abogadas Z.B. y L.C. se juramentaron por ante el Tribunal el 19 de Diciembre de 2006 y seguidamente, el Tribunal dictó auto ordenando fijar la audiencia de conciliación para el día 31 de Enero de 2007.

    El apoderado del querellante, ab. R.N., presento escrito promoviendo pruebas el 26 de enero de 2007, acatando las facultades y cargas dispuestas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, no así, la defensa del querellado, quien ofreció su escrito alegando las excepciones y ofreciendo las pruebas fuera del mentado término, no pudiendo solicitar al tribunal ejercite el control difuso de la constitución por cuanto ya la Sala de casación Penal, del tribunal Supremo de Justicia ha asentado que:

    Si la audiencia de conciliación es fijada para el día diez (10), será entonces tres días hábiles antes de esta fecha, es decir, el día siete (07), que las partes podrán realizar por escrito los actos enumerados en el artículo bajo análisis, dejándose los dos días siguientes para que las partes analicen y consideren las excepciones, medidas, propuestas o las pruebas promovidas por la otra parte

    . (Magistrado Blanca Rosa Mármol, de fecha 221 de mayo de 2006, Exp. 06-0073, Sent. Nro. 14, Tribunal Supremo de Justicia).

    Es el principio de preclusión, el cual se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura definidamente el interior. De acuerdo a las enseñanzas del maestro P.C., la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haber observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma moral expresa. C) Por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que está prevista conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad por hacer valer sus derechos. En el presente caso, conforme al dispositivo citado, el querellado y su defensor, como partes en el proceso, en igualdad procesal, tuvieron la facultad y carga procesal de presentar por escrito, las pruebas que se habrían de debatir en el juicio oral y público, una vez consumada la audiencia de conciliación. Conforme a las actuaciones, se evidencia que el escrito de pruebas por parte del querellante fue propuesto en tiempo hábil, no así el escrito contentivo de las excepciones y pruebas de la parte querellada, razón por la cual se debe declarar extemporáneo y Así se decide. Se admiten las pruebas ofrecidas por el querellante, las cuales constan suficientemente en su escrito, al resultar ilícitas, útiles y pertinentes.

    Por otra parte, no puede este juzgador ejercer el control difuso de la constitución por cuanto ya la Sala de Casación Penal, se pronuncio con la interpretación correcta que debe dársele al artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Tribunal y los abogados en ejercicio, en aras a la seguridad jurídica, acatar las decisiones emanadas del máximo Tribunal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil:

    Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

    .

    Se ordena fijar la audiencia oral y pública la cual se hará por auto separado…” (Folios 225 al 231 del AP).

  26. El día 11 de octubre de 2007, el tribunal de la recurrida, mediante auto ordena fijar el acto de la Audiencia Oral y Pública para el día Martes veintitrés (23) de octubre de 2007 a las 10:00 horas de la mañana. (Folio 232).

  27. Luego sucede varios diferirmientos de la Audiencia Oral y Pública por múltiples causas que están contenidas en el asunto principal, que no ameritan comentario para el caso que nos ocupa.

    De todas estas aristas, esta Alzada observa el devenir del presente asunto y que conllevó a verificar si realmente, se causó un gravamen irreparable como lo indicó la defensa de la parte querellada en su escrito recursivo.

    Se ha sostenido reiteradamente, que la actividad procesal está sometida a ciertas y determinadas reglas, y que los actos procedimentales deben realizarse en la forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes Especiales.

    En este orden, establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    ARTÍCULO 411. FALCULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES.

    “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

  28. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad;

  29. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;

  30. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y

  31. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. (Cursiva y subrayado de la Corte).

    De la letra de la norma que antecede, se evidencia a todas luces que la misma establece como carga procesal a las partes para oponer las excepciones y realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no solo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también, para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su contendiente, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas, pero también, los mismos derechos.

    Así las cosas y al observarse en este caso en concreto que la audiencia de conciliación en un primer momento, precisamente, el día 20 de Diciembre de 2006, el Tribunal de Mérito, dicto auto aduciendo lo siguiente: “Visto que el día de ayer 19.12.2006 compareció ante la se de (Sic) éste Tribunal el ciudadano J.E.M.M. parte querellada en el presente proceso penal y designó como sus abogadas defensoras a las Dras. (Sic) Zulys (Sic) Buitriago y L.C. (Sic), se acuerda conforme a lo estatuido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, convocar a las partes, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, la cual se fija, conforme a la agenda del Tribunal y respetando los lapsos procesales para el día 31.01.2007, a las 10:00 horas de la mañana…” (Folio 39 del AP)

    Es entonces, hasta el día 26 de enero de 2007, la oportunidad que tenían las partes para interponer sus excepciones y ofrecer sus pruebas, lo que hizo, sino lo que a continuación sigue:

    1. La parte querellante, introduce escrito constante de dos folios útiles, de fecha 26 de enero de 2007, aduciendo que sea decretada medida cautelar sustitutiva de libertad, para de esa manera poder controlar y sancionar cualquier actuación injustificada del querellado que retarde el proceso penal, asimismo, promovió las testimoniales de TOMAS RUPPERT, JUTTA RUPERT; JOSÉ VARGAS; RENY SALZAR; JESÚS PALMO; SANTOS CALDERÍN; R.L., G.F.; J.C.T.; y ESNALDO ROMERO. Lo que riela a los folios 41 y 42 del AP).

    2. La parte querellada, no introdujo ningún escrito contentivo de lo que indica el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, en la determinada fecha (26-01-2007).

    Este Tribunal Colegiado, considera que no existe promoción de pruebas por parte del querellado, por cuanto no promovió pruebas dentro del lapso establecido en la ley, (Art. 411 del COPP), es decir, tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, todo ello con base a la norma comentada ut supra y con los mismos fundamentos expuestos anteriormente.

    A tal efecto y como argumento de autoridad la Alzada, se permite señalar la Sentencia Nº 1794, de fecha 19-07-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que expresa:

    Al respecto, considera esta Sala que afirmar que el acusador tiene la facultad de subvertir el orden procesal, quebrantando el principio de igualdad entre las partes, al permitírsele promover pruebas durante todo el proceso sin que exista un lapso para ello -salvo los casos establecidos en la ley- constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de la parte querellada o acusada, especialmente el derecho a la igualdad; en tal sentido, aun cuando el acusador señaló ab initio del juicio -a través de la querella- los elementos en los cuales fundamentaba su acusación, no es suficiente para liberarlo de la carga procesal que ha impuesto el legislador a las partes del proceso, en consecuencia, la acusadora se encontraba obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad correspondiente. Así se decide

    .

    En tal sentido, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, revoca el fallo del a quo, declara con lugar la presente acción de amparo constitucional y se anula la decisión del 30 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; en consecuencia, se repone la causa a la fase conciliatoria con el fin que se emita un nuevo pronunciamiento conforme al criterio establecido en el presente fallo. Así se decide”. (Subrayado de la Corte)

    Luego, en justa correspondencia con lo que fuera el desarrollo de la audiencia llevada a cabo el 08 de octubre de 2007, no habiendo prosperado la conciliación entre los ciudadanos S.P. y J.M.M., ut supra identificados, respecto de la acusación presentada por el primero en contra del último de los mencionados por el delito de injuria, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal, la cual fuera admitida por ese órgano jurisdiccional en fecha diecinueve (19) de octubre de 2006.

    Al respecto, debe primeramente precisarse, si una vez admitida la acusación privada, si se siguieron los parámetros que nos indica la norma procesal:

    La parte querellada, comparece el día 19 de diciembre de 2006 por ante la Instancia primaria, y nombra a sus abogados y el Tribunal A Quo, en fecha 20 de diciembre del año 2006, fija de conformidad con el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, la celebración de la Audiencia de Conciliación para el día 31 de enero de 2007, a las 10:00 horas de la mañana. Tal como se asienta al Folio 39 del Asunto Principal.

    La disposición contenida en el artículo 411 del texto Adjetivo Penal, indica la forma y oportunidad procesal legal para que las partes, querellante y acusada, puedan realizar tales actos de oposición de excepciones, solicitud de imposición o revocación de medidas de coerción personal, propuestas de acuerdos reparatorios, petición de aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y ofrecimiento de pruebas, con indicación de su necesidad y pertinencia, para su evacuación en el debate oral y público, siendo ello de manera escrita y al tercer día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación, tal y como reza la disposición adjetiva, lo que al respecto no realizó la parte querellada y la parte querellante lo hizo en fecha 26 de enero de 2007, como quedó establecido en párrafos anteriores.

    Observa igualmente el Tribunal Colegiado, que desde el auto dictado por el Tribunal A Quo, para llevarse a cabo la audiencia de conciliación en fecha 31 de enero de 2007, solamente existe el ofrecimiento de la parte querellante de las cargas procesales, tal como consta a los folios 41 y 42 del AP; y el acta de diferimiento que indica a las claras, que el diferimiento se produce por la inasistencia del querellado y su abogado, tal como consta al folio 43 del AP.

    Luego, llegada la fecha para el respectivo acto, surgen por las partes intervinientes, varias solicitudes de diferimientos del acto de la Audiencia de Conciliación.

    En fecha ocho (08) de octubre de 2007, finalmente, se realiza la AUDIENCIA ORAL CONCILIATORIA, la cual publicó el Tribunal de la recurrida en la misma fecha (08-10-07) y que es objeto de apelación por parte de la parte querellada.

    Atendidas las circunstancias particulares del caso in concreto y en salvaguarda del derecho-garantía del debido proceso, tal fijación de oportunidad para la data antes indicada debe entenderse como actuación judicial de referencia a efectos del lapso o término procesal indicado por el legislador patrio y luego de varios diferimientos de la audiencia de conciliación, en cuando la parte querellada presenta al Tribunal escrito de cumplimiento de las cargas procesales contenidas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 21 de marzo de 2007, el cual riela a los folios 143 al 153 del AP, produciéndose la extemporaneidad de las cargas procesales.

    En justa correspondencia con lo inmediatamente antes señalado y de conformidad con el tenor de la norma del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone para esta Alzada hacer mención particular del momento procesal establecido en tal disposición adjetiva penal para hacer uso las partes de las facultades o cargas en ella previstas, denotando la lectura del artículo ser “tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación”, por lo que un mesurado análisis al respecto, en estudio comparativo con la redacción original de la disposición y en búsqueda de la voluntad del legislador, permite afirmar que pareciera tratarse de una inexplicable supresión u omisión de trascripción en la Gaceta Oficial donde se publicó la última Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal (No. 5.558 Extraordinario del 14 de Noviembre de 2001) de la preposición “hasta” que presidía a la mención “tres días antes del vencimiento del plazo fijado”, máxime cuando una sencilla interpretación concordada y remisiva del artículo 328 eiusdem descubre lo que realmente debe leerse “hasta tres días antes”, por lo que, atendida lo que fue la voluntad de la norma y siendo que la aplicación literal de su tenor conduce a una limitación o restricción al ejercicio de las facultades de ambas partes, invocando la letra del artículo 257 Constitucional adopta esta Alzada como oportunidad de presentación de las actuaciones escritas a que se contrae el artículo 411 del instrumento adjetivo penal, el comprendido desde la fijación de fecha de la audiencia de conciliación hasta tres días antes de su arribo, pudiendo entonces hacerse ello, antes de ese tercer día más no después.

    Precisada así la anterior consideración, se evidencia con meridiana claridad, en lo concerniente al escrito presentado el día veintiuno (21) de marzo del año dos mil siete (2007) por los profesionales del derecho D.G. Y NIKOS CARAGIANNIS en su carácter de apoderados del ciudadano J.M.M., parte querellada de este proceso, ocurre la extemporaneidad del mismo en cuanto a la oportunidad procesal legal para su presentación, toda vez que el legislador venezolano estableció de manera expresa, clara y categórica en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, como facultad y cargas de las partes, esto es, de acusado y querellante, presentar “...tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación...(omissis)...por escrito, los siguientes actos: ...(omissis)...2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal... (Omissis)...4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad...” siendo que en el caso que nos ocupa, una vez, admitida la querella, en fecha 19 de octubre de 2006 por el Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Dra. Juneima Cordero y nombrada la defensa de la parte querellada, en fecha 19 de diciembre de 2006, la mencionada juez de Juicio, mediante auto, convoca a las partes a una audiencia de conciliación, para el día 31 de enero de 2007 de conformidad con el artículo 409 del Código Adjetivo Penal, tal como se desprende del folio 39 de las respectivas actas del Asunto Principal, y no habiéndose llevado a cabo el acto una vez arribada tal data por la inasistencia del querellado J.M.M., convocando a una nueva audiencia de conciliación para el día 26 de marzo de 2007 (Folio 92 del AP), con sucesivos aplazamientos, denotando las actas insertas al asunto contentivo.

    De manera tal que, por ser los lapsos procesales preclusivos y estar expresamente establecida la oportunidad, esa y no otra, para la realización de determinadas actuaciones, habiendo inclusive el legislador patrio empleado el término “cargas de las partes” en la disposición adjetiva en referencia (Art.411 del COPP), aprecia esta Alzada que tales escritos de las partes debieron ser consignados atendiendo a la fecha de “fijación” de la audiencia de conciliación, esto es, el treinta y uno (31) de enero de 2007, tal como hizo la parte querellada en fecha 26 de enero de 2007, siendo que las fechas subsiguientes de convocatoria de las partes para la realización del acto de Audiencia Conciliatoria fueron motivadas a diferimientos solicitados por las partes, no debiendo entenderse como renacimiento de nueva oportunidad para cumplir las partes con las “cargas” establecidas en el aludido artículo 411, y es que ese momento procesal precluyó en referencia a la fecha del 31 de enero de 2007, debiendo las partes haber presentado tales escritos hasta tres días antes de tal data, lo cual era perfectamente factible hacerlo hasta el 26 de enero de 2007, fecha esta utilizada por la parte querellante al introducir escrito de cargas procesales, encontrándose operativo como lo está en forma permanente el servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, oficina receptora de documentos, advirtiéndose que la parte querellada no lo hizo en la oportunidad legal, sino, en fecha 21 de marzo del año 2007, tal como consta a los folios 143 al 153 del asunto Principal.

    En el caso de la parte querellada, no se adecua a la exigencia de la norma y al principio de preclusividad que rige el proceso, y al no ofrecer sus cargas dentro de ese lapso de tiempo, como consecuencia, el Tribunal de la recurrida en la Audiencia de Conciliación ocurrida el ocho (08) de octubre de 2007, asentó lo siguiente: “Conforme a las actuaciones, se evidencia que el escrito de pruebas por parte del querellante fue propuesto en tiempo hábil, no así el escrito de las excepciones y pruebas de la parte querellada, razón por la cual se debe declarar extemporáneo…”

    Este Tribunal Colegiado, observa con respecto del procedimiento especial que estableció el legislador venezolano para incoar procesos por delitos de instancia de parte agraviada son estrictamente precisados los momentos de actuación y el impulso y diligencia que ha de desplegar el querellante y querellado durante su desarrollo so pena de las consecuencias adversas de ley.

    En este orden de ideas, adecuado resulta precisar algunas manifestaciones hechas por destacados juristas respecto del principio de preclusión que rige el proceso, a saber:

    El acreditado jurista H.D.E. explica que por el mencionado principio se entiende “la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor…” (Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Duodécima Edición. Colombia, 1987, p. 49).

    Por su parte, el abogado E.L.P.S., conceptualiza el principio de preclusión señalando que el mismo supone la división del proceso en etapas, de manera tal que cada una de ellas implica el cierre de la anterior, sin posibilidad de reapertura o renovación. Por ello, cuando el proceso discurre bajo las pautas del principio de preclusión, la parte que haya omitido realizar un acto procesal en el momento oportuno perderá ese derecho y el juicio seguirá su curso sin que dicha parte pueda solicitar una reposición o vuelta atrás del proceso para realizar el acto omitido.

    El ilustre maestro E.C., en tanto, define la preclusión como “la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal”, señala que el principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. Indica que preclusión es lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional. Agrega que en un proceso de desenvolvimiento discrecional siempre será posible retroceder a etapas ya cumplidas, pero en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Buenos Aires, 1978. p. 194).

    El catedrático argentino A.B. al referirse al principio de preclusión, que denomina “de progresividad” en el proceso penal, expresa que tal principio indica que “...es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio…” (Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 228).

    El jurista colombiano J.R.F.R. al tratar el tema de las pruebas y sus principios refiere el de preclusión indicando “significa que cuando no se usan las oportunidades procesales o no se ejercen las facultades otorgadas, precluye el derecho, o sea, que se pierde la oportunidad o la facultad. Por ejemplo, si se deja pasar un término para pedir pruebas, éstas ya no podrán solicitarse” (Pruebas Judiciales. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, Colombia, 2002, p. 30)

    Y, el autor V.S., al hablar del principio de la preclusión de la prueba expresa que es consecuencia del principio de la formalidad y legitimidad de la prueba, ya que se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su práctica y se vincula con los de contradicción y lealtad. Concluye que se trata de una de las aplicaciones del principio general de la preclusión en el proceso, indispensable para darle orden y que se habla de preclusión generalmente en relación con las partes, es decir, como la pérdida de la oportunidad para ejecutar un acto en interés de éstas. Por último, precisa que “la preclusión probatoria se relaciona con la carga de la prueba en cuanto impone a la parte interesada en llevarla al proceso, la necesidad de hacerlo en la etapa correspondiente y en nada afecta a quien no necesitaba proponer pruebas distintas de las ya existentes”

    Y, en este particular de la preclusión de los lapsos procesales ha sido igualmente reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, verbigracia, la Sala Constitucional en sentencia número 2532 de fecha quince (15) de Octubre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, expediente número 02-2181, profirió pronunciamiento atinente a la obligatoriedad de realización de los actos que constituyen facultades o cargas para las partes dentro del lapso de ley o en la oportunidad que corresponde, precisando la decisión lo que de seguidas se transcribe:

    ...(omissis)...Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente...(omissis)...sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución...(omissis)...En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: ...(omissis)...La forma escrita...(omissis)...si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como la que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura...(omissis)...El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia...(omissis)...debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva...(omissis)...Así, el ofrecimiento de las pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...(omissis)...De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de su contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad

    posterior...(omissis)...Se concluye, entonces, que...(omissis)...el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite...(omissis)...No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” -que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la ley… (Omissis)…” (Resaltado de la Corte)

    Se insiste, que el artículo 411 del Texto Penal Adjetivo, establece un lapso perentorio a las partes, para promover pruebas, y si esta facultad no es cumplida en el lapso legal establecido, opera la preclusión del acto procesal. La figura jurídica denominada Preclusión, conocida por los procesalistas franceses con el nombre de forclusión, que equivale a caducidad, esta concebida como lo afirma:

    H.C., como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, pues es natural que el juicio termine y no se prolongue indefinidamente.

    En este mismo orden de ideas, CHIOVENDA, citado por H.C., considera que hay pérdida de una actividad procesal en dos casos: a) Por falta de actividad y b) Por actividad extemporánea, cuando este autor se refiere al segundo caso afirma lo siguiente: “ocurre cuando la parte ejerce una actividad después del término o lapso señalado por la ley.

    La actividad desarrollada inoportunamente acarrea preclusión siempre que los lapsos tengan carácter perentorio. Sabemos que estos lapsos son fatales y por ello se les denomina preclusivos

    . El principio de Preclusión tiene por finalidad evitar que los actos procesales se prolonguen indefinidamente, en detrimento de la celeridad de los juicios que rige el nuevo sistema acusatorio, garantía fundamental de una justicia expedita sin dilaciones indebidas, como lo establece el artículo 26 Constitucional.

    Este principio, en los delitos de acción privada se encuentra consagrado en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, como se desprende de la norma anteriormente transcrita, corresponde a las partes, si así lo consideran necesario, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, esto es, tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, pues los lapsos de los actos procesales fijados por la ley deben ser cumplidos obligatoriamente.

    En este sentido la Superioridad Colegiada, trae a colación criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, para fortalecer lo sostenido en esta decisión, que es del tenor siguiente: “...resulta pertinente el señalamiento de que los lapsos procesales que establecen las leyes deben ser respetados tal como fueron legalmente fijados y jurisprudencialmente aplicados, puesto que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público…” (Sentencia Nº 743, de fecha 30-04-04, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ)

    Así se obtiene, que la expresión contenida en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal: “el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los siguientes actos: ...4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral...”, es una concepción otorgada a las partes, que pueden cumplir o no. Y en el caso en que se efectúe la respectiva promoción u oferta de los medios de prueba que consideren pertinentes, ello debe realizarse dentro de los tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, por el respectivo Tribunal de Juicio, dado el principio de Preclusión de los actos procesales, que es de orden público.

    En tal sentido, considera la Alzada que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el asunto recursivo realizado por los apoderados judiciales de la parte querellada.

    DECISIÓN

    Por los principios antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los apoderados judiciales de la parte querellada J.M.M.U.S., en fecha dieciséis (16) de octubre del año dos mil siete (2007) fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión (Auto) de fecha 08 de octubre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ORDENA la remisión del presente asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase el Asunto contentivo de la causa a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado a sus fines legales consiguientes.

Dado, firmado y sellado, en esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.A.G. VÁSQUEZ

Juez Miembro Presidente de Sala (Ponente)

ALEJANDRO CHIRIMELLI

Juez Miembro de Sala

JOSE SOTO VÁSQUEZ

Juez Miembro de Sala

Abg. MIREISI MATA LEÓN.

Secretaria

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