Decisión nº 269 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 14 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007).

197° y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-000308.

PARTE ACTORA: C.A.C., venezolano, mayor de edad, casado, trabajador jubilado, titular de la cédula de identidad Nro. 4.764.068 domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: O.G.A. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.523.

EMPRESA DEMANDADA: PDVSA PETRÓLEO Y GAS inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda de fecha: 17 de febrero de 1998, quedado anotado bajo el No. 5, tomo 3-C-pro.

APODERADA DE LA EMPRESA

PRIDE INTERNATIONAL C.A.: O.A. y otros, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el número 57.921.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Parte actora ciudadano C.A.C. y la empresa demandada PDVSA PETRÓLEO S.A.

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS DE CARÁCTER LABORAL.

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante ciudadano C.A.C. tal como se observa de diligencia inserto en el presente asunto en el folio 809 y la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., tal como se observa de diligencia inserto en el presente asunto en el folio 810 contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 06-12-2006; la cual declaró parcialmente procedente la pretensión de cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano C.A.C.M. en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO Y GAS S.A..

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 02 de marzo de 2007, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 16 de abril de 2007, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La representación judicial de la empresa demandada PDVSA PETRÓLEO S.A., señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

1. Señalo que con relación a la prescripción de la acción que fue solicitada en la contestación de la demanda el Juez de la recurrida hace una interpretación errónea del artículo 64 en el sentido que el Tribunal confunde el registro de la demanda con la citación cartelaría, y el registro como la notificación de su representada se dio con posterioridad al vencimiento de estos lapsos, y para que un registro de la demandada cause interrupción debió darse con anterioridad al vencimiento de un (01) año para intentar la acción y la notificación debe hacerse con posterioridad al año y dos meses, por lo que hay una confusión y una mala interpretación al considerar que el registro de demanda que se hizo en el periodo de gracias de los dos (02) meses para notificar dice el tribunal de la causa efectos interruptivos de la prescripción.

2. Que el tribunal de la causa declara parcialmente con lugar la demanda homologando la pensión de jubilación conforme a una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que ordena homologar los salarios al monto de salarios mínimos, y en la contestación se jubilo de conformidad con la cláusula 24 del Contrato Colectivo Petrolero en su numeral 3 el cual establece un plan de jubilación en los casos que los trabajadores no hayan hechos aportes al fondo el cual es equivalente al 25% de su jubilación, y de acuerdo al tipo de jubilación el actor dice que es muy baja, pensión que ha sufrido incremento a los lago de los años y que no fue verificado por el Juez de la recurrida, y según la constancia que presenta se cumple con creces los acordado por el Juzgador de la recurrida.

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce al examen de la procedencia o no en derecho de defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda, igualmente corresponderá verificar en caso de ser desechada la defensa mencionada, analizar la si resulta procedente o no la pretensión interpuesta por el actor ciudadano C.A.C. relativa a la pensión de jubilación.

   Igualmente, la representación judicial de la parte demandante apelante ciudadano C.C., señalo como hechos centrales de su apelación lo siguientes:

1. Que el alegato de la demandada relativa a la prescripción debe ser analizada bajo el imperio de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo en fecha: 09-12-2002, en la cual la liquidación de su representada fue realizada en fecha: 15-02-2002, y lo jubilado desde el 01-01-2002, que su liquidación le fue hecha efectiva el 12-02-2002 y es allí que comienza a transcurrir el lapso de prescripción no desde la fecha de jubilación sino desde la fecha de la liquidación, que la demanda fue interpuesta dentro del año que establece la Ley Orgánica del Trabajo en la cual él puede ejercer validamente la acción y que la demanda fue registrada en el mes de enero y que la empresa fue citada cartelariamente en fecha 10-04-2003 dentro del año y dos meses que le da la Ley para que el trabajador cite sus patrono y ese acto es interruptivo de la prescripción la citación cartelaría si se considera que el registro no basta.

2. Que apelan parcialmente de la sentencia por cuanto el Juzgado de la Primera Instancia califica a su representado como trabajador mayor de la empresa PDVSA, lo cual no es cierto por cuanto de las actas se evidencia incluso de la información que él dio y que el tribunal tomo que sus funciones son de una nomina mensual menor no de nomina mensual mayor, por cuanto es un trabajador que esta en el muelle, por lo que no puede ser considerado como un trabajador de nomina mayor para luego desaplicar el Contrato Colectivo de Contrato Petrolero, y el Contrato Colectivo Petrolero es un régimen normativo que se limita a ese circulo normativo régimen privado que no puede ser sacado del imperio de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no existe otra forma de regular por lo que el Juzgado de la causa no tenia fundamento valido para desaplicar el Contrato Colectivo Petrolero.

3. En cuanto a la declaración parcialmente con lugar no es porque haya acordado lo relativo a la pensión por cuanto lo parcial es lo referente a la demanda de cobro de prestaciones sociales y aparte se acordó el ajuste de pensión, y que los llamo a apelar el fallo es que el Juez de la Primera Instancia no acordó la realización de la experticia contable para determinar los motos, por cuanto la sentencia de la Primera Instancia no señala cantidad ninguna por lo concepto que sean declarado parcialmente con lugar en cuanto a la jubilación la misma se ordena a cancelar conforme a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha: 25-01-2007, es decir, que el trabajador sea homologado al salario devengado por un trabajador que desempeñaba el mismo cargo y finalmente señaló con relación al documento presentado por la representación judicial de la empresa demandada lo impugno por lo que solicitó lo desestime, solicitando igualmente la modificación del fallo de la Primera Instancia, se determine que su representado no es de nomina mayor, que se acuerde la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero y se acuerde la experticia complementaría del fallo.

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce al examen de la procedencia o no en derecho de la aplicabilidad de los beneficios contenidos en la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto el demandante a su decir, señala que no pertenecía a la nomina mayor de la industria petrolera, e igualmente verificar si el Juez a-quo incurre en indeterminación objetiva al momento de establecer las cantidades y conceptos condenados a favor del demandante.

   Cumplidas las formalidades de la Alzada y oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación interpuesta en esta Alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedó la controversia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alegó la parte demandante ciudadano C.A.C.M., en su libelo de demanda que laboró para la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. durante un lapso de 20 años de servicios ininterrumpido desde el día 13-10-1981 hasta el 01-01-2002 cuando la empresa resolvió jubilarlo con una pensión mensual de Bs. 381.248. Igualmente señalo el demandante que la empresa cuando decidió jubilarlo no empleo el último salario mensual que le correspondía devengar por no aplicar la cláusula 24 del Contrato Colectivo Petrolero 1997-1999, por el incremento de Bs. 150.000 ascendiendo a un monto de salario mensual de Bs. 850.000, por lo que solicitó le sea aplicable la cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera, reclamando los incrementos salariales conforme a lo establecido en la cláusula 05 de la Convención Colectiva Petrolera 1995-1997, la cantidad de Bs. 12.000 mensuales que suma la cantidad de Bs. 732.000, cláusula 05 del Contrato Colectivo Petrolero de 1997-1999 la cantidad de Bs. 150.000 mensual a partir del 26-11-1997 al 31-10-2001 que suma la cantidad de Bs. 7.350.000, por efecto de la aplicación del acta de fecha: 14 y 20 de octubre del 2000 celebrada con la industria petrolera, en las cuales se acordó un incremento salarial de Bs. 180.000,00 por lo que reclama la cantidad de Bs. 4.680.000,00, resultando un monto total de Bs. 12.762.000,00. Reclama un pensión de jubilación que decía de percibir a partir del 01-01-2002, la misma debe determinarse en base al numeral 6to de la nota de minuta No. 1 cláusula 24 (jubilación) Contrato Colectivo Petrolero 97-99, por lo que alega que debió ser jubilado con el 85% de su salario básico mensual, es decir, una pensión de jubilación de Bs. 1.016.816,75, y solicita que la demandada le ajuste la pensión de jubilación a la cantidad de Bs. 1.016.816,75 a partir del 01-01-2002 que es la fecha efectiva de su jubilación y que le haga efectivo el pago de diferencia que por este concepto le adeuda de Bs. 635.568,75 mensuales el cual asciende a la cantidad de Bs. 7.626.825,00, solicita la aplicación de los beneficios establecidos en la Contrato Colectivo Petrolero y reclama un monto total por motivo de diferencia de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 144.148.623,70.-

   La empresa demandada PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. al realizar su respectiva contestación, admitió la relación laboral que lo unió con el ciudadano C.C., así como la fecha de inicio 13-10-1981 y la fecha de terminación de la relación de trabajo por motivo de jubilación en fecha: 01-01-2002. Negó que le hubiera dejado de cancelar al actor cantidades de dinero por concepto de diferencia de prestaciones de sueldo, diferencia de pensión de jubilación y diferencia de prestaciones sociales. Negó que el actor sea beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero y que le correspondan conceptos basados en las cláusulas 5, 9 y 24 de la mencionada convención. Negó las cantidades por diferencia reclamadas por el actor, por cuanto el ciudadano C.C. pertenecía a la nomina mayor de la empresa, por lo tanto el actor no se encuentra amparado por el mencionado contrato. Negó el salario integral diario a los efectos de prestaciones sociales sea de Bs. 70.941,74, por cuanto el salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales del trabajador era de Bs. 1.115.287,42 mensuales y un salario normal de Bs. 850.500. Señalo que la realidad de los hechos fue que durante la relación de trabajo que mantuvo el actor con su representada formó parte de la nomina mayor de la empresa, cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva Petrolera, igualmente señalo que el actor devengó sueldo superior al establecido en el tabulador del Contrato Colectivo Petrolero, plan de vivienda para empleados de nomina mayor, entre otros. Alegó como defensa de fondo la prescripción de la presente acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

   1. Verificar la procedencia o no de la defensa de fondo de la prescripción de la acción opuesta por la empresa demandada.

   2. Determinar Verificar si el actor resulta acreedor de los beneficios establecido en el Contrato Colectivo Petrolero.

   3. Determinar el salario real devengado por el actor, con el fin de establecer el salario normal e integral para el cálculo de las prestaciones sociales.

   4. La procedencia o no de las diferencia solicitadas por el actor por concepto de diferencia de jubilación.

   5. Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por la demandante en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.-

   Quedan como hechos in controvertidos la existencia de la relación de trabajo que unió al ciudadano C.C. con la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., la fecha de ingreso, la fecha de finalización y los motivos de la terminación de la misma.

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia, con relación a la defensa de fondo opuesta demandada relativa a la prescripción de la acción, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción, y eventualmente de no prosperar dicha defensa de fondo, corresponde analizar el presente asunto a fin de verificar la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes dado que la demandada se excepcionó aducido que el demandante no le corresponde los beneficios establecidos en la Contrato Colectivo Petrolero por pertenecer a los empleados de la nomina mayor de dicha empresa, ni el salario integral y normal aducido por el demandante, e igualmente que al actor no le corresponden las diferencias reclamadas por concepto de salario de la pensión de jubilación y por concepto de diferencia de prestaciones sociales, por lo que deberá comprobar tales afirmaciones, cargas estas impuestas de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Por consiguiente, y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria de desvirtuar los alegatos del actor.

   En atención a la defensa invocada por la empresa demandada, relativa a la prescripción de la presente acción, es de observar que tal defensa deberá ser verificada por esta Alzada como punto previo al mérito de fondo de la presente decisión, no obstante, al verificar quien decide que la misma (prescripción) se encuentran relacionadas con los hechos neurálgicos propios de esta Segunda Instancia, en virtud de ello antes de analizar dicha defensa procederá previamente esta alzada valorar los medios probatorios incorporados a los autos por las partes, con el fin de resolver tal alegación, por lo que se procede a verificar el cúmulo de las pruebas aportadas en el presente asunto en virtud de los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción ha asumido ésta Juzgadora:

   A continuación se describen las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad correspondiente:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   Pruebas consignadas por la parte demandante junto con su escrito de libelo de demanda y que fueron ratificadas por la parte demandante en su escrito de prueba al amparo de este nuevo proceso laboral:

1. PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - Original de recibo de pago suscrito por la empresa PDVSA a nombre del ciudadano C.C. el cual corre inserto en el presente asunto en el folio 09, del análisis realizado a dicho recibo de pago es de observar que el mismo no fue impugnada de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada, igualmente es de observar que fue promovida por la parte demandante la exhibición dicha documental, fue reconocido dicha documental por la representación judicial de la empresa demandada durante la celebración de la audiencia de juicio realizada por ante el Juzgado a-quo, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando la ubicación laboral del trabajador es decir, en Transporte Personal Lacustre, Lancha de personal 20-30 PE Costa Oriental del Lago, DTTO: Costa Oriental del Lago, Nomina: 3 Mayor, Quincena: 2 Mes/año: 11/2001, demostrando los conceptos que igualmente devengaba el trabajador tales como su salario ordinario, ayuda de ciudad, compens. Adic. Por guardias NM, Bono nocturno guardia, Bono compensatorio, Utilidades anuales, entre otros. Así se decide.-

   2. - Copia fotostática de dos (02) estado de Cuenta de los periodos 31-01-97 y 30-11-97 los cuales corre insertos a los folios 10 y 11 del presente asunto, la cual se encuentra suscrito por la empresa MARAVEN a nombre del ciudadano CORDERO MONTILLA, CARLOS, del análisis realizado a dichas documentales es de observar que la empresa demandada de forma alguna objeto la veracidad probatoria de las mismas, igualmente es de observar que fue promovida por la parte demandante la exhibición dicha documental, no cumpliendo la empresa demanda con la exhibición de la misma por lo que se tiene como exacto el contenido de la misma, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando la nomina en la cual se encontraba el actor la cual se registra y se lee: MAYOR, que el actor recibía el beneficio del plan de vivienda nomina mayor, igualmente se observa de la documental bajo examen que el actor recibía beneficios tales como LAGO YACHT CLUB, CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE así como seguro de vida colectivo (nuevo plan), plan de contingencia medicas mayores, Sicoprosa, circunstancias estas que en su conjunto demuestran que el actor no gozaba de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, sino beneficios mayores propios de la nomina mensual mayor y no de la nomina diaria petrolera. Así se decide.-

   3. - Copia fotostática de recibo de pago suscrita por la empresa PDVSA a nombre del ciudadano C.C.M., la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 12, es de observar del análisis realizado a dicha documental es de observar que la empresa demandada no desconoció de forma alguna dicha documental, motivo por el cual quien decide de conformidad con la norma establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando el salario devengado por el actor para el 30-11-2000, alcanzaba la cantidad de Bs. 741.300 mensuales el cual estaba mucho por encima del salario mensual más alto devengado por los trabajadores amparados por el Contrato Colectivo Petrolero que solo alcanzaba la cantidad de Bs. 441.300,00, igualmente es de observar los beneficios devengado por el actor, consistente en su salario ordinario, ayuda única especial, Bono compensatorio, sicoprosa, PCMM Plan contingencia Medicas Mayores,/catastrofico, seguro de vida, de accidentes, organización Adain, Ley política habitacional Interbank, cetro exhibición y ventas FTL, lo cual a todas luces se observa que el actor recibía beneficios que se encontraban por encima de los establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero. Así se decide.-

   4. - Copia fotostática de detalle de salario sucrito por la empresa PDVSA a nombre del ciudadano C.C.M., el cual corre inserto en el presente asunto al folio 13, es de observar que dicha documental no fue impugnada de modo alguno por la representación judicial de la empresa demandada igualmente es de observar que fue promovida por la parte demandante la exhibición dicha documental, fue reconocido dicha documental por la representación judicial de la empresa demandada, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando la pensión vitalicia que por motivo de jubilación recibió el actor para la fecha: 31-05-2002 en la cantidad de Bs. 381.248, igualmente demuestra la pensión temporal cancelada al actor de Bs. 90.000, observándose de la documental bajo examen que el actor recibió beneficios adicionales tales como Sicoprosa, entre otros. Así se decide.-

   5. - Copia fotostática de constancia emitida por la empresa PDVSA a nombre del actor ciudadano C.C. la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 14, es de observar que la misma no fue impugnada de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que al actor le fue otorgado el beneficio de jubilación a partir del día: 01-01-2002, con una pensión mensual de Bs. 381.248. Así se decide.-

   6. - Copia fotostática de finiquito de prestaciones sociales suscrita por la empresa PDVSA a favor del ciudadano C.C. la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 15 y 16, del análisis realizado a dicha documental es de observar que la misma no fue desconocida de forma alguna por la representación judicial de la empresa demandada, igualmente es de observar que fue promovida por la parte demandante la exhibición dicha documental, fue reconocido dicha documental por la representación judicial de la empresa demandada, por lo que se tiene como exacto el contenido de la misma, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando el pago recibido por el actor por motivo de prestaciones sociales en fecha: 15-02-2002. Así se decide.-

   7. - Copia fotostática de Contrato Colectivo Petrolero periodo 1997-1999, 1995-1997 inserto en el presente asunto desde el folio 17 al folio 105 y desde el folio 106 al folio 195 respectivamente, del análisis realizado a los autos es de observar que dicha documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la empresa demandada, no obstante al verificar esta Alzada el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, al considerar que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, por lo cual debe ser considerado derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio susceptible de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba. Así se decide.-

   Pruebas promovida por el demandante junto con su escrito de promoción de prueba:

1. INVOCO EL MÉRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - La parte demandante promovió comunicación electrónica suscrita por la empresa demandada PDVSA a nombre del actor ciudadano C.C., del registro realizado a los autos no se observa inserta la documental promovida por la parte demandante, motivo por el cual quien juzga no la puede apreciar dada la inexistencia material de la misma en los autos, igualmente es de observar que fue promovida por la parte demandante la exhibición dicha documental, no obstante la parte promoverte de este medio de prueba no cumplió con su carga procesal de consignar el documento fundamental de su pretensión ni trajo a los autos circunstancia alguna que confirmara que la documental objeto de exhibición estaba en poder de su adversario, en tal sentido, al no observar los requisito necesario para la procedencia de la misma, quien juzga se abstiene de realizar pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma dada que la misma no fue consignada en los auto. Así se decide.-

   2. - Copia de acta suscrita en fecha: 14-10-2000 y 20-10-2000 por el Ministerio del Trabajo, la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. y otros, la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 606 al folio 612, del análisis realizado a dicha documental es de observar que de forma alguna fue impugnada por la representación judicial de la empresa demandada, no obstante del análisis realizado a dicha probanza es de observar que la misma acuerda una bonificación de Bs. 2.500.000, a los trabajadores amparados por el Contrato Colectivo Petrolero, así como un aumento salarial causado a partir de la firma de dicha acta, entre otros beneficios, no obstante la misma no aporta hecho alguna que permita coadyuvar la presente controversia motivo por el cual se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   3. - Copia fotostática de Contrato Colectivo Petrolero periodo 2000-2001 inserto en el presente asunto desde el folio 613 al folio 754 respectivamente, del análisis realizado a los autos es de observar que dicha documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la empresa demandada, no obstante al verificar esta Alzada el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, al considerar que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, por lo cual debe ser considerado derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio susceptible de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba. Así se decide.-

3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte demandante solicito a la empresa demandada la exhibición de los siguientes documentos:

   1. - Declaración de los originales de las planillas de retensión de impuesto sobre la renta, desde 1981 hasta el 2001, es de observar que la empresa demandada no cumplió con la exhibición de dicho documento lo cual acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de la documental objeto de exhibición, no obstante, la parte demandante no consigno los documentos fundamentales de su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual imposibilita a esta Alzada apreciar dicha prueba motivo por el cual quien juzga, al no verificar el físico de dicha documental no hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

   2. - Originales de los comprobantes de la liquidación de vacaciones, de utilidades y los comprobantes al pago de su sueldo mensual, de los años desde 1981 al 2001, es de observar que la empresa demandada no cumplió con la exhibición de dicho documento lo cual acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de la documental objeto de exhibición, no obstante, la parte demandante no consigno los documentos fundamentales de su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual imposibilita a esta Alzada apreciar dicha prueba motivo por el cual quien juzga, al no verificar el físico de dicha documental no hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

   3. - Original de planilla de inscripción del ciudadano C.C. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es de observar que la empresa demandada no cumplió con la exhibición de dicho documento lo cual acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de la documental objeto de exhibición, no obstante, la parte demandante no consigno los documentos fundamentales de su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual imposibilita a esta Alzada apreciar dicha prueba motivo por el cual quien juzga, al no verificar el físico de dicha documental no hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

   4. - Original de los estado de cuentas emitidos por la empresa PDVSA correspondiente al periodo noviembre 2000, es de observar que la empresa demandada no cumplió con la exhibición de dicho documento lo cual acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de la documental objeto de exhibición, no obstante, la parte demandante no consigno los documentos fundamentales de su pretensión de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual imposibilita a esta Alzada apreciar dicha prueba motivo por el cual quien juzga, al no verificar el físico de dicha documental no hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

4. PRUEBA DE INFORME:

   La parte demandante solicito la prueba de informativa a las siguientes instituciones:

   1. - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que informe si el ciudadano C.C.M., esta inscrito como trabajador activo de la empresa PDVSA, del análisis realizado a dicha documental no se observa información del ente informante motivo por el cual esta Alzada no hace pronunciamiento alguno con relación a la validez probatoria de la misma al no existir material probatorio sobre el cual decidir. Así se decide.-

   2. - Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el fin de solicitar información sobre la cantidad de dinero declarada por la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. como remuneración mensual cancelada al actor, del análisis realizado a dicha documental no se observa información del ente informante motivo por el cual esta Alzada no hace pronunciamiento alguno con relación a la validez probatoria de la misma al no existir material probatorio sobre el cual decidir. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. INVOCO EL MÉRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. DOCUMENTALES:

   1. - Copia fotostática de finiquito de prestaciones sociales suscrita por la empresa PDVSA a favor del ciudadano C.C. la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 756 y 757, del análisis realizado a dicha documental es de observar que la misma fue reconocida en forma tácita por la parte demandante al ser consignada dicha documental a los autos, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando el pago recibido por el actor por motivo de prestaciones sociales en fecha: 15-02-2002. Así se decide.-

   2. - Copia fotostática de estado de cuenta de empleado suscrito por la empresa PDVSA a nombre del actor ciudadano C.C., la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 758, es de observar que la misma no fue impugnada de forma alguna por la parte demandante, no obstante la misma no aporta nada a la presente controversia motivo por el cual esta Alzada la desecha y no le otorga valor probatorio alguno de conformidad con la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   PRUEBA DE OFICIO EVACUADA POR ESTE JUZGADO SUPERIOR:

1. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Esta Alzada con el fin de escudriñar la verdad orientado por el principio de la búsqueda de la verdad, incorporado en los artículos 5 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que permite inquirir la verdad por todos los medios posibles (dándole el impulso y dirección adecuados), ordeno la evacuación de la prueba de inspección Judicial, en la sede de la empresa demandada la cual fue evacuada el día: 17-04-2007, es de observar que dicha probanza fue evacuada de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose de la acta de inspección judicial inserta en los autos en el folio 825 al 847, que el actor fue jubilado por la empresa demandada, y que actualmente se encuentra jubilado, igualmente verifico quien decide de las documentales anexas a dicha acta de inspección judicial que para la actualidad el actor goza de una pensión vitalicia por motivo de jubilación que alcanza la cantidad de Bs. 885.063,00, y que desde la fecha en que el actor fue jubilado en fecha: 01-01-2002 el salario de dicha pensión de jubilación ha sido incrementado en el tiempo y que la misma se ha mantenido por encima del salario mínimo nacional, constatándose la condición en que el actor fue jubilado, es decir, edad de jubilación: 46 años, tipo de jubilación: 06, cotizaciones según periodo SSO.: 1056, % Con Fac.: 06, base de cálculo salario básico: 850.500 bono compensatorio: 3,755, SB + BC (Promedio. Ult. 12 m, años: 20, mes: 02, días: 25, que perteneció al departamento de producción, integración de posición: la salina mayor, lo cual infiere efectivamente conforme al número de cotizaciones que el actor tenía aportadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al tiempo de servicio fue jubilado, situación esta que de forma alguna fue objetada por la parte demandante dado que la diferencia por pensión solicitada radica en la aplicación del Contrato Colectivo, dado que no se le aplicaron los aumentos respectivo, motivo por el cual esta Alzada aprecia en su justo valor probatorio los hechos señalados de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándosele valor probatorio. Así se decide.-

   Antes de entrar al análisis de fondo del presente asunto, esta alzada considera necesario aclarar, el dispositivo dictado en el presente asunto, por cuanto fue observado por esta alzada el recurso de apelación ejercido por la representante judicial de la empresa demandada abogado O.A. la cual corre inserto al folio 810, el cual resulto ser aceptada por la representación judicial de la parte demandante durante la celebración de la audiencia de apelación celebrada por esta Alzada, en tal sentido, si bien es cierto la misma no fue oída en forma expresa por el Juzgado a-quo de un simple análisis de los autos se pudo constatar que la misma fue opuesta en forma oportuna, lo cual conllevo a esta Alzada al análisis del recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la empresa demandada, por lo que en virtud de las circunstancias señaladas procede quien decide a verificar la procedencia del recurso de de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano C.C. así como el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada PDVSA PETRÓLEO S.A., en los términos siguientes:

   CONSIDERACIONE PARA DECIDIR

   Seguidamente procede esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos en que versaron los fundamentos de apelación interpuestos por las partes intervinientes en el presente asunto:

   Se observa primeramente, quien suscribe el presente fallo, que la empresa demandada en la persona de su apoderado judicial señaló durante la celebración de la audiencia de apelación realizada en fecha: 16-04-2007, que el Juez de la recurrida hace una interpretación errónea del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que se confunde el registro de la demanda con la citación cartelaría, y el registro como la notificación de su representada se dio con posterioridad al vencimiento del lapso de prescripción, y el Jueza de la recurrida incurre en una confusión y una mala interpretación al considerar que el registro de demanda que se hizo en el periodo de gracias de los dos (02) meses para notificar interrumpió la prescripción.

   En este sentido corresponde seguidamente a esta Alzada verificar si resulta procedente o no en derecho decretar la prescripción de la presente acción, por cuanto la defensa de prescripción fue opuesta en forma oportuna por la empresa demandada en la oportunidad de realizar su respectiva contestación de demanda, por lo que se procede a resolver dicha defensa en los términos siguientes:

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Observa este Tribunal de Alzada que la empresa demandada en la litis contestación alegó la prescripción de la acción en el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, a su decir, si bien es cierto que el actor interpuso la demanda dentro del lapso de un año que le otorga la Ley, vale decir en fecha: 09-12-2002 contados hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo el día: 01-01-2002, desde la fecha: 09-12-2002 hasta el día: 24-02-2003, fecha en la cual el actor registra la demanda discurrió en exceso el plazo de un (01) año previsto en la norma antes citada.

   En este sentido corresponde determinar si en el debate probatorio la parte actora logro desvirtuar esta defensa, ya que la misma constituye un medio para adquirir un derecho o para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, tal como lo expresa el artículo 1.952 del Código Civil y los artículos 61 y 64 del la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, se trata de la extinción o inexistencia del derecho por la inactividad en el plazo fijado por la Ley para su ejercicio. De donde se distinguen dos tipos de prescripción: La ADQUISITIVA por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la EXTINTIVA o LIBERATORIA por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador) y así los Artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen el lapso de prescripción laboral.

   En tal sentido el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”

   El artículo 64 eiusdem, a su vez establece la forma de interrumpir el lapso de prescripción en los términos siguientes:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a ) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c ) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   En consecuencia, es la Prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la primera oportunidad, es decir, en la celebración de la audiencia preliminar en su escrito de prueba o bien en la oportunidad de la contestación de la demanda como se verifico en el presente asunto por cuanto, son la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto de análisis previo a la decisión. Así como el demandante tiene en la demanda la oportunidad de hacer sus alegaciones, sus pretensiones en contraposición a este acto, tiene el demandado la oportunidad preclusiva de alegar las defensas de fondo en la oportunidad de las pruebas o de la contestación de la demanda y así trabar la litis, la función de la consignación del escrito de pruebas o el escrito de contestación es plantear la defensa o excepción del demandado, subsecuentemente, la Prescripción debe ser alegada por la demandada en la oportunidad señaladas y de la revisión exhaustiva del presente asunto se constató suficientemente que dicha defensa fue expresamente alegada por la empresa en su escrito de contestación de la demanda, es decir, en forma oportuna, evidenciándose el alegato de la defensa de prescripción, no obstante, la procedencia de la misma va en función del tiempo transcurrido desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la introducción de la demanda por diferencia de prestaciones sociales o en su defecto que haya logrado notificar a la empresa demandada antes del lapso de DOS (02) meses establecido en la Ley o haya logrado interrumpir tal lapso. También se debe determinar si la parte demandada cumplió con demostrar la fecha de extinción del derecho de accionar del trabajador demandante.

   Como es de observar de la celebración de la audiencia de apelación la demandada dirigió su defensa de apelación al alegato de prescripción de la presente acción por diferencia de prestaciones sociales. En este sentido procede esta alzada dentro de su misión como órgano de administración de justicia, identificar para una correcta decisión de esta Instancia, la cronología de los hechos verificados en el presente asunto en la forma siguiente:

   1. - En fecha: 01-01-2002 finalizó la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto.

   2. - En fecha: 09-12-2002, fue interpuesta la presente demanda por diferencia de prestaciones sociales. (Vto. Folio 04)

   3. - En fecha: 15-02-2002 al actor le fue cancelada sus prestaciones sociales. (Folio 15 y 16).

   4. - En fecha 24-02-2003, fue registrada la demandada por la parte demandante por ante la Oficina de Registro Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. (Folio 238 al 243)

   5. - En fecha: 10-04-2003 fue notificada la empresa demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Folio 220)

   Al observar la cronología antes señaladas confirmadas en el presente asunto, conviene establecer la fecha para el computo de la prescripción de la presente acción, por cuanto si bien es cierto que la relación laboral finalizo por motivo de jubilación en fecha: 01-01-2002 no es menos cierto que el demandante ciudadano C.C. recibió sus prestaciones sociales en fecha: 15-02-2002 tal como se observa de las planilla de finiquito de prestaciones sociales inserto en los autos en los folios 15 y 16, en este sentido, el lapso de prescripción en el presente asunto debe ser computado desde la fecha en que el actor recibió sus prestaciones sociales por cuanto tal hecho produjo por parte de la empresa demandada que efectuó el pago la renunció tácitamente de la prescripción de la acción reclamada por el actor relativa al reclamo por diferencia de prestaciones sociales, por cuanto la planilla de liquidación de prestaciones sociales constituye una renuncia tácita a la prescripción por parte del patrono.

   Sobre este particular, la jurisprudencia y la doctrina se han pronunciado señalado lo siguiente: (sentencia de fecha: 03-02-2005, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ), se pronunció asentando lo siguiente:

   “La renuncia de la prescripción es el acto mediante el cual el deudor manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de no hacer uso de la misma.

   Como puede observarse, la renuncia puede ser expresa o tácita, siendo esta última resultante de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. Son renuncias las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta de un fiador o de cualquier deudor, y en general todo acto que haga suponer seriamente la voluntad de no hacer uso de la prescripción.

   (...) La renuncia a la prescripción hace perder al renunciante los beneficios del ejercicio de un derecho (el derecho a alegar dicha prescripción). La renuncia no requiere formalidades o reglas sustanciales o solemnes, pero para poderse efectuar debe haberse consumado previamente la prescripción. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, ob. cit., pp. 368 y 369) (Subrayado de la Sala).

   La prescripción no es de orden público. No puede el Juez, en consecuencia, suplirla de oficio, si la parte a quien aprovecha no la hace valer oportunamente en juicio. (...) En la otra vertiente, la propia facultad atribuida al destinatario de la prescripción, le permite renunciar, expresa o tácitamente, a la prescripción consumada, siempre que el abdicante pueda disponer válidamente del derecho a que se refiere la prescripción. (...) La renuncia tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción

   (Arcaya, Mariano; Código Civil, Tomo IV, Caracas, 1968, p. 444).

   La renuncia debe resultar de un hecho voluntario del deudor del que aparezca a la vez su voluntad de no aprovecharse de la prescripción que tenga a su favor. Menciona la doctrina, como modos de renuncia tácita, los pagos totales o parciales, las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta del fiador, de una prenda o de una hipoteca y otros análogos.

   En el caso de autos, como bien, lo asienta el fallo recurrido, la manifestación del apelante contenida en el Memorial Informativo a que se ha hecho referencia, constituye un acto de renuncia tácita de la prescripción que existía a su favor, por cuanto en ella se expresó su conformidad con los datos contenidos en dicho Memorial

   (Gaceta Forense No. 28, pp. 11 y 12, sentencia de fecha 28 de abril de 1960). (Sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000). (Negritas y subrayados de este Juzgado Superior del Trabajo).

   Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 0060 de fecha 01-03-2.005 caso O.J. WEFFER Vs. MUNICIPIO AUTÓNOMO PUERTO CABELLO, ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., sobre los efectos del pago de prestaciones sociales en el sentido siguiente:

   El pago de las prestaciones sociales constituye un reconocimiento del patrono del derecho que corresponde al trabajador, lo cual interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil. Con la interrupción de la prescripción se produce la pérdida del tiempo transcurrido y comienza un nuevo lapso de prescripción, en el cual el trabajador tiene derecho a cobrar la diferencia de prestaciones sociales cuando considere insuficiente el pago de éstas

   . (Negritas y cursivas de este Juzgado Superior)

   En este sentido al verificar el hecho cierto de que la empresa demandada canceló al actor las prestaciones sociales correspondiente por el termino de la relación de trabajo, comenzó un nuevo lapso de prescripción a favor del demandante ciudadano C.C., por lo que al haber iniciado el lapso de prescripción a favor del actor en fecha: 15-02-2002 el actor tenía hasta el 15-02-2003 para interponer la presente demanda, observándose de los autos que el actor interpuso su acción antes del lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el día: 09-12-2002, igualmente es de observar que habiendo el actor presentado la presente demandada en tiempo oportuno tenía hasta el 15-04-2003 para logra la notificación de la empresa, la cual se materializó por exposición realizada por el alguacil natural en fecha: 14-04-2003, en la cual expuso la practica de la notificación de la empresa demandada conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (ver exposición inserta en el presente asunto en el folio 220), por lo que el demandante a todas luces cumplió con la carga establecida en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 1.- demando antes del lapso de un (01) año, 2. Introdujó una demanda judicial, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes, situación esta que fue verificada bastantemente de los autos, motivo por el cual conlleva a esta Alzada ha concluir en la improcedencia de la defensa de fondo de la prescripción de la acción interpuesta por la empresa demandada, por lo que resulta desechada el fundamento de prescripción interpuesta por la empresa recurrente durante la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante este Tribunal. Así se decide.

   Verificada por esta alzada la improcedencia de la prescripción de la acción pretendida por la empresa demandada, se procede a pronunciarse sobre los hechos angulares determinado en este caso de marra, con relación a la procedencia o no de la aplicación de los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero al actor ciudadano C.C., por cuanto la demandada señala que al mismo no le es extensible los beneficios del cuerpo contractual señalado por pertenecer a la nomina mayor de la empresa demandada.

   En atención a lo antes señalado observa esta Alzada el hecho nuevo señalado por la representación judicial del trabajador demandante por ante el Juzgado de la Primera Instancia, es decir, que el actor se desempeñaba en el cargo de operador lacustre que sus funciones eran de capataz donde se suscita la actividad de trasbordo del personal de la empresa (ver video Superior, Min.: 05, Seg.:12 al Min.:05, Seg.:29) y señalo por ante esta Alzada en forma expresa que sus funciones son de un empleado de nomina menor, por que esta en el muelle conduciendo orientando el personal que va tomar las lanchas, para dirigirse a las gabarra que se encuentran en el lago y proveerlos de filtros de agua (ver video Superior, Min.: 11 Seg.: 42 al Min.: 12 Seg.: 05) situación esta ajena a la presente controversia por cuanto el actor en forma alguna señaló en su escrito libelar el cargo que desempeño el actor ciudadano C.C. durante la relación laboral que lo unión con la empresa demandada el presente procedimiento, lo cual constituye para esta alzada un hecho nuevo, improcedente a la controversia planteadas por las partes al momento de trabarse la litis, visto lo señalado es preciso indicar a dicha representación, que los hechos alegados por las partes en las diferentes fases procesales, es decir, la demanda y la contestación, así como los elementos probatorios de autos, son estos a los que deberá ceñirse el juez, con el fin de resolver la controversia, en este sentido, el Juez debe resolver el debate procesal, atendiendo al propósito de las partes, sin sacar elementos de convicción fuera de estos, cabe señalar, que según el ordenamiento procesal ordinario (derecho adjetivo), el juez debe sentenciar la causa según lo alegado y probado en autos, por los litigantes, respetando siempre los términos en que se formuló la litis, sin poder hacer valer hechos diversos, en tal sentido al pretender la parte demandante traer a esta Alzada el cargo que desempeño el actor durante la relación laboral que lo unió con la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. y no haberlo señalado en su escrito libelar tal hecho resulta extemporáneo y un hecho nuevo que resulta violatorio al derecho a la defensa de la parte demandada, motivo por el cual debe destacar quien Juzga que la presente controversia se centra en verificar si el actor pertenecía a la nomina mayor o no de la industria petrolera conforme a los beneficios recibidos durante el tiempo que duro la relación laboral, por cuanto la presente controversia jamás se ha circunscrito en verificar la naturaleza de la actividad o el cargo desempeñado por el actor lo cual resulta importante destacar esta Alzada a la representación judicial de la parte demandante recurrente, ya que el demandante al presentar su escrito libelar señalo en forma concisa los términos de su pretensión, razonados en los motivos de la terminación de la relación de trabajo por motivo de jubilación, procediendo a indicar en forma expresa los conceptos que por diferencia reclamó el demandante en la presente controversia por cuanto a su decir, la demanda le debió aplicar los aumentos o incrementos salariales otorgados por el Contrato Colectivo Petrolero, y que debió tomársele en cuenta esos aumentos para determinar el monto de su jubilación así como el salario integral para el cálculo de prestaciones sociales, y las diferencias salariales que reclama.

   Ahora bien, la improcedencia de la aplicación de los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero le corresponde a la empresa demandada demostrar tal afirmación, por cuanto a su decir, dicho contrato no resulta extensible al demandante por pertenecer a la nomina mayor, en tal sentido, la demandada asumió su riesgo al rechazar la pretensión incoada por el demandante, aduciendo hechos nuevos motivo por el cual la empresa demandada asumió la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso, en tal sentido, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   De manera que al constatar esta Alzada los hechos alegados por los litigantes y la carga asumida por la empresa demandada considera necesario quien decide verificar la procedencia de las pretensiones alegada por las partes, en tal sentido se procede a verificar de los hechos objetos de apelación señalados por la representación judicial de la parte demandante al impugnar la decisión de la Primera Instancia en el sentido que fue calificado como empleado de nomina mayor, lo cual no es cierto por cuanto de las actas se evidencia incluso de la información que él dio y que el tribunal tomo que sus funciones son de una nomina mensual menor no de nomina mensual mayor, por cuanto es un trabajador que esta en el muelle, por lo que no puede ser considerado como un trabajador de nomina mayor para luego desaplicar el Contrato Colectivo de Contrato Petrolero.

   Bajo esta óptica constató quien decide de los autos y del cúmulo de documentales apreciada por esta Alzada que el actor durante el tiempo de servicio prestado a la empresa PDVSA perteneció a la denominada nomina mayor de la empresa demandada tal como fue señalado por el sentenciador a-quo, por cuanto el actor recibía ciertos beneficios tales como plan de vivienda nomina mayor, igualmente se observó de las documentales inserta en los autos que fueron admitidas por ambas partes que recibía beneficios tales como LAGO YACHT CLUB, CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE así como seguro de vida colectivo (nuevo plan), plan de contingencia medicas mayores, Sicoprosa, PCMM Plan contingencia Medicas Mayores/catastrofico, seguro de vida, de accidentes, organización Adain, Ley política habitacional Interbank, centro exhibición y ventas FTL, lo cual a todas luces se observa que el actor percibía altos beneficios que no se encontraban en el Contrato Colectivo Petrolero.

   Así mismo se desprende de la revisión realizada a los autos la aplicación de ciertas condiciones beneficiosas de las cuales una de ellas (la más evidente) es: 1) El salario básico (Bs.850.000) para el momento de la terminación laboral), tal como se desprende de la instrumental que corre inserta en el folio 09 del presente asunto, tal como lo alegó el actor en su libelo de demanda y reconocido por la empresa demandada en su escrito de contestación, y que al ser comparado dicho salario con el salario mensual establecido por la Convención Colectiva Petrolera para dicha fecha, es decir, Contrato Colectivo Petrolero 2000-2002 se pudo constatar de la revisión realizada a la listas de puestos diario del instrumento señalado que el salario diario mejor pagados son los siguientes:

   Mecánico de Instrumentos A 14.710.00 441.300 mensual

   Operador Equipo Limpieza de Pozos A 14.710.00 441.300 mensual

   Operador de Grúas Pesadas Única 14.710.00 441.300 mensual

   Operador de Plantas A 14.710.00 441.300 mensual

   Operador de Producción A 14.710.00 441.300 mensual

   Operador de Refinación A 14.710.00 441.300 mensual

   Operador de Taller Mecánico A 14.710.00 441.300 mensual

   Perforador A 14.710.00 441.300 mensual

   Reparador de Equipos de Comunicación A 14.710.00 441.300 mensual

   Reparador de Pozos de Producción Única 14.710.00 441.300 mensual

   Soldador A 14.710.00 441.300 mensual

   Cuatro ilustrativo del tribunal Superior Primero del Trabajo.

   Tal como se observa del cuadro ilustrativo el salario mensual mal elevado por un trabajador amparado por la Contrato Colectivo Petrolero alcanzaba la cantidad de Bs. 441.300, motivo por el cual al comparar el salario básico mensual devengado por el ciudadano C.C. de Bs. 850.500, con el salario básico mensual otorgado por la Convención Colectiva Petrolera de Bs. 441.300, se pudo verificar que el mismo supera con creces tales salario hasta un margen del doble de lo percibido por un trabajador amparado por al Contrato Colectivo Petrolero, y tal diferencia no solo se observó al termino de la relación laboral, por cuanto al verificar el Contrato Colectivo Petrolero 1995-1997, se observa que el actor para enero del año 1997 devengaba la cantidad de Bs. 191.000 mensual cuando el salario mensual de los trabajadores beneficiarios del Contrato Colectivo Petrolero el más elevado alcanzaba la cantidad de Bs. 72.360 percepciones salariales estas que superaban a todas luces los salarios establecidos en la propia Convención Colectiva del Sector Petrolero.

   En sintonía con lo antes verificado se permiten concluir que el ciudadano C.C., mientras mantuvo relación laboral con la empresa demandada obtuvo beneficios por encima de los obreros o nomina diaria que se encuentran registrados el anexo 1 de Lista de Puestos Diario-Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera; para mayor abundamiento se observa que la representación judicial del actor señaló que él mismo recibió beneficios propios de la Contrato Colectivo Petrolero, observó esta Alzada del registro realizado a los recibos de pago que el actor recibía el concepto denominado ayuda única especial, concepto este que no resulta determinante para concebir que al actor le sean extensible los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero, por cuanto lo verdaderamente relevante es verificar si los beneficios que percibió el actor durante la relación laboral que lo unió con la hoy demandada se encontraban o no por encima de los establecido en el Contrato Colectivo Petrolero y que sin duda a ello se logró comprobar que realmente los beneficios del actor siempre se encontraron por encima de los establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero, lo cual permite concluir en forma indefectible en la improcedencia del beneficio contractual solicitado por el actor.

   Por otra parte y que no es la razón principal que desestima la pretensión del actor, empero no consta de las actas que el actor (el cual estuvo bajo régimen ordinario durante toda la relación laboral) presentaré su reclamo por inconformidad ante la operadora estatal petrolera (PDVSA) en v.d.m. legal aplicable vía de reclamo establecida en la propia Convención por inconformidad, considera ésta Instancia Judicial, que el actor está excluido de la cláusula tercera (Nº 03) de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que mal puede pretender el actor que al haber percibido durante toda la relación laboral beneficios que superaron con creces los establecidos en la Contrato Colectivo Petrolero, y lo ubicaron en los empleados de nomina mayor de la empresa demandada, solicite la aplicación de los aumentos salariales establecidos en la Contrato Colectivo Petrolera en busca de una liquidación mas abultada bajo un régimen contractual que legalmente no le resulta aplicable, por tal motivo resulta forzoso concluir a este Tribunal y salvo mejor criterio, que el trabajador demandante ciudadano C.C., no es acreedor de los beneficios que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva Petrolera por pertenecer a la categoría de nomina mayor hecho este que resultaron demostrando de la propias probanzas incorporadas por el propio demandante, cumpliendo la demandada con la carga probatorio asumida en los autos, por lo que al fundamentarse su reclamo en las diferencia de prestaciones sociales conforme a la aplicación del instrumento contractual establecido en el Contrato Colectivo Petrolero, resultan desechados por esta Alzada por no asimilarse con el régimen laboral aplicable al demandante como lo es el de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   Así mismo observa quien decide que constituyo fundamento central de la apelación ejercida por la empresa demandada, la improcedencia de la solicitud de diferencia de pensión de jubilación solicitada por el ciudadano C.C., el cual se centro en la aplicación de los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero, en este sentido, esta Alzada deberá circunscribir su labor en verificar la procedencia o no de tal petitum.

   Ahora bien, con relación al reclamó realizado por el actor por motivo de la diferencia de pensión de jubilación se observa que el actor fundamenta su reclamó con base a los aumentos salariales establecido por la Contrato Colectivo Petrolero, circunstancia esta que resulta desecha por esta Alzada en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestos en línea anterior al establecer la improcedencia de la aplicación del instrumento del Contrato Colectivo Petrolero al ciudadano C.C.. Igualmente observa quien decide que el actor, reclama el concepto de pensión de jubilación por cuanto a su decir, la misma no fue determinada con base al 85 % de su sueldo que para el momento de la jubilación debió percibir la cantidad de Bs. 1.192.500, es de observar que tal como resulto demostrado de la prueba de inspección judicial evacuada por este Tribunal, que el porcentaje tomado por la demandada resulta realizado en base al tiempo de servicio que tenía el actor de 20 años, conforme a su edad de 46 años de edad y conforme al salario que realmente devengó el actor de Bs. 850.500, circunstancia esta que no resulto impugnada de forma alguna por el demandante, ya que la inconformidad del actor consistió en el salario tomado por la demandada para el pago de su pensión de jubilación por cuanto a su decir, debió ser conforme a la cantidad de Bs. 1.016.816,75 por lo cual se genero una diferencia de Bs. 635.568,75 mensual, hecho este que a todas luces resulto inexistente e improcedente en los autos, por cuanto mal puede pretender el actor que se le homologue la pensión de jubilación conforme a un salario que nunca genero, ni le fuera cancelado por la empresa demandada, lo cual origina que en forma efectiva resulte desechada la pretensión traída al presente proceso por el actor por motivo de diferencia de pensión de jubilación, aunado al hecho de que el actor para la actualidad goza de una pensión vitalicia por motivo de jubilación que alcanza la cantidad de Bs. 885.063,00, y que desde la fecha en que el actor fue jubilado en fecha: 01-01-2002 el salario de dicha pensión de jubilación ha sido incrementado en el tiempo y que la misma se ha mantenido por encima del salario mínimo nacional, lo cual ha causado la mejora de su salario en el tiempo, motivo por el cual la pretensión del actor por motivo de diferencia del beneficio de jubilación resulta improcedente realmente, no coincidiendo esta Alzada con la apreciación realizada por el sentenciador de la Primera Instancia. Así se decide.-

   En consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.C.M. contra la empresa PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. por motivo de diferencia de prestaciones sociales y pensión de jubilación, motivo por el cual se revoca la sentencia apelada en virtud de los motivos de hechos y de derechos expuestos en la presente decisión. Así se decide.-