Decisión nº 0039-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Julio de 2014

Mediante resolución FONA-P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, se resolvió que posee una deuda a favor del Fondo Nacional Antidrogas por la cantidad de CIENTO NUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (BS. 109.129,21), por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1 % establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (derogada) y el artículo 32 de la vigente Ley Orgánica de Drogas.

Visto lo anterior y tomando en consideración el Recurso Jerárquico presentado contra la resolución FONA-P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, debemos precisar lo siguiente:

La representación del sujeto pasivo planteo el Recurso en los siguientes términos:

( …) de las declaraciones definitivas de impuesto sobre la renta (...), se puede determinar que la utilidad o pérdida del ejercicio contable, para el período 01.11.2010 al 31.10.2011, fue una utilidad de Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro

Mil Setenta y dos Bolívares Sin Céntimo (Bs. 444.072.00). Monto declarado y No Reconocido por este Fondo Nacional Antidrogas, quien en la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0031113, de fecha 04 de marzo de 2013, se toma un monto de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA OCHO MIL SEIS

BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.338.006.32). Monto este que no coincide con lo declarado en la declaración definitiva de impuesto sobre la renta de persona jurídica, comunidades y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburos y minas, correspondiente a esta compañía mercantil Prevención 357, C.A Rif J002705396, correspondiente al período 31.10.2010 al 31.10.2011. ( .. .). Es por ello que en base a dicho error de forma o aritmético, no de derecho, es que se pide la admisión y sustanciación del presente Recurso Jerárquico, el cual sea declarado con Lugar y de como resultado una nueva Resolución de Verificación, con los montos ajustados a la realidad de las declaraciones de impuestos sobre la renta de los años antes señalados.

( .. .)"

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con base a lo anteriormente expuesto, y vista la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, contentiva de la verificación a las declaraciones presentadas por el sujeto pasivo, en la cual se determinó que el sujeto pasivo posee una deuda a favor del Fondo Nacional Antidrogas por la cantidad de CIENTO NUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (BS. 109.129,21), por concepto de sanciones, intereses moratorios y diferencia del aporte correspondiente al 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (derogada) y el artículo 32 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, considera necesario advertir que:

Una vez analizadas las pruebas consignadas por la representación del sujeto pasivo, el expediente administrativo respectivo y los alegatos presentados por la representación del sujeto pasivo, este C.D. pasa a analizar los argumentos esbozados por la representación del contribuyente, por lo que es necesario mencionar el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas y lo establecido en el artículo 3 numeral 14 de la Ley Orgánica de Drogas (LOD)

.

"Artículo 32: Aporte

Las personas jurídicas privadas, consorcios y entes públicos con fines empresariales, que ocupen cincuenta trabajadores o trabajadoras, o más, están obligados a liquidar el equivalente. al uno por ciento (1%) de su ganancia ó utilidad en

operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas, dentro de los sesenta días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.

(. . .). "(Subrayado y negrita nuestro).

Artículo 3: Definiciones

A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:

(. . .)

14. Ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio. A los efectos de esta Ley, se entenderá como ganancia o utilidad en

operaciones, el monto que resulte de restar la utilidad bruta.

del ejercicio económico menos los gastos operacionales, de. conformidad con los principios de Contabilidad

generalmente aceptados en la República. (Subrayado y negrita nuestros).

En conclusión, y de acuerdo con el dispositivo legal transcrito debemos concluir que la base de cálculo para el ejercicio fiscal iniciado el 1 de noviembre de 2010 y finalizado el 31 de octubre de 2011 es la prevista en la Ley Orgánica de Drogas, Ley aplicable ratione temporis, la cual establece que se tomará la base de cálculo utilizando la ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio, al caso que nos ocupa, el sujeto pasivo PREVENCÍÓN 357, C.A., obtuvo una utilidad por la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.9.338.006,32)., monto que se obtuvo de la utilidad en operaciones del Estado de Ganancias y Pérdidas del 1 de noviembre de 2010 al 31 de octubre de 2011, presentado por el Sujeto Pasivo, por lo que la interpretación dada por la representación del sujeto pasivo no se corresponde con los preceptos normativos aplicables al caso concreto, es decir a los efectos del aporte del ejercicio fiscal 2010-2011

debían regirse por las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Drogas, debido a que dicha ley entro en vigencia el 15 de Septiembre de 2010.

Las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan; sin embargo, cuando se trata de leyes que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos como es el caso

que nos atañe, regirán en el ejercicio fiscal o el período impositivo inmediatamente siguiente al que se inicie cuando entre en vigencia la nueva ley. (caso aporte LOD).

Por cuanto de las pruebas presentadas por la recurrente y de la revisión del expediente administrativo se pudo evidenciar que no se incurrió en ningún error ni de forma ni aritmético como lo hace ver la representación del sujeto pasivo en su escrito recursivo; se ratifica el contenido de la Resolución de

Verificación identificada FONA-P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013 en todas sus partes, por lo que se declara sin lugar el Recurso Interpuesto. Y así se decide.

(…)”

III

ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. De la Contribuyente.

2. En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones.

   Después de transcribir los artículos 32 y 3 de la Ley Orgánica de Drogas, expone:

   Que “Al considerar la norma que nos ocupa como es los artículos arriba señalados y su contenido directo, podemos concluir que la aplicación del porcentaje establecido como es el UNO Porciento (1%) de las ganancias y Utilidades que haya tenido la empresa durante el ejercicio que nos corresponde dirimir en el presente caso…”

   Que “Según el (sic) BALANCE DE ESTADO DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS, del período 01-11-2010 al 31 10-2011, presentado ante el organismo administrativo FONA, para que realizara los cálculos (sic) del obligación a liquidar según la Ley orgánica de Drogas, dicho organismo administrativo lo (sic) realizo de forma errónea ya que (sic) calculo el porcentaje señalado contra el monto que se refleja en el Balance Estado de Ganancias y Pérdidas por concepto UTILIDADES EN OPERACIONES…”

   Que “…si aplicamos de forma lógica la interpretación de lo establecido en el Artículo 3, numeral 14, de la Ley Orgánica de Drogas, se podrá evidenciar lo que el recurrente pretende hacer valer ante esta instancia (…) puesto si bien es cierto que la aplicación que la aplicación del 1% de la Utilidad del Ejercicio económico que nos atañe, deberá sr aplicado dicho porcentaje una vez sea RESTADO de la utilidad bruta del ejercicio económica 01-11-2010 hasta el 31-10-2011, todos los gastos operaciones.” (Negrillas y subrayado en la transcripción)

3. Del Fondo Nacional Antidrogas.

   No hubo presentación de escrito de informes.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución distinguida con las letras y números FONA-P-AL-RJ-019/13 de fecha 06 de agosto de 2013, emanada del Fondo Nacional Antidrogas, con la cual dicho organismo, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra la Resolución de Verificación identificada con las letras y números FONA. P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, confirmó la deuda exigida a la contribuyente recurrente, por concepto de sanciones, intereses y diferencia del aporte del 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y el articulo 32 de la vigente Ley de Drogas, por la cantidad de Bs. 109.129,21.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto previo.

   Advierte el Tribunal que la cantidad de Bs. 109.129,21 que se exige con el acto recurrido, está formada por los siguientes conceptos:

   Aporte: Bs. 86.225,48

   Multa 10%: 12.648,93

   Multa: 1%. 184,72

   Intereses Moratorios: 10.070,00

   La diferencia de aportes, por la cantidad de Bs. 86.225,46, viene dada, según la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, de la siguiente manera:

   EJERCICIO FISCAL UTILIDAD DEL EJERCICIO APORTE SEGÚN FONA 1% APORTE REALIZADO SUJETO PASIVO 1% AVAL ONA DIFERENCIA

   2005-2006 0,00 0,00 4.551,38 -4.55,38

   2006-2007 560.056,94 5.600,57 5.600,57 0,00

   2007-2008 610.602.18 6106,02 6.106,02 0,00

   2008-2009 673.901,72 6.739,02 6.739,02 0,00

   2009-2010 . 627.824,01 6.278,24 4.440.72 1.837,52

   2010•2011 93.38.006,32 93.380,06 4.440,72 88.939,34

   TOTAL 11.810.391,17 118.103,91 31.878,43 0,00 86.225,48

   Luego, para emitir su pronunciamiento el Tribunal se ve en la necesidad de precisar, inicialmente, la legalidad y procedencia de la exigencia de aporte del 1% y; posteriormente, emitirá sui pronunciamiento sobre la legalidad de la sanción impuesta y de los interese moratorios determinados. Así se declara.

   Del Fondo de la controversia.

   De la diferencia de aportes: 86.225,46

   En el acto recurrido el Fondo Nacional Antidrogas considera que la contribuyente cuando determina y declara el impuesto a que está obligada, según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y 32 de l vigente Ley Orgánica de Drogas, en el periodo fiscal 2009/2010, lo hace declarando un aporte de Bs. 4.440,72, en lugar de Bs. 6.278,84, surgiendo así una diferencia de Bs. 1.837,52, por considerar, según el acto recurrido, que la utilidad del ejercicio fue de Bs. 627.284.01; mientras que en el ejercicio fiscal 2010/2011, aporta la cantidad de Bs. 4.440.72, en lugar de aportar Bs. 93.380.06, surgiendo una diferencia de aporte, por la cantidad de Bs. 88.939,34, ya que la utilidad obtenida en este ejercicio fue de Bs. 9.338.006,32, en lugar de Bs. 627.284,01.

   Esta diferencia de aporte (Bs. 4.440,72 y Bs. 88.939,34), le resta la cantidad de Bs. 4.551.38, como aportes pagados indebidamente en el ejercicio fiscal 2005/2006.

   La contribuyente, al refutar este hecho, plantea que el Fondo Nacional Antidrogas, parte de une error al confundir la utilidad de operaciones que es la cantidad de Bs. 9.338.006,32, en el ejercicio fiscal 2010/2011, para el cálculo del aporte del 1%, sin tomar en cuenta las gastos operacionales que deben restarse de la utilidad en operaciones, razón por la cual considera que se ha procedido erróneamente en la determinación de este aporte.

   El Tribunal para decidir, se permite transcribir los artículos 32 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en el cual se establece:

   "Artículo 32.- (…)

   Las personas jurídicas privadas, consorcios y entes públicos con fines empresariales, que ocupen cincuenta trabajadores o trabajadoras, o más, están obligados a liquidar el equivalente. al uno por ciento (1%) de su ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas, dentro de los sesenta días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.

   (. . .). "

   Artículo 3.- (…)

   A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:

   (. . .)

   14. Ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio. A los efectos de esta Ley, se entenderá como ganancia o utilidad en

   operaciones, el monto que resulte de restar la utilidad bruta. del ejercicio económico menos los gastos operacionales, de. Conformidad con los principios de Contabilidad generalmente aceptados en la República.

   (…)”

   Teniendo en cuenta las anteriores transcripciones, el Tribunal advierte que la exigencia de la diferencia de aportes del 1%, por parte del Fondo Nacional Antidrogas, en el ejercicio fiscal viene dada por hecho que, según lo señalado, tanto en el acta de verificación, como en el acto recurrido, la base imponible tomada en cuenta para determinar ese aporte, es la utilidad declarada por la contribuyente en su declaración de rentas (impuesto sobre la renta) de los ejercicios fiscales 200/2010 y 2010/1911.

   Discrepa el Tribunal de esa base imponible, por el simple hecho que, para efectos de cálculo o determinación del aporte del 1%, la propia Ley Orgánica de Drogas, aplicable ratione temporis, precisa que la base imponible sobre la cual se exige el aporte es la ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio y, para evitar confusiones, precisa en su artículo 13 numeral 14 que esa utilidad en operaciones será la que resulte después de restar los gastos operacionales.

   Ahora bien, para probar que la utilidad o ganancia en operaciones, a los fines de la determinación del aporte del 1%, la contribuyente, durante el lapso el probatorio de este proceso contencioso tributario, aportó Estado de Ganancias y Pérdidas del ejercicio fiscal 2010/2011, en el cual se refleja que las utilidades en operaciones es la cantidad de Bs. 9.338.006,00, mientras que sus gastos de administración suman la cantidad de Bs. 8.802.446,00 y; por ultimo su utilidad o ganancia del ejercicio, es la cantidad de Bs. 535.561,00.

   Este medio probatorio no fue objetado ni impugnado por el Fondo Nacional Antidrogas, razón por la cual el Tribunal lo aprecia y valora como prueba suficiente para demostrar que la utilidad o ganancia en operaciones no fue la cantidad tomada en cuenta por le Fondo Nacional Antidrogas para determinar el aporte de 1% que debe pagar la contribuyente.

   Sobre la base de la actividad probatoria desarrollada por la contribuyente, en el proceso contencioso tributario, el Tribunal considera que la utilidad o ganancia en operaciones, por la cantidad de Bs. 9.338.006,00, que el Fondo Nacional Antidrogas, toma como base imponible para la determinación del aporte del 1%, luce errada. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, se considera improcedente la exigencia de aporte del 1%, por la cantidad de de 86.225,48. Así se declara.

   Sobre la base de las mismas razones, ut supra indicadas, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por omisión aportes, por la cantidad de 12.648,93. Así se declara.

   En lo que respecta a la multa por la cantidad de Bs. 184,57, la misma es impuesta incumplimiento en enterar el aporte correspondiente los ejercicios fiscales 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009/, 2009/2010 y 2010/2011. Ahora bien, no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya traído al proceso pruebas que demuestren haber enterado temporáneamente dichos aportes, razón por la cual se considera procedente dicha multa. Así se declara.

   En cuanto a los intereses moratorios determinados por la cantidad de Bs. 10.070,08, el Tribunal advierte que los mismos se exigen como consecuencia de haber enterado la contribuyente, en forma extemporánea, los aportes de los ejercicios fiscales 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009/, 2009/2010 y 2010/2011.

   No encuentra el Tribunal ninguna actividad probatoria, por parte de la contribuyente, capaz de enervar la imputación que se le hace sobre la extemporaneidad en la cual incurre al enterar los aportes de los mencionados ejercicios fiscales, razón por la cual, el Tribunal considera procedente la determinación de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.070,00. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano M.E.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.661.351, en su condición de Vice- Presidente de la Prevención 357, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 2 , Tomo 22-A, de fecha 22 de abril de 1.1986, registrada inicialmente bajo el nombre de Serenos Omega, C.A, y modifica su denominación comercial en Asamblea Extraordinaria de Accionistas registrada en fecha 13 de junio de 1988, bajo el No.70, Tomo 82-A-Pro., con Registro de Información Fiscl (RIF) J-07512934-2, asistido en este acto por el ciudadano L.A.D.P., venezolano, mayor de edad, abogado en el ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.878.824, inscrito en el Inpreabogado con el No. 23.841; en contra de la Resolución distinguida con las letras y números FONA-P-AL-RJ-019/13 de fecha 06 de agosto de 2013, emanada del Fondo Nacional Antidrogas, con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra la Resolución de Verificación identificada con las letras y números FONA. P-AJ-RV-0031/13 de fecha 04 de marzo de 2013, confirmó la deuda exigida a la contribuyente recurrente, por concepto de sanciones, intereses y diferencia del aporte del 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas (derogada) y el articulo 32 de la vigente Ley de Drogas, por la cantidad de Bs. 109.129,21.

   En consecuencia, se declara.