Sentencia nº 56 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 28 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2010
Emisor:Sala Plena
Número de Expediente:2010-000051
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Procedimiento:Solicitud de Desestimación de Denuncia contra el Presidente de la República
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Magistrada Ponente: ISBELIA P.V.

Expediente Nº AA10-L-2010-000051

En fecha 11 de marzo de 2010, fue recibida en esta Sala Plena, solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por los ciudadanos diputados I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., titulares las cédulas de identidad números V-3831002, V-2818938, V-5114011, V-5856517, V-3353999, V-12555438, V-5396395, V-5288971, V-2670370, y V-4476475 respectivamente, contra el ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F. presentada por la Dra. L.O.D., en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con las atribuciones que le confieren los artículos 108 numeral 18 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de marzo de 2010, se le dio entrada a la presente causa.

Por auto de fecha 2 de junio de 2010, se designó ponente a la Magistrada ISBELIA P.V., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Cumplido el trámite establecido en la Ley, esta Sala Plena dicta sentencia en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES

El día 11 de febrero de 2010, los ciudadanos I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., actuando en su condición de Diputados de la Asamblea Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, 197 y 201 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 287 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaron un escrito ante la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela en el cual denuncian que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano H.C.F. habría incurrido en los delitos previstos en los artículos 138 del Código Penal y 58 de la Ley contra la Corrupción por haber presuntamente “traicionado su mandato perjudicando los intereses públicos a favor de un gobierno extranjero” y por haber evadido, presuntamente, la “aplicación de procedimientos de licitación alegando ilegalmente razones de emergencia”. Para fundamentar su denuncia contra el ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F., sostienen lo siguiente:

(…) DE LOS HECHOS ANTIJURIDICO (sic) EN QUE SE FUNDAMENTA LA DENUNCIA. 1.- DEL CONTEXTO DONDE SE DESARROLLAN LOS HECHOS ANTIJURÍDICOS. Para entender la gravedad de los hechos que se expondrán a continuación, los cuales podrán ser considerados como delitos de acción pública a la luz de la Legislación venezolana, debemos realizar previamente las siguientes consideraciones:

El servicio eléctrico como servicio público se encuentra íntimamente ligado y relacionado con la eficacia productiva de la nación desde el punto de vista económico pero adicionalmente, tiene gran peso en la seguridad y defensa de la nación, razón por la cual su correcta administración por el estado es vital para el desarrollo de los ciudadanos que habitan la República Bolivariana de Venezuela.

Los ciudadanos, la seguridad, defensa, el aparato económico y demás entes que integran la república Bolivariana de Venezuela, hemos padecido recientemente los efectos de la grave crisis energética en que se encuentra sumido el estado venezolano.

Diversas pueden ser las causas que se aleguen para tratar de definir las razones que mantienen al Estado Venezolano inmerso en la crisis energética, que por demás ha traído como consecuencia que la población en general se encuentre afectada de diversa manera.

Por demás está decir, que el sistema venezolano durante mucho tiempo antes de la actual crisis energética dio muestras de diversas fallas que sirven de antecedentes e indicativos de las fallas que presentan la infraestructura, programas y demás mecanismos inmerso en el proceso de generación y distribución de energía eléctrica.

Sin embargo, lo cierto es que los efectos dañosos de la crisis eléctrica se han magnificado por la escasa e inexistente inversión del Estado Venezolano en la infraestructura eléctrica del país razón por la cual no ha sido posible para el estado venezolano solventar los déficit en la generación y suministro de la energía eléctrica.

Situación que se contrapone con los planes fijados, propulsados, dirigido y ejecutivo (sic) por el ejecutivo nacional en el denominado PROYECTO NACIONAL S.B.D.E. y Social de la Nación 2007-2013, en el cual se estableció.

El acervo energético que posee nuestro país posibilita el logro de una estrategia de desarrollo nacional que combine el uso soberano del recurso natural con la integración energética regional y mundial favorable a este proyecto nacional, convirtiendo nuestro país, en el mediano plazo, en una potencia energética con influencia mundial (…).

En consecuencia, el contexto donde se materializaron los hechos que se narraron (sic) a continuación suponen que para el estado venezolano era previsible la crisis actual como lo fue en otros países y que se encontraba obligado a tomar las previsiones correspondientes para garantizar el cumplimiento del servicio público representado por la generación y distribución de energía eléctrica, (…).

2.- DE LOS HECHOS CONCRETOS QUE PUEDEN CONSTITUIR DELITO.

Como se indico (sic) en líneas anteriores, el Estado Venezolano por intermedio del Poder público (sic) concretamente el Presidente de la república (sic), para la ejecución del PROYECTO NACIONAL S.B., Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013, determinó la necesidad de realizar inversiones en el sistema eléctrico que condujeran a Venezuela a mediano plazo y teóricamente a convertirse en una potencia mundial en materia energética (…).

En este sentido, ciertos organismo (sic) con patrocinio de dinero público del Estado amoldaron su conducta a tratar de materializar el PROYECTO NACIONAL S.B., Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013, de allí que el Banco de Desarrollo de Venezuela BANDES, dentro de sus servicios financieros destinados al financiamiento de programas estableciera como criterio de evaluación para el otorgamiento de financiamiento lo siguiente:

¿Cuáles son los criterios de evaluación?

1. Correspondencia con las Líneas Generales del PLAN NACIONAL S.B.D.D.E. y Social…

Página Web de BANFOANDES.

Estableciendo la Institución en referencia que los financiamientos se encuentran dirigidos a la siguiente población:

¿Cuál es nuestra Población Objetiva?

Niños, niñas y adolescentes con experiencia de vida en la calle y en cualquier otra situación de riesgo.

Adulto mayor en situación de riesgo.

Mujeres víctimas de maltratos.

Personas con discapacidad.

Pobladores de la calle.

Impedidos e impedidas de libertad.

Trabajadores y trabajadoras sexuales.

Personas con problemas de psicoadicción

.

Es decir, dentro de las políticas de financiamiento no se encuentra ninguna dirigida a fomentar la creación de sistemas eléctricos en Repúblicas extranjeras, menos aún con el erario público que capitaliza a ese Banco del Estado. Sobre esta institución del estado venezolano, el poder ejecutivo Presidente de la República como ejecutor de las políticas públicas del estado tiene pleno control y supervisión que acredita el conocimiento de las actividades que este Banco realiza. Artículo 236 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, sorprendentemente encontramos que en fecha 22 de diciembre de 2007, es decir, a los inicios de esta crisis energética (marcada por la segunda falla eléctrica del Hurí que afectó al ochenta por ciento de la nación), que el estado venezolano a través de el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela financia un proyecto energético con la República de Cuba, con el órgano ejecutor de este país denominado UNIÓN ELÉCTRICA para la construcción de la planta de energía termoeléctrica de fuel oil de 175 MW en la P. deH., Contrato de Suministro El-30-10543G-401-06-R2704.

En otras palabras, la República financia en Naciones extranjeras los planes de contención y prevención de la crisis eléctrica en la República de Cuba desviando para ello dinero del patrimonio público en programas que no forman parte de los establecidos por el BANDES para ser financiado (sic).

Peor aún hay mas, el estado en conocimiento de la posibilidad que se generará (sic) la crisis energética, teniendo como antecedente las graves fallas del sistema existente mucho antes del año 2007 y que se programaron en el tiempo, en ves (sic) de atender las necesidades del estado venezolano financió la construcción de planta eléctrica en otra nación.

En fecha 30 de diciembre de 2009, las empresas ENERGOINMPORT, representante de la UNIÓN ELÉCTRICA de Cuba y MAN DIESEL S.E., se suscriben un suplemento Número 08 del contrato El-30-10543G-401-06-R2704, mediante el cual se realiza la adquisición de los equipos que serán destinados para la construcción de la central eléctrica que esta siendo financiada de manera ilegítima por el estado Venezolano a través del BANDES.

En este orden de ideas, en fecha 27 de febrero de 2010, dentro del desarrollo pleno y nefasto de la crisis que atraviesa Venezuela, se encuentra pendiente el pago que debe realizar el estado venezolano por intermedio del BANDES, en razón del contrato de referencia de la cantidad de 9.990.154,90 euros, de un total general de 99.901.549 euros, que es igual a 153.848.385.40 dólares, mientras que la población venezolana debe vivir y/o sobrevivir con constantes racionamientos eléctricos sin que el estado haya tomado medidas preventivas, salvo el reciente decreto de emergencia financiera que nos es más que la declaración de un Estado de excepción dictado sin cumplir con los parámetros establecidos en la Constitución y la Ley.

En este estado es importante destacar que dentro del propio decreto de emergencia el dictado por el Presidente de la República, en fecha 08 de febrero de 2010 Gaceta Oficial Número 374.600, se reconoce:

“Que el servicio Público de energía eléctrica es una actividad que involucra la seguridad y defensa de la nación, siendo la electricidad un bien indispensable para el desarrollo económico de la nación.

Igualmente, reconoce el Presidente de la República que la infraestructura e instalaciones para la producción, generación y distribución de energía eléctrica del país es insuficiente para garantizar la continuación de manera eficiente del servicio eléctrico.

En este sentido señala el decreto de emergencia que:

Que la disponibilidad del parque de generación termoeléctrica, …ha resultado insuficiente para compensar la disminución de los aportes de energía hidroeléctrica lo cual se traduce en una perturbación que afecta la continuidad, confiabilidad y seguridad del suministro de energía eléctrica a la nación

.

Pues bien, carece de lógica y cualquier racionamiento que mediante el desvío del dinero del patrimonio público de la nación venezolana se invierta en otra nación en la protección e intereses de la comunidad de la prestación del servicio público de electricidad, dejando en total abandono el sistema eléctrico venezolano.

Pues bien, con la reforma del Código Penal para el año 2005, mucho se habló de las conductas que podían constituir delito de traición a la patria, dando especial relevancia a las actuaciones de funcionarios públicos que atentaran contra los intereses y valores más esenciales de la República Bolivariana de Venezuela. En el presente caso, salvo mejor apreciación del Ministerio Público, podría haberse configurado el delito de traición a la patria en la modalidad contemplada en el artículo 138 del Código Penal que establece:

Artículo 138. El individuo que, encargado por el Gobierno de la República para tratar de negocios de Venezuela con un Gobierno extranjero, traicione su mandato perjudicando los intereses públicos, será castigado con presidio de seis a doce años

.

Es conveniente preguntarse, que puede ser más demostrativo de la traición a la patria, a los intereses de la República que financiar sistemas eléctricos en otras naciones para luego adquirir de ellas mismas sistemas eléctricos financiados por Venezuela. Decimos esto toda vez que la República ha financiado el la (sic) nación de Cuba la construcción de una planta eléctrica y en estos momentos vamos a adquirir de ella esa tecnología que hemos financiado. Huelgan los comentarios.

Pues los funcionarios públicos denunciados han participado en las negociaciones que permitieron que el BANDES con recursos del estado venezolano financiara en contra de los intereses de la República plantas eléctricas en otra nación, desconociendo las necesidades e intereses del estado venezolano inmerso en la crisis eléctrica.

(…)

Ahora bien, dentro de este contexto el decreto de declaratoria de emergencia eléctrica no es más que un instrumento jurídico ilegal e inconstitucional (por cuanto no cumplió con los requisitos de procedencia establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 337, 338 y 339) mediante el cual se burla el ordenamiento jurídico venezolano, en especial las normativas relativas a los procesos de licitaciones para adquirir bienes y servicios autorizándose la adquisición de equipos eléctricos de alto valor económico por el procedimiento de adjudicación directa sin control alguno, tal como lo establece el Decreto de Emergencia Eléctrica artículo 3 constituyéndose en consecuencia, en la mascara (sic) ideal para lograr defraudar los intereses de la nación y perjudicar directamente el patrimonio público (Destacado del Ministerio Público).

Situación que se encuentra tipificada en la Legislación Penal Venezolana, concretamente en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción que dispone lo siguiente:

Artículo 58. El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones

.

Situación que se confirma con las declaraciones realizadas por el ciudadano E.J.M.V.E., quien suscribió decreto de emergencia, pero que sin embargo, señaló ante diversos medios de comunicación que la emergencia no existía, que era solo “una dificultad” transitoria para el estado, pero que sin embargo, el decreto de emergencia se justificaba porque permitía aligerar los procesos para la adquisición de equipos y repuestos que permitan rehabilitar las capacidades de generación de energía térmica del sistema eléctrico nacional.

Una muestra más que evidencia que el decreto de emergencia eléctrica no es más que un caparazón que permitirá burlar la legislación venezolana en materia de licitación y beneficiará a gobiernos extranjeros en contra de los derechos e intereses de la República (…) DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN REFLEJADOS /RECAVAR (sic) EN DOCUMENTALES E INSTRUMENTALES 1) Se requiera la remisión de modo certificado y con carácter de URGENCIA del Banco de Desarrollo Económico y Social de la República de Venezuela BANDES (…), la siguiente información: 1.a) Copia Certificada del Contrato de Suministro El-30-10543G-401-06-R2704,_(…) 3.A Se recave (sic) de la oficina publica (sic) correspondiente, que haya de dar fe publica (sic) de la constitución de las empresas bajo la figura de Sociedad Anónima, específicamente de la Sociedad Anónima UNIÓN ELECTRICA (…)”.

II

DE LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA

La Dra. L.O.D.F.G. de la República Bolivariana de Venezuela, mediante escrito presentado en fecha 11/03/2010, ante esta Sala Plena de conformidad con lo previsto en los artículos 108 numeral 18 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la desestimación de la denuncia propuesta por los ciudadanos diputados I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., por considerar que no ha sido sustentada en un hecho que pueda considerarse un delito de acuerdo a las normas penales sustantivas. Para fundamentar su solicitud alega lo siguiente:

…Razones de hecho y de derecho

De la transcripción efectuada en el capítulo precedente, se observa en primer lugar, que los denunciantes en su escrito, realizan una serie de consideraciones personales, para luego limitarse a reproducir algunas normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales como los artículos 2, 3, 70, 62 y 141 y seguidamente, finalizan refiriendo la obligación de denunciar la comisión de hechos punibles de acción pública por parte de los funcionarios, prevista en el numeral 2 del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, efectúan una serie de apreciaciones subjetivas sobre la prestación del servicio eléctrico y expresan que a su criterio, la crisis energética actual era previsible y por tanto el Estado venezolano se encontraba obligado a tomar las previsiones correspondientes "para garantizar el cumplimiento del servicio público representado por la generación y distribución de energía eléctrica" (página 10 de la denuncia). Luego expresan que procederán a señalar unos hechos concretos que podrían constituir a su juicio, delito, no obstante, seguidamente, hacen mención a la ejecución del PROYECTO NACIONAL S.B., Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013 y a los criterios de evaluación para otorgar el financiamiento de programas por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), para concluir que dentro de las políticas de financiamiento de dicha Institución, no aparece ninguno dirigido a fomentar la creación de sistemas eléctricos en Repúblicas extranjeras, y a los fines de sustentar esta afirmación, citando la "Pagina (sic) wed (sic) de BANFOANDES", indican, que dichos financiamientos se encuentran, dirigidos a la población conformada por niños, niñas y adolescentes, adultos mayores en situación de riesgo, personas con discapacidad, trabajadores y trabajadoras sexuales entre otros. Apreciándose así, que de estos señalamientos no se desprende la mención de alguna conducta que revista carácter delictual.

Seguidamente, del confuso texto de la denuncia, se infiere que los peticionarios consideran que se podría haber configurado el delito de traición a la patria, con ocasión al contrato de suministro EI-3010543G-401-06-R2704, relativo a la compra de 20 Grupos ELECTROGENOS DE FUEL OIL a la firma MAN DIESEL S.E., con sede en Alemania, suscrito en fecha 22 de diciembre de 2007 y destinado a la construcción de una planta de energía termoeléctrica de fuel oil en la PROVINCIA DE HOLGUIN, República de Cuba, alegando que los recursos a ser usados para el financiamiento de dicho proyecto, provienen del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

Igualmente, expresan que tal situación no sólo no se encontraba contemplada dentro de los objetivos del PROYECTO NACIONAL S.B., Desarrollo Económico y Social de la Nación 2007-2013, proyecto igualmente financiado por el Banco de Desarrollo Económico y Social, sino que adicionalmente ha incidido en la crisis eléctrica venezolana, por cuanto "(...) la República financia en Naciones extranjeras los planes de contención y prevención de la crisis eléctrica de la República de Cuba desviando para ello dinero del patrimonio público (...) el estado estando en conocimiento de la posibilidad que se generará (sic) la crisis energética, teniendo como antecedentes las graves fallas del sistema existente mucho antes del año 2007 y que se prorrogaron en el tiempo, en ves de atender las necesidades del estado venezolano financió la construcción de planta eléctrica en otra nación (...)". (Subrayado Propio).

Es por lo anterior que, consideran los denunciantes que pudiera configurarse, el delito previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal, por cuanto en razón de la inversión en otra nación, relacionada con la continuidad de la prestación del servicio público de electricidad, se dejó "en total abandono el sistema eléctrico venezolano".

En este sentido, se observaron en primer lugar, que no se ha dejado de prestar el servicio eléctrico en el País, por el contrario, con ocasión al reciente fenómeno de impacto global que actualmente afecta a numerosas naciones y en lo que atañe específicamente a la República Bolivariana de Venezuela, dicho fenómeno, ha producido la disminución de la pluviosidad en las regiones sur-oriental y occidental del país, el Ejecutivo Nacional ha tomado las medidas y previsiones necesarias, tales como el racionamiento del servicio eléctrico, campañas de prevención, a fines de evitar la disminución de las represas de agua, que generan la energía hidroeléctrica, cuyo nivel ha disminuido en virtud de la mencionada sequía que afecta al territorio nacional, medidas preventivas éstas, suficientemente difundidas a través de los distintos medios impresos y audiovisuales, lo cual es del conocimiento común de la población.

En este orden de ideas, se evidencia, que lo antes narrado, no constituye el hecho punible descrito en el artículo 138 del Código Penal venezolano, el cual sanciona la conducta denominada Infidelidad en negocios del Estado, cuya acción implica que el sujeto activo en representación del Estado para tratar negocios de Venezuela con un gobierno extranjero, traicione su mandato perjudicando los intereses públicos y en el caso que nos ocupa, no existe un señalamiento preciso que nos permita inferir que el funcionario denunciado, a fin de favorecer a un Estado extranjero podría haberle causado un perjuicio a los intereses de la Nación. En efecto, como antes fue señalado, el servicio eléctrico se ha seguido prestando, con independencia de las actividades de asistencia o cooperación que se realicen con ocasión a las relaciones internacionales de la República y las medidas preventivas tomadas actualmente por el Ejecutivo, obedecen a un fenómeno natural inevitable y están dirigidas al ahorro de la energía eléctrica a los fines de garantizar la continuidad del servicio.

Vale destacar, que todas aquellas actividades destinadas al favorecimiento de la integración Latinoamericana y Caribeña, son reconocidas constitucionalmente (artículos 152 y 153) y están dirigidas a promover el desarrollo común de las Naciones y garantizar el bienestar de los pueblos dentro de dicho marco de cooperación, resultando así viable el financiamiento, asistencia técnica y cualquier otra actividad que conduzca o permita los avances de los países Latinoamericanos y Caribeños. En este mismo sentido, es importante destacar que de los hechos narrados por los denunciantes no surge ni la mera expectativa de que se haya ocasionado algún detrimento a la Nación venezolana, con ocasión a la mencionada asistencia a la República de Cuba que alegan lo peticionarios, resultando, además, evidente y conocido por la población venezolana, que el Estado no ha desconocido las necesidades eléctricas nacionales, siendo un hecho público notorio y comunicacional la materialización de diversos proyectos relacionados con la generación y transmisión de energía hidroeléctrica y termoeléctrica, desde el año 2002.

Con respecto, a la presunta ocurrencia del delito previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, cuya conducta punible consiste en la alegación ilegal de razones de emergencia para evadir la aplicación de los procedimientos de licitación, se observa que los denunciantes afirman que el Decreto Presidencial mediante el cual se declaró el estado de emergencia, "(...) no es más que un instrumento jurídico ilegal e inconstitucional (por cuanto no cumplió con los requisitos de procedencia establecido-sic- en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 337,338 y 339) mediante el cual se burla el ordenamiento jurídico venezolano, en especial las normativas relativa (sic) a los procesos de licitaciones para adquirir bienes y servicios autorizándose la adquisición de equipos eléctricos de alto valor económico por el procedimiento de adjudicación directa sin control alguno, tal como lo establece el Decreto de Emergencia Eléctrica artículo 3 constituyéndose en la mascara (sic) ideal para lograr defraudar los intereses de la nación y perjudicar directamente el patrimonio público..." (subrayado del Ministerio Público) (Página 18 de la denuncia).

Sobre este punto, los denunciantes mencionan indistintamente, la normativa que prevé o regula la declaratoria de los estados de excepción señalando sin especificar, que dicho articulado se incumplió, refiriendo que fueron burladas las normas aplicables a los procesos de licitación, concluyendo que se defraudan los intereses de la nación y se perjudica directamente el patrimonio público. No obstante, obviaron señalar en que consistió el incumplimiento de la ley y cuál es el perjuicio que fue causado al patrimonio de la Nación.

En este sentido, en el escrito de la denuncia, se dejó de expresar la narración más o menos circunstanciada de alguna conducta o actividad humana que hagan presumir que se invocaron razones falsas de emergencia, para evadir el procedimiento licitatorio correspondiente.

Omiten así los ciudadanos Diputados, señalar el suceso del cual tienen conocimiento y que pudiera encuadrar en la norma sustantiva que invocan, pues en efecto a los folias 20 y 21 del escrito de denuncia se observa que se limitan a señalar que los hechos a su criterio podrían configurar los delitos previstos en los artículos 138 del Código Penal y 58 de la Ley Contra la Corrupción, no obstante de lo alegado de manera ambigua, se puede deducir que lo pretendido por los denunciantes es que se investigue la posible evasión de procedimiento de licitación con ocasión al Decreto Presidencial de emergencia sobre la prestación del servicio eléctrico nacional de fecha 08 de febrero de 2010 .

Ahora bien, de lo narrado se observa que no ha sido mencionada una conducta presuntamente delictual en que pudiera haber incurrido el denunciado, en este sentido, no indican, ni aun de manera genérica el suceso en que a su criterio hace presumir que se produjo una alegación ilegal de emergencia en la que se sustentó indebidamente el mencionado Decreto Presidencial.

Resulta del conocimiento común de la población, que en los momentos actuales han ocurrido una serie de circunstancias de orden natural y atmosférico que han disminuido la pluviosidad en el territorio nacional, afectando a las cuencas hidrográficas y lo cual generó el Decreto Presidencial que nos ocupa.

En este orden de ideas, es contradictorio que los denunciantes expresen que fue dejado en total abandono el sistema eléctrico venezolano y seguidamente cuestionen el Decreto Presidencial declarando la emergencia, destinado a tomar las medidas especiales e inmediatas, a fin de garantizar el suministro de energía eléctrica a la población.

Es así como, del extenso escrito de denuncia se puede apreciar que en ningún momento ha sido señalada alguna actividad humana, que haga presumir que no ocurrió el suceso imprevisto capaz de causar el daño invocado en la declaratoria de emergencia y que tal acción intencional estaba destinada a evadir el proceso licitatorio para efectuar determinadas contrataciones relacionadas con los recursos, necesarios para la adecuada prestación del servicio eléctrico. Por último, se observa que los peticionarios tampoco señalaron alguna contratación específica, que haya sido efectuada en virtud de la adjudicación directa autorizada y la cual, a su criterio resulte contraria a la normativa legal.

En consecuencia, al omitirse la referencia aún genérica o al menos circunstanciada de algún hecho que pudiera encuadrar en las normas penales sustantivas venezolanas, el Ministerio Público se encuentra impedido de iniciar investigación penal, ya que no precede sustento alguno razonable sobre la existencia de un presunto delito, resultando en consecuencia procedente solicitar como en efecto se solicita, la desestimación de la denuncia formulada en contra del ciudadano Presidente de la República H.R.C.F., por cuanto los hechos invocados en la misma no revisten carácter delictual…

.

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Antes de realizar cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de desestimación planteada, esta Sala considera necesario pronunciarse, en primer término, respecto de su competencia para conocer sobre el mismo y, a tal efecto, observa:

La ciudadana Dra. L.O.D., Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, solicita a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que se declare la desestimación de la denuncia interpuesta por los ciudadanos diputados I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., contra el ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F., por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es preciso citar el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

...Omissis…

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva

.

…Omissis…

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena;…”.

De la norma supra transcrita, se observa que es competencia del Tribunal Supremo de Justicia declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para someter a juicio a altos funcionarios del poder público. Ciertamente, los funcionarios arriba mencionados son titulares o máximas autoridades del poder público nacional y estatal y, por esa razón, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus atribuciones, siendo una de ellas, efectivamente, el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena.

Esta competencia de la Sala Plena ha sido recogida en el numeral uno del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5991 Extraordinario del 29 de julio de 2010), en el cual se señala que es competencia de la Sala Plena “…Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces…”.

En tal sentido, ha señalado este M.T., en reiteradas decisiones, que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y ejercen cargos de alta relevancia, en procura de la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que corresponden al ejercicio de la función pública. (Vid. Sentencia Nro. 8 de fecha 11 de febrero de 2010, Exp. Nro. 2007-000231).

Ahora bien, en relación con la figura jurídica solicitada, es decir, desestimación de la denuncia, cabe destacar que los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal (2009) establecen:

Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada

.

Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación. La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión.” (Negritas de la Sala).

De las normas supra transcritas, se colige que la decisión judicial de desestimación que emita el tribunal competente impide la continuación del juicio o la persecución penal, toda vez que al constatar la autoridad jurisdiccional, que se ha verificado alguna de las circunstancias previstas en la ley adjetiva para su declaratoria –es decir, cuando el hecho no reviste carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso- corresponde al juez ordenar el archivo de la causa o acordar la suspensión de la investigación penal, mientras exista el obstáculo legal que motiva la decisión.

Además de ser obvio de que a la Sala Plena le corresponde conocer de la desestimación de la solicitud de enjuiciamiento, como una lógica consecuencia de que tiene la competencia para declarar si hay mérito o no para enjuiciar, la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes mencionada, en su artículo 114 dice expresamente que “…la Sala Plena también es competente para conocer y decidir la desestimación de la denuncia o querella, o bien la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias…”.

De modo que, conforme a la normativa antes transcrita, así como a lo establecido por la Sala Constitucional, se puede concluir que corresponde a esta Sala Plena, no sólo el conocimiento del antejuicio de mérito contra altos funcionarios públicos, verbigracia el Presidente de la República, y cualquier acto conclusivo del proceso penal en relación con estos altos funcionarios, sino también, la decisión de desestimación de la denuncia, por cuanto esta última decisión pone término a la investigación penal seguida contra aquéllos.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de analizar el fondo de la solicitud de desestimación de denuncia y en virtud de que dicha solicitud fue formulada por la Dra. L.O.D., Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Plena considera necesario precisar lo siguiente:

En la sentencia Nº 6 del 14 de enero de 2010 de esta Sala Plena, en relación con el papel del Fiscal o la Fiscalía General de la República en el procedimiento de antejuicio de mérito, precisó lo siguiente:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala Genera l de la República.

Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante delM.P. tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado –delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.

…Omissis…

Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República –quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: “quien puede lo más puede lo menos”, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.

Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto M.R. delM.P., es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber –como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público

. (Resaltado de este fallo).

Conforme a la doctrina parcialmente transcrita, por haber sido la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, quien ha solicitado la desestimación de la denuncia, no cabe duda de que la persona que ha presentado la petición de desestimación de la denuncia propuesta contra el presidente de la República Bolivariana de Venezuela H.C.F., es la persona legitimada para hacer la solicitud.

Este criterio también recogido en el invocado precedentemente artículo 114 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se dice que:

…la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la denuncia o querella.

Cuando se afirma que las normas penales protegen determinados bienes jurídicos, se está señalando que descartan en el seno de la sociedad las conductas que puedan afectar los intereses jurídicamente protegidos. De lo anterior se colige que el ordenamiento jurídico penal, dentro de cualquier sociedad, selecciona las relaciones sociales que le interesa tutelar. En otras palabras, el ordenamiento penal proscribe conductas que puedan afectar un bien jurídico, señalando los hechos que constituyen el tipo penal descrito en la norma.

Ahora bien, en el proceso de analizar si un hecho es constitutivo de un delito, es necesario comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. Pero no se trata de realizar una comparación genérica entre el tipo penal y la conducta que se reputa antijurídica, sino se trata de que debe demostrarse que la conducta ha puesto en riesgo o ocasionado una lesión al bien jurídicamente tutelado. No basta, por tanto, una narración hilada de acontecimientos pues se requiere que se indique cómo los hechos que se denuncian constituyen, efectivamente, una conducta antijurídica, por haber lesionado o puesto en riesgo un bien jurídicamente protegido.

Precisamente, en el presente caso, tal como ha sido afirmado por la Fiscal General de la República, la Sala Plena observa que la antijuricidad de la conducta que atribuyen presuntamente al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República, no la fundamentan en una adecuada relación entre el tipo penal descrito en las normas penales que invocan (artículos 138 del Código Penal y 58 de la Ley contra la Corrupción) y los hechos que denuncian como delito.

En efecto, cuando describen los eventos que, en su criterio, demuestran presuntamente la violación del artículo 138 del Código Penal, que sanciona al individuo que, encargado por el Gobierno de la República para tratar negocios de Venezuela con un Gobierno extranjero, traicione su mandato perjudicando los intereses públicos, señalan los denunciantes como presupuesto de la violación de la norma mencionada, una negociación de financiamiento de un proyecto energético con la República de Cuba, pero sin indicar de qué modo se perjudicaron los intereses públicos (cual es el bien jurídicamente tutelado) pues, más allá de señalar la presunta ausencia de políticas públicas en el sector eléctrico o de que no se cumplen las enunciadas en el Plan Nacional S.B., de referirse a declaraciones del Presidente reconociendo problemas estructurales en el sistema eléctrico nacional, de sostener que el Banco de Desarrollo Social de Venezuela, que financió el proyecto eléctrico en la República de Cuba no tiene en sus objetivos financiar proyectos en el exterior del país y de afirmar que no es lógico invertir dineros públicos en un proyecto eléctrico de otra nación, no hay una sola indicación de cómo se ha producido una lesión en los intereses públicos, pues, no hay duda, que se trata de elucubraciones que no tienen asidero en un hecho que demuestre la lesión al bien jurídico tutelado en la norma penal. Dicho en otras palabras, se trata de una relación hilada de hechos, con los cuales se pretende afirmar que existe una conducta antijurídica, pero ninguno de ellos sirve de fundamento para demostrar que la negociación realizada con la República de Cuba lesionó los intereses públicos.

En este mismo sentido son los alegatos que, a juicio de los denunciantes, demuestran la violación del artículo 58 de la Ley contra la Corrupción, que sanciona al funcionario público que, con el fin de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones, alegue, ilegalmente, razones de emergencia pues el evento que señalan los demandantes es el Decreto de la Emergencia Eléctrica Nro. 7228 de fecha 4 de febrero de 2010, del cual afirman que no cumplió con los requisitos de procedencia legales y constitucionales, lo cual, en conjunto con unas declaraciones del ciudadano E.J.M., Vicepresidente Ejecutivo de la República, en las que afirmó que la emergencia no existía, sino que se trataba de una dificultad transitoria, entienden satisfecho la demostración de que ha habido una lesión a un bien jurídico que es, en este caso, impedir que las contrataciones públicas afecten los intereses económicos del Estado, por haberse contratado en condiciones lesivas, utilizando la ausencia de controles. Basta señalar para advertir la imprecisión de lo denunciado, tal como lo indica la Fiscal General de la República en su escrito de desestimación, que el fenómeno atmosférico conocido como “el niño”, afectó el nivel pluviométrico en el país y con ello el nivel de las reservas de agua, particularmente de la represa hidroeléctrica del Guri, disminuyendo considerablemente la capacidad de generación de energía eléctrica, que es el fundamento de la declaratoria de emergencia. Tampoco sirve como fundamento a la denuncia formulada las declaraciones realizadas por el ciudadano E.J.M., Vicepresidente de la República, pues los fenómenos meteorológicos son transitorios y de consecuencias impredecibles, de modo que sus declaraciones refieren una característica del origen de la emergencia declarada y expresan, además, la necesidad de que se contrate, en el menor tiempo posible, los equipos que permitan generar la electricidad que no puede ser obtenida de la represa del Guri por las razones ya expresadas. En consecuencia, tampoco en este caso, hay una sola mención que explique por qué el fenómeno meteorológico que originó y sirvió de fundamento a la declaratoria de emergencia es un hecho falso, así como tampoco se indica cuáles fueron las contrataciones que se hicieron en forma directa y que lesionaron los intereses del Estado, aprovechando la falta de controles.

Por consiguiente, queda claro para esta Sala Plena, que los hechos narrados y denunciados, que se le atribuyen al Presidente de la República, ciudadano H.R.C.F., no son conductas antijurídicas que hayan producido una lesión en los intereses públicos en una contratación con un gobierno extranjero u ocasionado lesiones a los intereses del Estado por haberse realizado contrataciones que hayan afectado el patrimonio público, sirviéndose de un hecho falso para declarar un estado de emergencia para eludir los controles en las contrataciones públicas.

Por lo que, con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Plena declara con lugar la presente solicitud formulada por la Fiscal General Dra. L.O.D. y, en consecuencia, desestima la denuncia interpuesta por los ciudadanos diputados I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., contra el ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F. a cuyo efecto se acuerda devolver las actuaciones al Ministerio Público para su archivo definitivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 302, eiusdem. Asimismo se ordena remitir copia certificada de esta decisión al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

No obstante lo anterior, y en atención a las graves implicaciones de orden social, moral y legal que una denuncia infundada puede causar en la convivencia pacífica y en la reputación y honor de los ciudadanos y funcionarios públicos involucrados, esta Sala Plena considera oportuno recordar que el Estado Social, de Derecho y de Justicia que proclama nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se construye sobre la base del ejercicio ético de las facultades y derechos ciudadanos, lo cual entraña la actuación ante los órganos de la administración de justicia en forma prudente, veraz y responsable, en otras palabras, el ejercicio del derecho de acceso a la justicia para evitar la existencia de procesos innecesarios infundados o que constituyan una desviación de la finalidad de justicia que exima todo proceso.

En virtud de los razonamientos anteriores y en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional de este M.T. según el cual, ante la solicitud de desestimación de una denuncia penal cuando los hechos no revistan tal carácter y “…sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal…”, esta Sala Plena declara procedente la solicitud de desestimación de la denuncia planteada por el Ministerio Público, en la persona de la Fiscal General de la República Dra. L.O.D.. Ase establece.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) Se declara COMPETENTE para conocer de la solicitud de desestimación presentada por el Ministerio Público, representada por la Fiscal General de la República Dra. L.O.D., de la denuncia interpuesta por los ciudadanos diputados I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., ya identificados, contra el ciudadano Presidente de la República, H.R.C.F..

2) CON LUGAR la presente solicitud de desestimación de denuncia presentada por la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ordena devolver las presentes actuaciones al Ministerio Público, para su archivo definitivo.

3) NOTIFIQUESE Y REMITASE copia de la presente decisión al ciudadano H.R.C.F., Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal de Justicia, a los fines de que conozca el contenido de lo aquí decidido y, de así considerarlo, ejercer las acciones legales correspondientes.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (11) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO O.Y.A. PEÑA ESPINOZA

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

L.M.H. ISBELIA P.V.

Ponente

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

Exp. Nro. AA10-L- 2010-000051

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 114 que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia interpuesta contra altos funcionarios, si la Sala Plena declara Con Lugar la Desestimación, se deberán remitir las actuaciones a la Fiscalia General de la República, previa notificación del denunciado.

No obstante esta orden de remisión y notificación, discrepo de la decisión en cuanto a lo indicado sobre la advertencia que se hace al denunciado, para que éste inicie averiguación penal de estimarlo conveniente, como lo refiere la Sala en la Dispositiva Tercera cuando “Ordena Notificar de la presente decisión al Presidente de la República, ciudadano H.R.C.F., a los fines de que conozca el contenido de la sentencia y, de considerarlo así, ejerza las acciones legales correspondientes.” (Resaltados de la Magistrada que disiente).

Al respecto considero que, tales expresiones que determinan el llamado a la persecución, “si lo estiman conveniente”, excede el cometido de la decisión que desestima la denuncia, por las siguientes razones:

Primero: Todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas a los fines consiguientes, en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por supuesto que las partes podrán informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de información existentes, amén de la publicidad que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible mediante la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en la publicación en Gaceta Oficial de distintas decisiones y en los propios registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano encargado de la investigación, tanto por el expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, procederá a realizar las acciones que le atribuye la ley, ello está así establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Penal para el caso de que la persona denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás exaltar mediante llamado estas atribuciones y derechos.

Segundo: En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular. Esta característica materializa los principios ne procedta iudex ex officio y nemo iudex sine actore, que deben ser entendidos como prohibición terminante para el órgano jurisdiccional de iniciar un proceso y de sostener la pretensión formal.

2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…

(RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. Granada. 2000, pp 22-23.)

Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial como ente de investigación, sólo debe fungir como órgano de control de aquella. Ello ratifica que está demás que el Juzgador inste al órgano de investigación o al particular a que ejerzan las acciones persecutorias que ya la Ley les otorga.

Tercero: En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno, supuesto negado en el presente caso, previsto en el artículo 147 del Código Penal, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 ibidem, por ella, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio.

Cuarto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre a la colectividad en cuanto al derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San J. deC.R.” suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acuerdo al artículo 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes, y los acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, por ejemplo, no obstante, sin necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por la ley para ello, sin necesidad de una ratificación y llamado a la persecución por parte del órgano judicial a este respecto, lo que se traduce en desconocer al sistema acusatorio que nos rige actualmente.

En otro aspecto, considero que en el presente caso, no es procedente la desestimación de la Denuncia interpuesta por los ciudadanos I.C.G., R.G., H.G., P.M., W.A., L.D., S.C., J.R.R. y T.S., contra el Presidente de la República H.R.C.F. por los delitos previstos en los artículo 138 del Código Penal y 58 de la Ley Contra la Corrupción por haber presuntamente “..traicionado su mandato perjudicando los intereses públicos a favor de un gobierno extranjero…” y por haber evadido, presuntamente, la “…aplicación de procedimientos de licitación alegando ilegalmente razones de emergencia…”, toda vez que la misma está sustentada en señalamientos de elementos concretos que sirven de base para la verificación por parte del Ministerio Público, a los fines de practicar todas las diligencias que sean necesarias y determinar si se perpetró o no un delito de carácter penal.

El artículo 138 del Código Penal, establece:

El individuo que, encargado por el Gobierno de la república para tratar de negocios de Venezuela con un Gobierno extranjero, traicione su mandato perjudicando los intereses públicos, será castigado con presidio de seis a doce años

.

El artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, establece:

El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones

.

Así pues, estos hechos punibles según los antecedentes señalados por los denunciantes, datan del año 2009 y 2010, los cuales establecen penas privativas de libertad y hasta la fecha la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, razón por la cual, es posible la verificación a los fines de determinar o no su efectiva comisión.

Por estas razones, salvo mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

Los Directores,

EVELYN MARRERO ORTIZ

Y.A. PEÑA ESPINOZA E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ Y.J.G.

L.M. HERNÁNDEZ ISBELIA P.V.

D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

(Magistrada Disidente)

ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN LUIS A.O.H.

H.C. FLORES LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

ARCADIO DELGADO ROSALES

La Secretaria,

O.M. DOS SANTOS P.

BRMdeL/hnq

VS. SP. Exp. N° 10-0051 (IPV)