Decisión nº 052 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 11 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

201° y 153°

ASUNTO: NP11-R-2012-000056

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): W.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.378.219, quien constituyó como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio Meyckerd J.A., A.S., Odar Rendón, G.M., Yoleida Rollins, H.T., H.S. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros., 93.963, 69.689, 68.164, 76.249, 89.513, 54.799, 82.193 y 89.319, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A., quien constituyo como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio P.L. e H.M.V., inscritos en el Inpreabogados bajo los Nº (s) 16.757 y 16756 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2012, sube a esta Alzada la presente causa, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 28 de febrero de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con lugar la acción intentada por el ciudadano W.P., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales en contra de las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y Crucero Oriente Sur, C.A.

Asimismo, se constata a los autos, que conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública para el día lunes dos (02) de abril del presente año, a las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.), conforme se evidencia al folio quince (f.15) del presente recurso de apelación; celebrada la misma en dicha oportunidad, comparecieron a dicho acto ambas partes recurrentes, por intermedio de sus apoderados judiciales, exponiendo cada uno de ellos los alegatos que consideraron pertinentes para la mejor defensa de sus representados; y la Jueza Superior una vez oídos los alegatos de las partes procedió diferir el dispositivo del fallo, a los fines de estudiar exhaustivamente el presente expediente, fijándose la misma para el día martes diez (10) de abril de 2012, a las dos y treinta de la tarde (02:30 p .m.).

En fecha 10 de abril de 2012, oportunidad fijada por esta Alzada para dictar el dispositivo del fallo, se procedió a dictar el mismo, declarándose: Sin LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente; PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente; en consecuencia se MODIFICA LA SENTENCIA recurrida, de fecha 28 de febrero de 2012; y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano W.P. contra las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegados de la parte demandante recurrente:

Alega el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, que apela de la decisión proferida, porque en el presente juicio hubo una confesión de acuerdo al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la no comparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio; que la Jurisprudencia y el artículo 151 Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha venido sosteniendo que ante una confesión se tiene como admitido los hechos alegados en la demanda, siempre que no sea contrario a derecho, no determinando la Jueza del a quo en su sentencia, los hechos que fueron probados, sino que asumió la defensa de la demandada, determinando que a su representado no le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera; que habiendo una confesión es de los hechos no de la normativa, teniendo que verificar que los conceptos laborales están acorde con lo que establece la convención, mas no puede determinar que no le corresponde la convención por ser un hecho que le corresponde desvirtuar a la demandada y no lo hizo, existiendo prueba contundente que a su representado le corresponde la convención petrolera.

Arguye el recurrente, que el registro donde el demandante transportaba a los trabajadores desde el campo petrolero Morichal, se demuestra que la empresa se dedicaba a prestarle servicio a PDVSA, que hay constancia de trabajo, relación de la liquidación pagado con la convención; que existe presunciones iuris tantum, donde se establece que si había una presunción de que su representado si había laborado y si le correspondía la convención colectiva petrolera, y habiendo confesión la juez del a quo, debió decretar la verdad de los hechos y proceder a calcular los conceptos demandados con la convención colectiva petrolera, por lo que infringió el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aduce que el segundo punto de su apelación, esta relacionado con las jornadas laboradas y las horas extraordinarias laboradas, ya que al momento de decretar las horas extras laboradas, probadas a través de los recibos de pagos y reconocido por la parte demandada que trabajaba mas de 8 horas, estas no fueron consideradas para establecer el salario normal diario; que ese concepto de horas extraordinarias tiene que ser impactadas al salario normal y a su vez al salario integral, y por consiguiente el cálculo realizado es erróneo, y que debió hacerse con la Convención Colectiva Petrolera porque hay una confesión, lo único que se tiene que demostrar es que el trabajador haya prestado el servicio.

Finalmente alega, que existe un caso análogo donde el Tribunal Supremo de Justicia estableció que si le corresponde Convención Petrolera, porque gracias a esa actividad no podía la empresa laborar a su mayor eficacia. Solicita se revoque la sentencia proferida por el Juzgado A quo, se declare que le corresponde la Convención Colectiva Petrolera, y a su vez la horas extraordinarias sean calculadas en función de la referida Convención y al salario normal.

Alegados de la parte demandada recurrente:

Señala la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, que su apelación se basa en que la Jueza del A quo, ordenó en el fallo apelado a cancelar las horas extras en vista de que se asumió la confesión, la admisión de los hechos; que esas horas extras de 100 horas 2007-2008 y 50 horas extras 2008-2009 al igual que las horas nocturnas que fueron 150 ya fueron canceladas, y consta en los recibos y liquidaciones de las prestaciones sociales; que su apelación se basa en que las horas extras que le mandaron a cancelar ya fueron canceladas, que sería un pago doble; aduce que la admisión fue en una audiencia de juicio y las pruebas ya estaban incorporadas al expediente tanto de la parte demandante como de la parte demandada y consta tanto en la liquidación presentada por el actor y la demandada, y en noviembre de 2008 hubo un acuerdo a través de inspectoría donde se cancela la diferencia de horas extras, por lo que las horas extras fueron totalmente canceladas.

Alega que en relación a la aplicación del Contrato Colectivo solicitada por el apoderado actor, el contrato de trabajo terminó en 31 julio de 2009 y ellos están solicitando la aplicación del contrato colectivo 2009-2011, el cual comenzó a tener vigencia el 01 de octubre de 2009, después de terminar la relación de trabajo; que esa convención colectiva indica que al transporte se le aplica Ley Orgánica del Trabajo, asimismo las empresas que representa una Crucero de Oriente Sur hace transporte público de pasajeros de la zona de oriente a Caracas, y Transporte y Servicios Oriente Sur hace transporte privado de personal y no existe inherencia principal ni secundaria con la industria petrolera.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Expuestos los argumentos de apelación de ambos recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces y juezas el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, pasa a decidir el presente recurso y a tal efecto observa:

En cuanto a los fundamentos alegados por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, referente a que el Tribunal A quo, asumió la defensa de las demandadas, determinando que a su representado no le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y habiendo confesión debió decretar la verdad de los hechos y proceder a calcular los conceptos demandados con la convención colectiva petrolera, por lo que infringió el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esta Alzada, a los fines de decidir, sobre lo delatado, pasa a revisar lo expresado en la sentencia recurrida, transcribiéndose a continuación pasajes de la misma:

…. MOTIVOS DE LA PRESENTE DECISIÓN

Al operar la confesión de conformidad con lo pautado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión, es decir, al quedar confeso las accionadas, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos constitutivos de la acción son ciertos, y al no comparecer el demandado a la audiencia de juicio no hubo el control de las pruebas promovidas por ambas partes, la cual consiste en la oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios.

Por consiguiente vista la confesión recaída sobre los hechos planteados por el demandante en su líbelo de demanda, corresponde a quien decide verificar la procedencia en derecho de los conceptos y montos reclamados, en tal sentido, pasa hacerlo tomando en consideración los siguientes puntos:

De la Prestación del Servicio.-

Debe señalar esta Juzgadora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la audiencia de juicio, se tendrá por confeso a las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y Crucero Oriente Sur, C.A., en relación a los hechos planteados por el accionante, por tal motivo, éste Juzgado tiene como ciertas las fechas de ingreso y egreso alegadas por el demandante, y por ende el tiempo efectivamente de servicio laborado, así como también el cargo desempeñado, los salarios devengados, y la forma de culminación de la relación de trabajo, la cual fue por despido injustificado. Así se decide.

De la No Aplicación del Contrato Colectivo Petrolero.-

A los fines de determinar la aplicación o no del contrato colectivo de la industria petrolera es necesario precisar varios puntos dentro de los cuales se encuentran los siguientes lo relativo a la inherencia o conexidad con la industria petrolera, a este respecto es necesario señalar que nuestra Sala de Casación Social se pronuncio en relación a dicho punto, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2006 caso ESVENCA, en la cual considero lo siguiente:

Las normas que anteceden, contemplan la presunción de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-. Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, y Environmental Solutions de Venezuela, C.A. (ESVENCA) tiene por objeto principal el control de sólidos, inyección de ripios, tratamiento de aguas residuales y negras, saneamiento de localizaciones y secado de fosas; igualmente, puede realizar todo acto de comercio relacionado directa o indirectamente con el manejo, tratamiento, reciclaje y disposición de desechos peligrosos no radioactivos, suministro de equipos para el control de contaminación ambiental, todo tipo de tecnología para procesos ambientales, análisis de elementos y sustancias petrolíferas y minerales en general, y toda especie de operaciones relacionadas de carácter técnico y científico; así como la construcción, ejecución de obras civiles, suministro de equipos, materiales, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y petroquímica, entre otros, tal como consta en el Acta Constitutiva de la empresa, que cursa a los folios 99 - 108 del expediente. Asimismo, de la lectura del escrito de contestación de la demanda, del análisis del material probatorio y del interrogatorio efectuado en la audiencia de casación, se pudo constatar que no existe inherencia ni conexidad entre las empresas mencionadas, por lo que es forzoso concluir que el ciudadano R.R.V. se encuentra excluido del campo de eficacia de la Convención Colectiva Petrolera, por disponerlo de esta forma la cláusula 3 de dicha Convención. Así se decide. (Negrillas Nuestras)

Del texto antes transcrito se concluye que para que exista inherencia o conexidad debe observar ciertos y determinados elementos dentro de los cuales se encuentra la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, en este sentido debe señalar esta juzgadora que en el caso de marras no se evidencia que la mayor fuente de lucro que tiene las empresas demandas se ha la relativa a los contratos suscritos con la empresa PDVSA Petróleo S.A., por el contrario de las máximas de experiencia que tiene esta juzgadora en relación a dicha empresa, se puede concluir que la misma presta servicios a otras empresas públicas y privadas distintas a la antes mencionada.

Por otro lado la actividad desarrolladas por las empresas demandadas corresponde al transporte de personas sea público o privado, actividad esta que no es inherente ni conexa con la desarrollada por la empresa PDVSA Petróleos, S.A., en consecuencia, no es aplicable los beneficios establecidos en la referida convención colectiva, por consiguiente la normativa jurídica ha aplicar es la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se dispone…

Del párrafo trascrito, observa esta Alzada, que el A quo, fundamento su decisión en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; al respecto es importante señalar que de acuerdo a la norma indicada, al operar la confesión se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión; siendo así, al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez o Jueza deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos constitutivos de la acción son ciertos, pero indica igualmente que “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda, la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas requeridas y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos.

Sumado a ello, es importante señalar que en materia laboral la confesión no opera en los mismos términos que en materia civil, puesto que a instancia del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta se materializa cuando la parte demandada ni contesta la demanda ni promueve pruebas que le favorezcan, es decir deben consumarse ambos supuestos para que opere tal confesión. En materia laboral, dada la especialidad del proceso, las pruebas se presentan en el acto de la instalación de la audiencia preliminar, mientras que la contestación se produce, en la etapa final de la misma, previo a la remisión del expediente al tribunal de juicio para que conozca de la fase de juzgamiento, pero en todo caso una vez finalizada la audiencia preliminar.

De tal manera, que revisada las actas procesales, se desprende que el presente caso, trata de reclamación de Diferencia de Prestaciones Sociales, e igualmente que se produjo una incomparecencia de la parte accionada en la audiencia de juicio produciéndose la confesión conforme al contenido del articulo 151 de la Ley Adjetiva; sin embargo, la demandada concurrió a contestar la demanda tal y como se evidencia de los autos, las pruebas fueron agregadas y admitidas en lapso útil para ello; por tanto, la confesión a la cual hace referencia el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en ningún caso es absoluta como la confesión ficta civil, pues no solo se debe verificar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho ni al orden publico, sino que tampoco deben aparecer desvirtuadas de las pruebas que ambas partes produjeron, y por cuanto en las actas procesales hay elementos probatorios aportados por la parte actora y la demandada, el tribunal a quo pudo extraer elementos de convicción para el esclarecimiento de la verdad, como principio orientador del proceso laboral.

Conforme a lo anterior, esta Alzada constata cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que el A quo considero, para determinar la procedencia de la diferencia por prestaciones sociales, contrario a lo señalado por el recurrente, en relación a que el A quo asumió la defensa de la accionada. Tales conclusiones, es producto del análisis probatorio y en aplicación del articulo 151 de la Ley Adjetiva, que el Tribunal A quo hizo de manera exhaustiva, lo cual comparte esta Alzada. Así se establece.

La parte demandante recurrente solicitó a este Juzgado Superior que declarase con lugar el recurso interpuesto, por cuanto considera que quedo demostrado que a su representado le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva petrolera, por cuanto del registro donde el demandante transportaba a los trabajadores desde el campo petrolero Morichal, se desprende que la empresa se dedicaba a prestarle servicio a PDVSA, que hay constancia de trabajo y relación de la liquidación pagado con la convención.

En el fallo recurrido, evidencia esta Alzada que el A quo estableció dentro de la motivación lo relativo “ De la No Aplicación del Contrato Colectivo Petrolero”, donde desarrolla los fundamentos legales y jurisprudenciales, que le permitieron determinar la no aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva Petrolera a la reclamación laboral realizada por el actor, y estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo como normativa jurídica aplicable, en razón de ello, debe señalar quien decide lo siguiente:

El fundamento legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral, prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual textualmente establece:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...

La inherencia o conexidad exige permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.

Ahora bien, es importante desarrollar lo que debe entenderse por inherente o conexa, y en tal sentido es menester hacer referencia a lo expresado por el Dr. R.A.-Guzmán, quien señala en su obra Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, que: “la distinción semántica de las palabras inherencia o conexidad es legalmente inútil, pues ellas son empleadas con significados semejantes a todos los efectos de dicho ordenamiento como así lo patentiza el uso entre ambas voces de la conjunción disyuntiva ‘o’, que demuestra equivalencia. Así, cuando, para determinar lo inherente, el artículo 56 de la LOT dice: ‘La obra que participa de la naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante’, está aludiendo también con idéntico efecto, a la obra conexa con esa actividad, esto es, a la que está ‘en relación íntima y se produce con ocasión de ella”. Y considera el referido autor, que “el sentido del sintagma legal ‘inherencia o conexidad’ no depende únicamente de su significación etimológica”, sino de algunos elementos: el primero “la clase de actividad del contratante industrial, comercial o agrícola, y los pasos, tramos o segmentos de su ejecución, en los cuales se inserta la actividad del contratista”, y el segundo elemento relacionado con “la personalidad del contratista y las cualidades o caracteres de su actividad, en cuyo desarrollo coexisten regularmente sus trabajadores con los del comitente, para lograr el resultado final que éste persigue”.

De lo anterior se puede inferir que la inherencia o conexidad es una cualidad inseparable de la actividad habitual o constante del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, e igualmente se evidencian los requisitos o elementos que deben darse para la procedencia de la inherencia o conexidad entre las empresas.

En este sentido, la Sala de Casación Social del M.T. de la República en fecha 27 de mayo de 2007, en el juicio seguido por J.C.V., en contra de las sociedades mercantiles SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA), y BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., indicó lo siguiente:

“… Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, del año 1999, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, a los efectos de determinar la presunción de inherencia y conexidad entre las codemandadas.

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de

   la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente. Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-.

   Tal y como fue señalado por esta Sala en sentencia Nº 1185 del 5 de junio de 2007, para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   ….Omissis…

   Observa esta Alzada, que revisada de forma exhaustiva las videos grabaciones así como las actas procesales y con apoyo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia, acertadamente el A quo, declaro que al tener la empresa demandada como actividad el transporte de personas público o privado, y al no constatar los supuestos de hecho que establecen las normas para que se haga procedente la inherencia o conexidad entre las demandadas y la empresa PVDSA, por ende no resulta aplicable la Convención Colectiva Petrolera en el presente caso; argumentaciones que comparte esta Alzada, no prosperando lo denunciado por la parte demandante recurrente. Así se declara.

   En relación a lo delatado por la parte demandante recurrente, en cuanto a que el A quo, al momento de decretar las horas extras laboradas, no las consideró para establecer el salario normal diario; que debía impactar al salario normal y a su vez al salario integral, y por consiguiente el cálculo realizado es erróneo; se observa que el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida señalo lo siguiente:

   …De la Procedencia en Derecho de los Conceptos Reclamados.-

   Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados, lo cual realiza en los siguientes términos:

   Reclama el accionante el pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, para lo cual señala en su libelo que su jornada de trabajo era de 05:00 a.m. a 12:00 a.m., es decir, su jornada de trabajo era de 19 horas diarias trabajadas, para lo cual reclama la cantidad de 6 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas presuntamente generadas en los 479 días laborados por el actor en el tiempo de servicio, al respecto debe señalar quien juzga que visto la confesión recaída en la presente causa es por lo cual este tribunal solo acuerda el máximo legal, es decir, 100 horas extras diurnas y 100 extras nocturnas correspondientes al año 2009 y 50 horas extras diurnas y 50 horas extras nocturnas relativas a los meses efectivamente laborados en el año 2009. Y así se decide.

   En cuanto al reclamo relativo a las diferencia de los conceptos Antigüedad, Preaviso, Vacaciones Anuales: Períodos (2008 – 2009), Bono Vacacional: Períodos (2008 – 2009), Utilidades Fraccionadas: Período (18/01/2008 al 31/12/2008), la cantidad de Bs.7.099, 78; Utilidades fraccionadas: Período (01/01/2009 al 31/07/ 2009); este tribunal debe señalar que si bien es cierto no le es aplicable los beneficios contemplados en la convención colectiva de la industria petrolera, no es menos cierto que existen diferencias a su favor producto de la incidencia de las horas extras acordadas las cuales surten efectos en cada uno de los conceptos reclamados, en consecuencia, este tribunal acuerda la cancelación de dichas incidencia. Y así lo decide.

   De lo trascrito se manifiesta el análisis y la valoración correcta que hizo el Tribunal A quo, concluyendo la procedencia de las horas extraordinarias en el máximo legal así como la aplicación directa de la incidencia de las horas extras acordadas sobre cada uno de los conceptos reclamados conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; dicho calculó se realizó en base al salario percibido por el actor, reflejado en la liquidación presentada por ambas partes cursante en las actas procesales, siendo ésta la diferencia existente entre el salario normal y el salario integral diario que se reclama. Tales conclusiones, es producto del análisis probatorio, que el a quo hizo de manera exhaustiva, lo cual comparte esta Alzada.

   De tal manera, que al determinarse la procedencia a favor del demandante, de las horas extraordinarias de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas de acuerdo a las bases salariales devengada por el demandante, su incidencia sobre cada uno de los conceptos demandados, y al no haber ningún otro elemento probatorio que desvirtué tal situación, permiten concluir a esta Alzada, que la denuncia formulada no tiene fundamento alguno, y en razón de ello, no puede prosperar lo delatado. Así se decide.

   En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada., contra la sentencia recurrida, advierte esta Alzada, que el fundamentó del recurso incoado, esta dirigido a atacar el pago de horas extras que ordeno el A quo, por considerar que fueron canceladas, y consta en los recibos y liquidaciones de las prestaciones sociales; y que al haberse cancelado se produciría por parte de sus representadas un pago doble.

   Ahora bien, en la motiva de la sentencia recurrida, se expresó lo que a continuación se transcribe:

   Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados, lo cual realiza en los siguientes términos:

   Reclama el accionante el pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, para lo cual señala en su libelo que su jornada de trabajo era de 05:00 a.m. a 12:00 a.m., es decir, su jornada de trabajo era de 19 horas diarias trabajadas, para lo cual reclama la cantidad de 6 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas presuntamente generadas en los 479 días laborados por el actor en el tiempo de servicio, al respecto debe señalar quien juzga que visto la confesión recaída en la presente causa es por lo cual este tribunal solo acuerda el máximo legal, es decir, 100 horas extras diurnas y 100 extras nocturnas correspondientes al año 2009 y 50 horas extras diurnas y 50 horas extras nocturnas relativas a los meses efectivamente laborados en el año 2009. Y así se decide.

   …Omissis….

   ….En virtud de lo anteriormente expuesto este Juzgado pasa a efectuar los cálculos correspondientes:

   Fecha de Ingreso: 18/01/2008

   Fecha de Egreso: 31/07/2009

   Tiempo de Servicio: 1 año 6 meses y 13 días

   Salario básico diario: Bs. 64,55

   Salario integral diario: Bs. 76,33

   Motivo de Terminación: Despido Injustificado

   Horas Extras Diurnas:

   (2008): 8,06 X 50% = Bs. 4,03 + Bs.8,06 = Bs. 12,10 X 100= Bs.1.210

   (2009): 8,06 X 50% = Bs. 4,03 + Bs.8,06 = Bs. 12,10 X 50= Bs.605

   Horas Extras Nocturnas:

   (2008): 12,10 X 30% = Bs. 3,63+ Bs. 12,10 = Bs. 15,73 X 100= Bs.1.573

   (2009): 12,10 X 30% = Bs. 3,63+ Bs. 12,10 = Bs. 15,73 X 50= Bs.786,5

   Incidencia de Horas extras= Bs. 7,72

   Antigüedad = 75 días x Bs. 7,72= Bs.579

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso= 45 días x Bs. 7,72 = Bs.347,4

   Indemnización de Antigüedad = 60 días x Bs. 7,72 = Bs.463,2

   Vacaciones 2008-2009= 15 días X Bs.7,72= Bs. 115,8

   Vacaciones fraccionadas: 9,33 días X Bs. 7,72= Bs. 72,027

   Bono Vacacional (2008-2009): 7 días X Bs. 7,72= Bs. 54,04

   Bono Vacacional Fraccionado: 4,66 días X Bs. 7,72= 36,02

   Utilidades (2008): 60 días X Bs. 7,72= Bs. 463,2

   Utilidades Fraccionadas = 35 días X Bs. 7,72= Bs. 270,2

   Total: Bs. 6.575,38

   TOTAL A CANCELAR: La cantidad de Seis Mil quinientos setenta y cinco bolívares con treinta y ocho Céntimos (Bs. 6.575,38). ..

   Del párrafo trascrito se desprende, que la Jueza del A quo, en su decisión procede a efectuar los cálculos, que arrojaron los conceptos y montos que por diferencia de prestaciones sociales corresponden al demandante Sin embargo, debe destacar esta Alzada que en el caso concreto, ante la confesión por incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio quedó admitido el tiempo efectivamente de servicio laborado, así como también el cargo desempeñado, los salarios devengados, y la forma de culminación de la relación de trabajo, y que le fueron canceladas las prestaciones sociales al ciudadano W.P., tal como consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, con pleno valor probatorio, y que fue promovida por la parte actora., evidenciando el pago de Bs. 2.497,11, por concepto de horas extras.

   De acuerdo a lo anterior, tratándose la reclamación de diferencia de prestaciones sociales y visto que de la sentencia recurrida, se advierte que el A quo, al calcular lo referente a las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, cuyo sumatoria arroja la cantidad de Bs. 4.174,50, no procedió a deducir lo cancelado como adelanto por este concepto y que asciende a la cantidad de Bs. 2.497,11, es por lo que esta Alzada siguiendo las directrices emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ordena su deducción. Por lo tanto, debe la demandada cancelar al actor, por concepto de horas extras, la cantidad de Un Mil Seiscientos Setenta y Siete Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 1.677,39).

   En virtud lo anterior, es por lo que debe modificarse la sentencia recurrida respecto al pago de las horas extraordinarias, previa la deducción del monto recibido como adelanto. Permaneciendo incólume las argumentaciones y motivaciones realizadas por el A quo, en cuanto a los conceptos derivados de la relación laboral, discriminados y dictaminados en la sentencia recurrida.

   Por todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal Primero Superior considera que el recurso de apelación propuesto por la parte actora debe declararse Sin lugar; el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Parcialmente con lugar, en razón de ello, se modifica la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Así se decide.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente. TERCERO: MODIFICA la sentencia recurrida dictada en Primera Instancia; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano W.P. contra las empresas TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A; en consecuencia se condena a dichas empresas al pago de los siguientes conceptos: por concepto de horas extras (diurnas y nocturnas), la cantidad de Bs. 1.677,39; más el monto condenado por el Tribunal A quo, referente a la Antigüedad: Bs. 579,00; Indemnización sustitutiva de Preaviso: Bs. 347,4; Indemnización de antigüedad: Bs. 463,20; Vacaciones (2008-2009): Bs. 115,8; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 72,027; Bono Vacacional (2008-2009): 54,04; Bono Vacacional Fraccionado: Bs. 36,02; Utilidades (2008): Bs. 463,20; Utilidades fraccionadas: Bs. 270,20 arrojando los montos anteriores, un total Cuatro Mil Setenta y Ocho Bolívares con veintisiete Céntimos (4.078,27).

   Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio.

   Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

   Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza Superior Temporal,

   Abg. Yuiris G.Z.

   La Secretaria

   Abg. Ysabel Bethermith

   En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

   ASUNTO: NP11-R-2012-000056

   ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001092