Las potestades discrecionales de la Administración y su control judicial. Panorama actual en la doctrina hispanoamericana

Autor:Miguel Ángel Torrealba Sánchez
Páginas:335-371
 
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Introducción

En un homenaje a José PEÑA SOLÍS, luce pertinente regresar a un tema de siempre en el Derecho Administrativo y en el Derecho Procesal Administrativo, máxime si se considera que a éste el homenajeado le ha dedicado varios estudios, siendo el conclusivo -si se quiere- el que se hará referencia en la bibliografía de este trabajo. No obstante, parece conveniente también aclarar que no se pretende estudiar a fondo -ni mucho menos replantear- el tema de los alcances y límites del control judicial de la discrecionalidad administrativa1, asunto

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respecto del cual se produjo una ardua polémica en la doctrina española a fines del pasado siglo2, a la cual se aludirá aquí brevemente mediante la referencia a las posiciones de algunos de sus exponentes. Se trata, sin duda, de uno de los aspectos de mayor complejidad y dificultad tanto en lo dogmático como en plano de las regulaciones concretas, en el ya de por sí arduo tema de las relaciones entre el juez contencioso-administrativo y la Administración3.

No obstante, en un estudio de la ejecución de la sentencia en el proceso administrativo4, no puede faltar una referencia al estado actual del control judicial de la discrecionalidad administrativa5. Y ello es especialmente importante,

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por cuanto la identificación y definición de lo que es una potestad discrecional, así como la determinación del contenido y alcance de las potestades de control y de sustitución del juez en la Administración, vienen en muchos casos siendo condicionados por el enfoque que se dé al tema de la discrecionalidad administrativa6.

En ese orden de razonamiento, es necesario, pues, enmarcar conceptualmente el tema, siquiera sucintamente, siguiendo los esfuerzos doctrinarios ya asentados. Así las cosas, a continuación, se expone brevemente una serie de consideraciones generales sobre este asunto, con apoyo en la doctrina Iberoamericana -sin pretensiones de exhaustividad y con alguna referencia a la de otros países cuando se ha creído oportuno-, reiterando que ello no tienen otro fin que facilitar luego el análisis normativo correspondiente.

1. Breve aproximación conceptual a la discrecionalidad administrativa

Como es sabido, para un amplio sector de la doctrina iberoamericana, la discrecionalidad administrativa es expresión -y no excepción- del principio de legalidad7.

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Y es que -justamente- ella se presenta ante una expresa remisión normativa, y no ante la inexistencia de la norma8. No hay discrecionalidad administrativa, pues, al margen de la Ley, sino más bien en virtud de ella y en la medida en que esta lo disponga9, ya que la potestad discrecional debe emanar del propio ordenamiento jurídico, no de la ausencia de norma aplicable10.

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En cuanto a su justificación, la discrecionalidad administrativa ha sido, es y seguirá siendo, uno de los grandes problemas del Derecho Público11. Y es que la potestad discrecional de la Administración es indispensable para esta

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última realizar sus funciones, toda vez que la Ley no puede regular las múltiples, cambiantes y complejas relaciones sociales12. De allí que el legislador no está en capacidad de prever la gama de circunstancias que pueden presentarse y conciliarla adecuadamente con las exigencias del interés público13.

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Por consiguiente, la potestad discrecional es indispensable para el funcionamiento de la actividad administrativa14, como lo es la necesidad de apreciar las circunstancias singulares, de estimar la oportunidad concreta en el ejercicio del poder público15. El Legislador no puede conocer de antemano todos los motivos de oportunidad y conveniencia que pueden influir en una decisión administrativa, y el juez nunca podrá sustituir tales motivos por los suyos sin excederse de su papel de contralor de la legalidad16, o mejor aún, de la juridicidad.

De allí que se postule que la Administración está en mejor posición por su capacidad técnica y operativa así como por su mayor relación con el medio económico y social, para resolver con prontitud y eficacia las cambiantes necesidades sociales17, mientras que la ley no puede regular con todo el detalle requerido los preceptos idóneos para la resolución de los problemas cotidianos18.

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En ese mismo orden de ideas, se señalan también como elementos de justificación de la existencia de la discrecionalidad administrativa: i. Razones de equidad en la aplicación de la ley; ii. la necesidad de que la Administración escoja los medios más idóneos para el interés público; y iii. la imposibilidad del legislador para anticipar todos los cambiantes aspectos de la realidad y la evolución social19.

Ahora bien, ¿cómo identificar ante qué supuestos normativos se aprecia la discrecionalidad administrativa? Para un sector de la doctrina, es el margen de apreciación y escogencia libre por parte de la Administración para resolver el caso concreto, otorgado mediante la correspondiente norma atributiva de competencia. Se habla así de libertad de escogencia entre varias soluciones posibles20, o bien de existencia de una facultad disyuntiva o alternativa21, dejando a un lado los supuestos específicos de discrecionalidad en el an o en el quando22.

Al contrario de lo que sucede con las potestades regladas, en las que la Administración se limitaría a verificar la existencia del supuesto de hecho y a aplicar

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la consecuencia jurídica pertinente, sin que haya margen de escogencia, en la potestad discrecional, la norma no establece todos y cada uno de los requisitos para su ejercicio. Libertad de selección entre múltiples opciones (adoptar o no la decisión, cómo, cuándo y bajo qué modalidades)23, sería, pues, el criterio esencial para apreciar ante qué hipótesis normativas se está en presencia del ejercicio de potestades discrecionales24.

También se señala que se estará en presencia del conferimiento de potestades discrecionales, en el caso de remisión legal a la Administración para la fijación de alguna de las condiciones de ejercicio de una potestad, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho25, bien en lo concerniente al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable (fijación del quantum)26. La potestad discrecional es, entonces, aquella que no está definida

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anticipadamente en todos sus aspectos, por lo que remite a la toma de posición pertinente (en grado variable) al juicio o a la voluntad de la Administración27.

Así pues, la discrecionalidad, en sentido estricto, se refiere a los casos en que la ley define el supuesto de hecho28, pero omite (por no regularlo o por plan-tear varias alternativas) precisar la consecuencia jurídica. Se trata de una hipótesis de remisión legal a la discreción de la Administración, de lo que sea el Derecho en el caso concreto. Esta remisión, se puntualiza, es perfectamente admisible en el Estado de Derecho siempre que respeten los límites de la reserva legal y de las relaciones ley-reglamento29.

Otra manera de identificar a la potestad discrecional en el Derecho positivo se manifiesta a través de la asignación de una competencia dejando a la Administración la libertad de apreciar, en vista de las circunstancias, si debe utilizarla y de qué manera30. Como ejemplos del ejercicio de tal potestad, se señala la adopción facultativa de la consecuencia jurídica prevista en la norma (dicrecionalidad en el an)31. También se alude, siguiendo a la doctrina italiana, a que la potestad discrecional se puede dar en el elemento temporal o cuándo (an), es decir, si se adopta el acto y cuándo, el contenido del acto (quid), esto es, qué providencia se adopta, y las modalidades o el cómo (quomodo), a saber, monto, forma, medida, extensión32.

En el ejercicio de potestades predominantemente regladas, por el contrario, la Administración se limita, pues, a constatar la existencia del supuesto de hecho legalmente definido y a aplicar la consecuencia, sin mayores conside-

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raciones subjetivas, salvo la operación de subsunción, mientras que en las discrecionales se agrega en la aplicación una estimación subjetiva que completa la norma y que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular33. Se trata de una escogencia sobre las circunstancias de lugar y tiempo que llevan a adoptar la decisión34.

Sin embargo, hay que recordar que no hay actos puramente discrecionales, sino más o menos discrecionales (y, por tanto, más o menos reglados)35. Y es que incluso en la competencia reglada pura, la Administración dispone del poder de «elección del momento»36 (siempre y cuando, agregamos, así lo permita la norma), mientras que el ejercicio de la potestad discrecional es la conjunción

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de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración37.

Por otra parte, esta breve aproximación conceptual sobre la potestad discrecional y su control por el juez, quedaría incompleta si no se hace referencia a un asunto especialmente debatido por los tratadistas, y que contribuye, aunque no esté exento de polémica, a precisar los contornos del asunto controvertido. Nos referimos a la distinción o aproximación, según el punto de vista, de la discrecionalidad administrativa con los conceptos jurídicos indeterminados. A ello pasa a hacerse sucinta alusión de seguidas.

2. La diferenciación entre potestades discrecionales y conceptos jurídicos indeterminados38

Para un amplio sector de la doctrina iberoamericana, aunque no deje de reflejar cierto «simplismo didáctico»39, los conceptos jurídicos indeterminados son aquellas fórmulas jurídicas que regulan la actividad de la Administración, en los que la indeterminación de sus enunciados no se traduce en...

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