Decisión nº 204-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000466

ASUNTO : VP02-R-2010-000466

DECISIÓN N° 204-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: H.H.B.M., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 7.740.684, de 47 años, profesión u oficio obrero, hijo de S.B. y D.E.M., residenciado en la Avenida 44, entre N y O, Sector Los Samanes, Casa N° 84, diagonal a la cancha de usos múltiples, Ciudad Ojeda municipio Lagunillas Estado Zulia.

DEFENSA: J.G.P., Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada HEIDDY AZUAJE, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITOS: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 08 de Junio de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.G.P., en su carácter de defensor del ciudadano H.H.B.M., contra la decisión N° 420-10, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 12 de Mayo de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Denuncia la defensa que ni del acta policial, ni del acta de cadena de custodia, se especifica que sustancia ilícita se trata o identifica, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la indicación del tipo de sustancia, así como el peso de la misma son determinantes para subsumir el hecho punible en alguna de las conductas previstas y sancionadas en la ley especial, y por ello solicitó la nulidad de las actuaciones y de la aprehensión de su representado.

Arguye que lo importante para realizar una correcta subsunción del hecho punible es el peso y la clase de sustancia ilícita, y al no tener conocimiento sobre el tipo de sustancia ilícita incautada, ni el Ministerio Público, ni el Juzgador pueden sancionar a su representado, ya que pueden estar en presencia de cualquier sustancia, debido a que en caso de pesar 10,8 gramos puede ser cannabis sativa, lo cual tiene desde la derogada Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, un límite máximo de 20 gramos, por lo que su representado podría ser imputado por el delito de posesión ilícita conforme al artículo 34 ejusdem, y no dentro de aquellos supuestos del artículo 31 de la Ley Especial, solicitado por el Ministerio Público.

Establece que la precalificación de los delitos en base al artículo 31 de la ley especial únicamente, sin indicar en que párrafo o aparte del artículo lo subsuman, y que deban esperar privados de libertad los imputados hasta la presentación del acto conclusivo fiscal, donde el Ministerio Público posiblemente cambie la calificación a posesión ilícita de sustancias estupefacientes conforme al artículo 34 de la Ley Especial.

Expresa que se infringió el artículo 115 de la Ley Especial, y con ello la seguridad y certeza jurídica que requiere su representado para defenderse de la imputación fiscal, así como también se violenta el debido proceso en su causa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 120, 125, 202, 202A, 202B del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual al observar estas violaciones, considera que lo procedente en derecho es declarar la nulidad de las actuaciones policiales y sus actos posteriores, así como las pruebas ilícitas obtenidas, conforme a los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a su representado.

Informa que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene cuatro penas diferentes, para diferentes tipos de delitos, y el Ministerio Público al no tener conocimiento exacto del tipo o clase de sustancia, imputa al ciudadano H.B.M., el delito de Distribución sin indicar en que párrafo, lo cual atenta contra la seguridad y certeza jurídica que merece su defendido.

Explana que si los funcionarios policiales le hubieren indicado al Ministerio Público que la sustancia incautada tenía un peso total de 5,0 gramos y de clase o tipo cannabis sativa, la tipificación correcta del delito sería Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena que en su límite máximo tiene dos años, por lo que a juicio de la defensa se violentaron los principios de seguridad y certeza jurídica, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia.

Finalmente establece que al haber realizado una tipificación y acto de imputación formal sin plurales y fundados elementos de convicción, desconociendo la clase o tipo de sustancia incautada, el Ministerio Público violento los principios de derecho a la defensa e igualdad de las partes, debido proceso, tutela judicial efectiva, seguridad y certeza jurídica, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, 49, 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue avalado con la decisión del Juzgador, quien realizó interpretaciones en contra del débil jurídico de la relación procesal.

En el punto denominado “PETITUM”, solicita que el recurso sea admitido, por ser procedente en derecho, y sea declarado CON LUGAR en la definitiva, y en consecuencia, se declare la libertad plena y sin restricciones de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Señala que el Ministerio Público que, al momento de individualizar al ciudadano H.H.B.M. por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, presentó fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal del mismo en el Delito precalificado a saber, de los cuales se pueden citar los siguientes: Acta Policial, de fecha 11 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda, Acta de Inspección Ocular de fecha 11 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda, Acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 11 de Mayo de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.F.. Elementos de convicción que fueron presentados por la Representación Fiscal, al momento de individualizar al imputado de autos y que se encuentran acreditados en el presente asunto penal, los cuales sirvieron de soporte, siendo tomados en consideración por el Juez de Control al momento de tomar su decisión y que hicieron procedente en Derecho el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado H.H.B.M.. De seguidas procede a citar extractos de la decisión recurrida.

Aduce la Vindicta Pública que, no existe en el presente proceso penal, transgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto considera que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como la normativa vigente en nuestra norma adjetiva procesal penal.

Indica que en la referida acta policial no solo se deja constancia de las circunstancias de tiempo lugar y modo de la detención del imputado de autos, sino también del aseguramiento de las sustancias, indicando la cantidad, color, tipo de empaque, o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron, la sospecha acerca de la sustancia de que se trata, tal como lo exige el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo es de hacer notar que en el presente proceso penal nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación, la cual tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado; por lo que en esta fase inicial es cuando la vindicta publica ordena todas las diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas (entre ellos solicitudes de experticias a los fines de obtener la certeza requerida).

Afirma que del análisis e interpretación de la recurrida, se evidencia que no existe en el presente proceso penal trasgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto considera quien aquí suscribe, que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso consagrado en nuestra carta magna.

Estima que el delito precalificado en contra del imputado de autos, a saber, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que en atención a la naturaleza del delito, el mismo es considerado de lesa humanidad según el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la relevancia del bien jurídico afectado y el impacto social que involucra la comisión del hecho punible.

Asimismo destaca el Ministerio Público que el hecho de que en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas propiamente dicho, es indiferente la cantidad de sustancia incautada, para reforzar el presente argumento cita la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante según Exp: 07-1169, 16 de noviembre de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Explica que la gravedad del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, por lo cual una medida cautelar sustitutiva de la libertad, no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, amén de que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad. Asimismo, ya que nos encontramos frente a delitos que como se ha venido sosteniendo, causan un daño inminente a la salud y a la sociedad en general deben ser delitos severamente castigados a los fines de erradicar definitivamente este mal que aqueja a la sociedad.

Manifiesta que no existen otras medidas cautelares suficientes para garantizar las resultas del proceso, conforme al artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo legalmente la prohibición expresa del Juzgamiento en ausencia tal como lo dispone el artículo 125 numeral 12 del Código orgánico Procesal Penal y aplicando el principio de proporcionalidad, conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, realmente es proporcional y coherente, constando en la referida Resolución decretada por el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una motivación conforme a los artículos 246 y 173 Ejusdem de los hechos y del Derecho.

Por último considera la Representante Fiscal, que la decisión recurrida esta debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, en el sentido de que el ciudadano Juez, además de valorar los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se tomó en consideración, la pena a imponer en este tipo de Delitos, así como la pluriofensividad que proyectan y la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, a toda una colectividad, en este tipo de Delitos en materia de Drogas, así como el perjuicio al Estado Venezolano. Decisión verdaderamente fundada, que aunada a la actuación policial, en el presente procedimiento, el mismo, cumplió con las todas reglas de actuación policial que lo hacen lícito, y así lo establece la Resolución motivada y fundada del Juez, que hicieron procedente en Derecho el Decreto de Privación de Libertad, emanado del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial, que consta según Resolución Nro. 3C-420-10. de fecha 12/05/2.010.

Finalmente indica que lo lógico es que se declare inadmisible el recurso interpuesto por el Abog. J.G.P. en su condición de Defensor del ciudadano H.H.B.M. y se ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala, el recurso de apelación, interpuesto, observan quienes aquí deciden que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el apelante a las motivaciones para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad proferido por el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra del ciudadano H.H.B.M., al considerar entre otras cosas que no existe experticia química, en las actas, lo que ocasiona como consecuencia una irregularidad en la precalificación jurídica planteada por el Ministerio Público y el hecho de que no existen suficientes elementos de convicción como para imputar el delito de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas..

Este Tribunal Colegiado para decidir observa:

Respecto al alegato del recurrente relativo a que ni del acta policial, ni del acta de cadena de custodia, se especifica el tipo de sustancia ilícita presuntamente incautada, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe precisar esta Sala, que se hace necesario citar de forma textual el artículo ut supra indicado, el cual de forma textual señala: “…El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido…”, ahora bien del análisis de las actuaciones se evidencia que los funcionarios Policiales Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia en el acta policial de la cantidad de pitillos, de las características del material en que estaban envueltas y del peso aproximado de las sustancias incautadas, más no la presunción del tipo de sustancia, sin embargo según información aportada por el Ministerio Público en su escrito de contestación esta situación se subsanó en el Acta de Registro de Cadena de Custodia donde si se indica el tipo de presunta droga, por lo que se desprende que en la investigación preliminar realizada al momento de aprehensión en flagrancia se dejó constancia de la cantidad, color, tipo de empaque, estado o consistencia en que encontraron la droga, así como cuales son las particularidades y situaciones de hecho que le producen la sospecha de la droga de que se trata, situaciones que fueron tomadas en consideración por el Representante del Ministerio Público para aplicar tal precalificación y por el Tribunal A quo para decretar la medida impuesta, ahora bien, si bien es cierto esta Sala no tuvo la oportunidad de constatar la información contenida en la cadena de custodia no es menos cierto, que la presente omisión denunciada no constituye una causal de nulidad de las actas procesales, ni la ilegitimidad de la aprehensión, por lo que mal puede el recurrente indicar que existe violación del artículo 115 de la Ley Especial; y menos aún en el caso de marras, por cuanto la aprehensión del proceso se efectuó en flagrancia debiendo ser presentado ante el Juez de Control con mayor celeridad.

Según lo ordena nuestra Constitución, así como la Ley Adjetiva Penal, es decir, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión, por lo que indudablemente existe la ausencia temporaria del referido medio idóneo para demostrar el hecho punible imputado, debido a lo primigenio en que se encuentra la investigación, ello puede perfectamente ser provisoriamente suplido, mediante la valoración de otra serie de elementos indiciarios que constando en las actuaciones den fe de la existencia del delito que en la respectiva audiencia de presentación precalifica el Ministerio Público, como lo serían las actas policiales que acompañan el procedimiento de aprehensión.

Esto es así, por cuanto en la audiencia de presentación, el proceso se encuentra en un estado inicial de su primera fase como lo es, la de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia fugaz de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación recién comienzan a ordenarse, lo que en muchos casos demora sus resultas para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía, para el momento, la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial, acta de registro de cadena de custodia y la declaración de un testigo, que reflejan inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga, el peso aproximado lo que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación al alegato relativo a que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene cuatro penas diferentes para diferentes tipos de delitos, y el Ministerio Público por no tener conocimiento exacto del tipo o clase de sustancia, prefiere imputar por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin indicar en que párrafo especificarlo, lo cual atenta contra la seguridad y certeza jurídica que merece su defendido; esta Sala estima, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, en razón de ello nuestro Código Orgánico procesal penal en su artículo 125 otorga al imputado y su apoderado la capacidad de intervenir en esta etapa de investigación a los fines de aclarar los hechos.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

En consecuencia, tal situación planteada por la defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión al representado del recurrente; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación.

En cuanto, al argumento referido a que al haber realizado una tipificación y acto de imputación formal sin plurales y fundados elementos de convicción, desconociendo la clase o tipo de sustancia incautada, el Ministerio Público violentó los principios de derecho a la defensa e igualdad de las partes, debido proceso y tutela judicial efectiva, seguridad y certeza jurídica, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, se observa que tal y como lo establece el Tribunal A quo en la decisión impugnada, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, en contradicción de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; tales como el Acta Policial, de fecha 11/05/10, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda, Acta de Inspección Ocular de fecha 11 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda; Acta de Registro de Cadena de Custodia de fecha 11 de Mayo de 2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Ojeda; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.F., donde deja constancia de la detención y de la sustancias incautada.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

. (Negritas de la Sala).

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, expediente 09-0923, de fecha 10 de Diciembre de 2009, señaló:

...De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

. (Negritas de esta Sala)

Tal labor de apreciación del tipo penal, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía la respectiva experticia química para el momento de la detención y presentación del imputado; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga, lo cual permite apreciar un fuerte indicio que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada y en la forma como lo fue, sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Como resultado, la situación planteada por la defensa es inexistente por estar presentes en las actas elementos suficientes para precalificar el hecho presuntamente cometido por el ciudadano detenido, y dicha precalificación no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión al representado del recurrente; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales, ni procesales que asisten a los imputados de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Ministerio Público o el Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo a algunos de los derecho inherentes al ciudadano, los cuales esta estipulados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala).

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.G.P., en su carácter de defensora del ciudadano H.H.B.M., contra la decisión N° 420-10, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 12 de Mayo de 2010, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.G.P., en su carácter de defensora del ciudadano H.H.B.M., contra la decisión N° 420-10, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 12 de Mayo de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano J.A.F.V., ya citado. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. A.H.H.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. M.E.P.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 204-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. M.E.P..

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. M.E.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2010-000466. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de Junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. M.E.P..