Decisión nº 63 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Abril de 2010

Republica Bolivariana de Venezuela

En su Nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 4

EXPEDIENTE: 16420.

CAUSA: ACCION JUDICIAL POR ABSTENCIÓN

PARTES: Demandante: PRILEZ J.U.M.

Demandado: C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE SAN F.D.E.Z..

PARTE NARRATIVA

Comparece por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio Nº 4, el ciudadano PRILEZ J.U.M., venezolano, mayor de edad, casado, docente, titular de la cedula de identidad N° V- 5.067.105, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., asistido por el abogado L.R.O., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 67.658, intentó demanda por la ABSTENCIÓN del Concejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z.; la parte actora alega que “El C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San Francisco, permitió que la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, violara y menoscabara, lo establecido en el articulo 271 de la LOPNNA, con falso testimonio, … La acción de protección, recurso judicial, contra hechos, acto u omisiones donde amenacen o violen derechos, los órganos administrativos o judiciales, que hagan cesar la amenaza u ordene la restitución del derecho, con la imposición de obligaciones de hacer o de no hacer, con convicción de lo alegado, no con presunciones, alegatos vagos y difuso, para quebrantar el interés integral de los niños, niñas y adolescentes. El C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, institución publica legitima para ejercer acciones judiciales de protección, vicio; violo con la decisión en el expediente N° 13491, asignado al consejero N° 3 T.S.U. F.M., de fecha diecinueve (19) de octubre de 2009, por declarar con lugar la acción de protección, colegiadamente este consejero N° 3, la consejera N° 1 Abog. Johary Villamizar y la consejera N° 4 Tedxas Palencia, sin indicar con toda claridad, condiciones y plazo para cumplimiento de las obligaciones impuestas, no podía ser de posible cumplimiento, en atención a las funciones propias de la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, se otorga custodia de su hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sin información de los medios o con que podía contar ella, si tenia ella manifiesta imposibilidad de cumplir directamente con la custodia, evidente había dejado de cumplir por más de nueve (09) años con la p.p. de la niña y no considero ese argumento en la decisión y el órgano administrativo ordeno las medidas o providencias, cuando violo el cumplimiento de los derechos de la niña, a: 1. Mantener relación con su papá. 2. Libre desarrollo de su personalidad 3.- Su papá, representante y p.p. por más de nueve (9) años, el tiene la obligación de planificación de formación, educación, cultura, deporte y recreación a su hija. 4. De la obligación de su papa con ella. 5. A la seguridad social. 6. A una educación continua… 7. Su derecho a una disciplina escolar. 8. A su descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego que garantizan el desarrollo integral de mi hija y fortalecen los valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y conservación ambiental. Este órgano administrativo local, como estado no ha garantizado con esa decisión esto derechos y garantías. 9. Se le ha violado a mi hija su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, al no haber actuado este órgano administrativo, con un procedimiento de Polisur,… al forzar el cumplimento de lo decidido por el C.d.P. de medida excepcional, con fundamento errados o presunciones de intereses de la mamá y otros intereses oscuros y decisiones, que violan el procedimiento administrativo. 10. Se le ha violado el hogar de habitación y permanencia a su hija, la cual ha sido desde más de nueve (09) años su hogar. 11. Ha que se oyera a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en el procedimiento administrativo, no fue la forma adecuada ha sus derechos, situación personal y desarrollo, si el día martes veinte (20) de octubre de 2009, al otro día de habérsele violado el hogar de permanencia continua y estar perturbada, porque le había dicho que a su papá se lo iban a llevar preso polisur, sino se iba con su mamá, estando alienada por su mamá por consanguinidad y su cónyuge, así como sus tías maternas…”

Continua alegando la parte actora que “Este C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, produciendo desconocimiento de esos derechos y obligaciones, sin considerar los principios de celeridad, confidencialidad, imparcialidad, igualdad de las partes y garantías al derecho a la defensa, garantías a ser oído u oída, si existían indicios de maltrato o abuso en perjuicio de mi hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la denuncia penal debía haber sido presentada en forma inmediata, no se hizo, la denunciante actuó de mala fé, al abrir expediente, el órgano administrativo, impuso medida de protección de conformidad con los articulo 32, 32ª y 125 literal (g) de la Lopnna, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, ante el interés de la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA donde expuso; el derecho de mi hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), era menoscabado por su papá PRILEZ J.U.M., si el órgano administrativo tuvo conocimiento del asunto o hechos, el día 14 de octubre de 2009, se amerito la apertura del expediente o del presente procedimiento iniciado y tramitado dicho procedimiento, ante la denuncia y mediante oficio emanado de la Defensoría de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Defensora Cuarta Abg. G.F.R., donde se les viola el derecho al procedimiento de conciliación contemplado en la sección 4ta. Del capitulo XI del titulo II, se efectúa ante la defensoría… los lapsos en ese procedimiento deben calcularse por día hábiles, en su articulo 293, desde la iniciación del asunto, a instancia del órgano administrativo defensoría de Protección…, se inició con la violación del procedimiento en esa instancia sin haber escuchado a las partes a la denunciante y al denunciado la defensora de auto…Al haberse incumplido todas esas circunstancias, establecidas en la norma, el procedimiento administrativo en el expediente N° 13491 se inicio violando con esa decisión el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, del Municipio San F.d.E.Z., produjo retardo, omisión, distorsión e incumplimiento al procedimiento tramite y plazo, son responsables los funcionarios públicos Consejero N° 3 T.S.U. F.M., Consejera N° Abog. Johary Villamizar y la Consejera N° 4 Tedxas Palencia…”, razón por la cual acude a fin de demandar la Abstención del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., para que restituya la custodia y p.p. de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… se le reconozca la p.p., custodia, manutención y convivencia familiar que ha venido ejerciendo desde hace más nueve (09) años y se anule absolutamente el procediemtno administrativo de este c.d.p..

Este Tribunal antes de admitir la presente demanda, insto a la parte a consignar copia certificada del acta de nacimiento de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), seguidamente cumplido por la parte actora lo requerido por este Órgano Jurisdiccional, procede en fecha 27 de noviembre de 2009, a Tribunal admitir la misma, ordenando la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P.; igualmente ordeno la citación de los ciudadanos F.M., JOHARY VILLAMIZAR y TEDXAS PALENCIA, actuando en su carácter de Consejero de Protección N° 3, 1 y 4 del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San F.d.E.Z. respectivamente.

En fecha15 de diciembre de 2009, fue agregadas a las actas la respectiva boleta de notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P., siendo notificada el día 04 de diciembre del mismo año.

Seguidamente citados los co-demandados, ciudadanos F.M., JOHARY VILLAMIZAR y TEDXAS PALENCIA, asistido por los abogados E.V. y A.G., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 129.110 y 116.608 respectivamente, en fecha 18 de enero de 2010, oportunidad para exponer los hechos, circunstancia y alegatos que asisten en su condición de parte demandada en la presente causa; manifestaron que “En ningún momento y bajo ninguna circunstancias, el consejero de protección numero 3 F.M., colegiadamente con las consejeras número 1 JOHARY VILLAMIZAR y numero 4 TEDXAS PALENCIA, permitieron que la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA argumentara falso testimonio, ya que la medida de protección fue tomada en base a criterios legales, la experiencia y firme conciencia de los consejeros… el funcionario ponente consejero de protección N° 3 F.M.M.M., en ejercicio de sus funciones dicto una medida de protección de carácter inmediato a favor de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) , bajo los cuidados de su progenitora la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA , haciendo pleno uso de sus facultades legales, en ningún momento se le otorga la “custodia”… 1. Negamos, rechazamos y contradecimos que la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) se le haya violado el derecho a mantener relación afectiva y contacto directo con el padre, con la medida de protección no se le obstaculiza al padre el ejercicio de este derecho… 2. … la afirmación del demandante al referirse que se le esta violando el derecho al libre desarrollo de la personalidad de su hija… por el contrario, con esta medida se esta obrando en pro de su interés superior. 3. Bajo ninguna circunstancias este consejo ha obstaculizado o impedido el ejercicio del derecho y el deber del progenitor el ciudadano PRILEZ J.U.M. que por naturaleza le corresponde garantizarle a su hija el disfrute pleno y efectivo de su derecho a un nivel de vida adecuado, a la educación, la cultura, esparcimiento deporte y juego, u otra obligación inherente a su condición de progenitor…4. … la afirmación del demandante al referirse que se le ha violado el derecho a la seguridad social a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), como puede evidenciar la parte demandante y su apoderado desconocen por completo que solo los adolescente trabajadores y trabajadoras tiene derecho a la seguridad social y dentro de su desconocimiento de la ley asumen y de forma temeraria esgrimen que s le esta violando este derecho a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)… 5. Al mismo tiempo resaltamos que en ningún momento con esta media se le ha violado o amenazado el derecho a la educación a la continuidad del proceso educativo a la niña… este es un elemento que debe ser discutido y aprobado conjuntamente por ambos progenitores única y exclusivamente en ejercicio de la responsabilidad de crianza, de las actas del procesales se desprende la constancia de estudios de la niña…”

Por auto de fecha 22 de enero de 2010, este Tribunal fijó la audiencia preliminar, para el día 26 de enero de 2010, a las ocho de la mañana.

En día 26 de enero de 2010, día y hora para llevar a cabo dicha audiencia, se dejo expresa constancia que compareció la parte actora ciudadano PRILEZ J.U.M. ya identificado, asistido por el abogado en ejercicio L.R., inscrito en el inprabogado bajo el N° 67.658, asimismo estuvieron presente los demandados ciudadanos F.M., JOHARY VILLAMIZAR y TEDXAS PALENCIA; asistido por los abogados A.G. y E.V., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 116.608 y 129.110 respectivamente.

En fecha 29 de enero de 2010, esta Sala de Juicio N° 4 dentro del lapso legal para realizar la fijación de los hechos y limites de la controversia en la presente causa de conformidad, con lo previsto en los artículos 330 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente y 868 del Código de Procedimiento Civil; realizándolo en relación a la demanda y su admisión; las pruebas; las citaciones y notificaciones; la contestación; del procedimiento y de la admisión de las pruebas.

Consecuencialmente por auto de fecha 07 de abril de 2010, este Órgano Jurisdiccional, previa notificación de las partes de este Juicio, fijo para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 13 de abril de 2010.

En fecha 13 de abril de 2010, siendo las diez de la mañana (10:00a.m), día y hora fijado previamente conforme a lo previsto en los artículos 320 y 323 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para celebrar la audiencia de juicio en el presente juicio, se dejo constancia de la presencia de la parte actora; asistido por la abogada Yisnelly L.N., los demandados ciudadanos F.M., JOHARY VILLAMIZAR y TEDXAS PALENCIA, en su condición de consejeros de protección de niños, niñas y adolescentes, asistidos por el abogado E.V.B., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 129.110, a los cuales se les tomó previamente el juramento de Ley, una vez concluido la audiencia de juicio ambas presentaron sus alegatos y conclusiones.-

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PRUEBAS DE LA ACTORA

- Corre al folio 06 y 22 de este expediente, copia fotostática y acta de nacimiento No. 1407, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z., perteneciente a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee pleno valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial entre la niña de autos y los ciudadanos PRILEZ J.U.M. y INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA.

- Corre a los folios del 07 al 09 ambos inclusive y 15 de este expediente, oficio emanado de la Defensoría Publica de Protección dirigido al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z. y boleta de notificación emitida por el mencionado consejo, las cuales éstas actuaciones administrativas tienen valor probatorio en el presente juicio, por cuanto hacen fe de todo cuanto se refiere, la prueba que se deriva de tales instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, siendo así, estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnada por el adversario, en tal sentido, el mismo es valorado de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento administrativo se evidencia que la Abog. G.F.R., actuando en su carácter de Defensora Pública Cuarta Especializa.d.Á.d.P.d.N., Niñas y Adolescente, mediante oficio dirigido al nombrado organismo, solicitó que le brindara asesoria jurídica a la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, en razón de una situación que rodea entorno a su hija la niña LUNCIE CHIQUINQUIRA URDANETA MORILLO. Igualmente se observa que en virtud de lo planteado ese consejo ordeno en fecha 19 de octubre de 2009, dictamina una medida de protección provisional, bajos los cuidados de su progenitora y medida de tratamiento psicológico ambulatorio, finalmente ordena la notificación del ciudadano PRILEZ J.U.M., a los fines de que comparezca al aludido organismo a exponer las razones y exponga las pruebas en relación al procedimiento de solicitud de medida de protección a favor de la niña antes nombrada.

- Corre al folio 10 de este expediente comunicación emanada de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia dirigida al ciudadano PRILEZ J.U.M., la cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dicho instrumento se evidencia; que en fecha 21 de octubre de 2009, la Abogada G.F., actuando en su condición de Defensora Pública Cuarta, comunico mediante oficio al citado ciudadano para que compareciera a dicha defensoría a fin de tratar asunto de su interés.

- Corre a los folios del 11 al 14 ambos inclusive de este expediente comunicación dirigida a la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y solicitud de medidas preacutelativas asegurativas anticipadas y auto emitido por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales este Órgano Jurisdiccional no le concede valor probatorio por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dilucidar sobre la abstención.

- Corre a los folios del 16 al 18 ambos inclusive de este expediente, diferentes documentos privados los cuales carecen de valor probatorio por no haber sido gratificados en juicio por sus firmantes.

PRUEBAS DE LOS DEMANDADOS

- Corre a los folios del 43 al 108 ambos inclusive de este expediente, copias certificadas de expediente signado bajo el N° 13491, contentivo de medida de protección llevado ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San F.d.E.Z., correspondiéndole conocer al Consejero N° 3, las cuales éstas actuaciones administrativas tienen valor probatorio en el presente juicio, por cuanto hacen fe de todo cuanto se refiere, la prueba que se deriva de tales instrumentos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y ser desvirtuada en el proceso, siendo así, estos documentos gozan de una presunción de certeza mientras no hayan sido impugnada por el adversario, en tal sentido, el mismo es valorado de conformidad con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento administrativo se evidencia entre sus actuaciones: acto administrativo de recibo y distribución de la denuncia, oficio emanado de la Defensoría Publica de Protección dirigido al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., acta de exposición efectuada en fecha 19 de octubre de 2009 a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); medida de protección provisional bajo los cuidados de su progenitora y medida de tratamiento psicológico ambulatorio, por lo que se comunico a la ciudadana Maivilis Villasmil para ejecutar el respectivo tratamiento, de igual modo, se evidencia, constancia procedida del consejero de protección T.S.U. F.M., en el cual deja constancia de la asistencia de la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA a se despacho a gestionar asunto de la niña de auto de fecha 19 de octubre de 2009; actas de exposición de la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA y del ciudadano PRILEZ J.U.M., ambas exposiciones realizadas en fecha 20 de octubre de 2009; del mismo modo se observa sentencia dictada por la Corte Superior Corte Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 22 de junio de 2007; igualmente se constata exposiciones plasmada por la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) en fecha 23 de octubre de 2009, agregado constancia de estudio, en la misma fecha el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San F.d.E.Z., emite oficio dirigido a la abogada G.F., asimismo se infieren otras actuaciones, entre las cuales se observa constancia de fecha 10 de noviembre de 2009, donde la psicóloga Maivilis Villasmil deja constancia que la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), no asistió a la orientación psicológica de ese día.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas y con fundamento a lo anteriormente expuesto esta sala de juicio pasa a pronunciarse en relación al fondo de la presente causa.

PARTE MOTIVA

Éste Órgano Jurisdiccional después del estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente hace referencia que nuestro ordenamiento jurídico establece la acción judicial por abstención como un medio para exigir la protección debida de los derechos que se encuentra amenazados o violados contra la conducta omisiva de la autoridad administrativa; en virtud, de la carga que tiene de dar repuesta contenida en una norma legal, con rango de imperatividad taxativa, por lo que el administrado que se ve afectado ante tal conducta puede solicitar que se conmine a la administración ha actuar de la forma establecida en la norma y, obtener del órgano jurisdiccional el logro del cumplimiento efectivo de la obligación impuesta por la ley.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en su Titulo III, Capitulo XI, Sección Segunda, referido al procedimiento administrativo, establece en sus disposiciones 301 y 302 la abstención del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, los cuales señalan textualmente lo siguiente:

Articulo 301:

Sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar, vencido el lapso establecido en el articulo anterior sin que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes haya adoptado una decisión, se entiende que ha habido una denegación del derecho a la protección debida a niños, niñas y adolescentes, por abstención. Contra la abstención cabe acción judicial conforme al procedimiento previsto en el capitulo XII de esta Ley.

Articulo 302:

Sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar, contra la abstención injustificada de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes cabe acción de protección prevista en el articulo 276 de esta Ley.

De lo anterior, puede interpretarse que el recurso de abstención o carencia es una obligación concreta y precisa, inscrita en la norma legal correspondiente como lo es la Ley especial, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pues la abstención puede presentarse en determinados actos específicos cuando los funcionarios posean una actitud omisiva en el sentido de no emitir el acto o no realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en la norma antes trascrita.

Ahora bien, en el libelo de demanda alega la actora que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, institución publica legitima para ejercer acciones judiciales de protección, vicio; violo con la decisión en el expediente N° 13491, asignado al consejero N° 3 T.S.U. F.M., de fecha diecinueve (19) de octubre de 2009, por declarar con lugar la acción de protección, colegiadamente este consejero N° 3, la consejera N° 1 Abog. Johary Villamizar y la consejera N° 4 Tedxas Palencia, sin indicar con toda claridad, condiciones y plazo para cumplimiento de las obligaciones impuestas, no podía ser de posible cumplimiento, en atención a las funciones propias de la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, se otorga custodia de su hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sin información de los medios o con que podía contar ella, si tenia ella manifiesta imposibilidad de cumplir directamente con la custodia, asimismo invoca que el derecho de su hija (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), era menoscabado por su papá PRILEZ J.U.M., si el órgano administrativo tuvo conocimiento del asunto o hechos, el día 14 de octubre de 2009, se amerito la apertura del expediente o del presente procedimiento iniciado y tramitado dicho procedimiento, ante la denuncia y mediante oficio emanado de la Defensoría de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Defensora Cuarta Abg. G.F.R., donde se les viola el derecho al procedimiento de conciliación contemplado en la sección 4ta. Del capitulo XI del titulo II, se efectúa ante la defensoría, por lo que se inició con la violación del procedimiento en esa instancia sin haber escuchado a las partes a la denunciante y al denunciado, pues al haberse incumplido todas esas circunstancias, establecidas en la norma, el procedimiento administrativo en el expediente N° 13491 se inicio violando con esa decisión el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, del Municipio San F.d.E.Z., produjo retardo, omisión, distorsión e incumplimiento al procedimiento tramite y plazo, son responsables los funcionarios públicos Consejero N° 3 T.S.U. F.M., Consejera N° Abog. Johary Villamizar y la Consejera N° 4 Tedxas Palencia.

Igualmente de las actas examinadas en el presente expediente, se constata por el contrario que los co-demandados de autos en su oportunidad para desvirtuar lo alegado por la parte actora en el escrito de demanda; exteriorizaron que en ningún momento y bajo ninguna circunstancias, el consejero de protección numero 3 F.M., colegiadamente con las consejeras número 1 JOHARY VILLAMIZAR y numero 4 TEDXAS PALENCIA, permitieron que la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA argumentara falso testimonio, ya que la medida de protección fue tomada en base a criterios legales, la experiencia y firme conciencia de los consejeros, que el funcionario ponente consejero de protección N° 3 F.M.M.M., en ejercicio de sus funciones dicto una medida de protección de carácter inmediato a favor de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), bajo los cuidados de su progenitora la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, haciendo pleno uso de sus facultades legales, en ningún momento se le otorga la “custodia.

A tal efecto, La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece un conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integran, orientan, supervisar, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel: nacional, estadal y municipal; destinadas a la protección y atención de todos los niños y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos en la Ley.

Por lo tanto, el sistema jurídico venezolano tiene como base legal la protección, atención y formación de niños, niñas y adolescentes procurando el pleno ejercicio de sus derechos, garantías, facultades, prerrogativas, capacidades, libertades, obligaciones, deberes y necesidades; el cual se encuentra conformado como se dijo anteriormente por órganos administrativos y judiciales, cuyas competencias y atribuciones delimita claramente.

En tal sentido, los Consejos de Protección como órgano del Poder Público deben ajustar sus actuaciones al Principio de Legalidad de las competencias, es decir, a las atribuciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a las demás leyes de la República.

Conforme al artículo 159 eiusdem, los miembros del C.d.P. ejercen la función pública, y al ser funcionarios públicos del Poder Ejecutivo Municipal están sujetos al cumplimiento de los requisitos legales, más aun los contemplados en los artículo 51 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una forma de acceso a la justicia y la realización de un Estado de derecho y de justicia.

Como integrantes del sistema están los Consejos de Protección, quienes pueden dictar medidas de protección, las cuales se localizan dentro de la ley en el artículo 125, cuando se violan los derechos o existe amenazas a uno o varios derechos de niños, niñas o adolescentes individualmente considerados con el objeto de restituirles tales derechos. Pues bien, el artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece las atribuciones de los Consejos de Protección, el cual radica:

Son atribuciones de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

a) Instar a la conciliación entre las partes involucradas en un procedimiento administrativo, siempre que se trate de situaciones de carácter disponible y de materias de su competencia, en caso de que la conciliación no sea posible, aplicar la medida de protección correspondiente.

b) Dictar las medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes.

c) Ejecutar sus medidas de protección y decisiones administrativas, pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas.

d) Llevar un registro de control y referencia de los niños, niñas y adolescentes o su familia a quienes se les haya aplicado medidas de protección.

e) Hacer seguimiento del cumplimiento de las medidas de protección y decisiones.

f) Interponer las acciones dirigidas a establecer las sanciones por desacato de sus medidas de protección y decisiones, ante el órgano judicial competente.

g) Denunciar ante el ministerio público cuando conozca o reciba denuncias de situaciones que configuren infracciones de carácter administrativo, disciplinario, penal o civil contra niños, niñas y adolescentes.

h) Expedir las autorizaciones para viajar de niños, niñas y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional, cuando dicho traslado se realice sin compañía de su padre y madre, representantes o responsables, excepto cuando haya desacuerdo entre estos últimos, en cuyo caso decidirá el juez o jueza.

i) Autorizar a los y las adolescentes para trabajar y llevar el registro de adolescentes trabajadores y trabajadoras, enviando esta información al ministerio del poder popular con competencia en materia de trabajo.

j) Solicitar ante el registro del estado civil o la autoridad de identificación competente, la extensión o expedición de partidas de nacimiento, defunción o documentos de identidad de niños, niñas y adolescentes, que así lo requieran.

k) Solicitar la declaratoria de privación de la P.P..

l) Solicitar la fijación de la Obligación de Manutención y del Régimen de Convivencia Familiar.

En cuanto al articulo anteriormente trascrito, se infiere que los consejos de protección no tiene competencia para conocer y decidir sobre p.p., responsabilidad de crianza, custodia, ni obligación de manutención, solo pueden dictar medidas de protección en caso de amenaza o violación de los derechos del niño, niña o adolescente individualmente considerado.

Por consiguiente, en el caso de marras, se infiere específicamente de las copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el N° 13491, llevado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., que debido a la presunta violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); y, como autoridad competente después de haber recibido comunicación de fecha 14 de octubre de 2009, por parte de la Defensora Publica N° 4 Especializa.d.Á.d.P.d.N.N. y Adolescente de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Abog. G.F., escucha la opinión de la niña de autos y decide lo siguiente: “1.- Medida de protección provisional, bajo los cuidados de su progenitora, la ciudadana INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 15.530.039; a favor y con fin de garantizarle a la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) de nacionalidad venezolana, de 09 años de edad, sus derechos a la integridad personal y al buen trato, establecidos en los artículos 32, 32-A, 125 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2.- Medida de tratamiento psicológico ambulatorio.”, ordenándose las correspondiente notificaciones y oficios.

Bajo el criterio de esta ley especial y conforme a lo expuesto, el legislador prevee los casos de procedencia para regir los procedimientos administrativos al momento de aplicar la medidas de protección; ese sentido el artículo 295 y siguiente dispone el procedimiento administrativo ajustado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., al momento de tener conocimiento por la información aportada por la Defensora Pública de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante oficio de fecha 14 de octubre de 2009 y recibido en ese despacho el día 19 del mismo mes y año (según se evidencia del acto administrativo de recibo y distribución inserto al folio 43), donde se participa sobre la amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato, establecidos en los artículos 32, 32-A, 125 literal g) de la citada ley especial en contra de la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por lo que se deduce que el mencionado c.d.p. dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a ese conocimiento escucho la opinión de la niña debido a la urgencia del caso y dictó en la misma fecha las medidas antes trascrita; ordenando posteriormente conforme al articulo 297 ejusdem, notificación de las partes ciudadanos PRILEZ J.U.M. e INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA ya identificados, con la finalidad de que exponga sus razones y pruebas a que hubiere lugar para confirmar o desvirtuar lo planteado.

A tal efecto y a modo de ilustrar el doctrinario V.R.H.-Mendible, destaca lo siguiente:

La inclusión de la frase “escuchar a las partes involucradas” para adoptar las medidas provisionales, dentro de las 24 horas siguientes al inicio del procedimiento, siempre que la urgencia del caso así lo requiera, conforme a lo establecido en el articulo 296 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, produce una aparente contradicción con la previsión de notificación para que los interesados comparezcan dentro de los 5 días siguientes a su notificación, a presentar alegatos y pruebas (articulo 297 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), oportunidad en la cual deben ser escuchados.

Ello así, consideramos que una posible interpretación consistía en admitir que los Consejos, una vez iniciado el procedimiento administrativo, podrán adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, dentro de las 24 horas siguientes, lo que harían inaudita parte, dado que la inmediatez y urgencia del caso así lo requieren, en aras de los principios de interés suprior de los niños y adolescentes y de la prioridad absoluta, con la finalidad de protegerle los derechos.

Luego de adoptadas las medidas provisionales, el Consejo notificará a los interesados tanto de la apertura del procedimiento administrativo, como de las medidas provisionales y le indicará que tienen un plazo de 5 días hábiles para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas.

Una vez oídos los alegatos y las pruebas que presenten los interesados sobre las medidas provisionales, los Consejos podrán proceder a ratificarla revocarlas o modificarla, bien sea para reducirlas o ampliarlas, todo esto sin perjuicio de que se continué la tramitación del procedimiento administrativo.

Continuando y conforme al extracto doctrinario se puede inferir que interés superior del niño y la protección de su derechos humanos, no estas supeditados o amarrados a la localización de las partes interesadas para escuchar la opinión, es decir, esta debe ser escucha de ser posible, de lo contrario el c.d.p. esta llamando a proteger los derechos individualmente considerados, a dictar medidas de protección provisional a la que haya lugar inaudita ante la parte, lo que no impide continuar con el procedimiento administrativo, escuchando a las partes involucradas, respetando el derecho a la defensa, al debido proceso, recabando los medios probatorios y en la definitiva decidir la medida de protección más beneficiosa, pudiendo revisar, modificar o ratificar las medidas de protección provisional. (Subrayado del Tribunal).

Por lo tanto, en el presente procedimiento administrativo llevado por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., no se observa que el ente administrativo se negare, omitiera o se abstuviera de dictar medidas de protección, vale decir, no existe la conducta omisiva o incumplida por el consejo al dictar la medida de protección provisional tipificado en la ley. Aunado a ello, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, al momento efectuar la resolución sobre el pedimento en cuestión, de conformidad con el aartículo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; ajusto su decisión teniendo en cuenta los derechos inherentes de la niña de autos, teniendo en cuenta que éstos debe entenderse como de eminente orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; así como también velando por el bienestar, protección, asegurando y garantizando su desarrollo integral; pues bien, en ningún momento se observa que con la medida de protección dictada, se ha interferido, o se pretendiera o interfiriera en el contacto directo entre el ciudadano PRILEZ J.U.M. y la niña (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), ya que la intención del Legislador, de acuerdo a los artículos 5, 27 y 130 de la Ley especial, ha sido principalmente que no se deteriore la relación con el progenitor, evitando que la niña se sienta abandonada o desatendida por parte del mismo y poder brindarle el apoyo espiritual, material al que hace referencia la institución de la P.P. y sus atribuciones que no son discutidas en el presente juicio.

Adminiculado a lo anterior, tampoco se corrobora de las actas que la medida de protección dictada atente contra el derecho al libre desarrollo a la personalidad, a la seguridad social, a la educación, a la disciplina escolar, o al derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, por cuanto la misma se limita a entregar el cuidado provisional de la niña de autos a su progenitora mientras dure el proceso, porque al obtener los resultados de tratamiento ordenado órgano administrativo debe revisar las medidas de protección provisional dictada.

En cuanto, al punto alegado por la parte actora referente a la violación con la medida de protección provisional dictada, el cual textualmente dice: “…Se le ha violado a mi hija su honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar, al no haber actuado este órgano administrativo, con un procedimiento de Polisur,… al forzar el cumplimento de lo decidido por el C.d.P. de medida excepcional, con fundamento errados o presunciones de intereses de la mamá y otros intereses oscuros y decisiones, que violan el procedimiento administrativo…”; no se encuentran probado en actas una serie de hechos y circunstancias alegadas. Así se declara.

Por otra parte, en virtud de lo plasmado en el artículo 300 de la Ley especial, dispone un lapso de quince (15) días para la culminación del procedimiento administrativo de protección; no obstante es inconstitucional y contrario al estado de derecho y de justicia entrar a decidir las medidas de protección definitiva, cuando aun o no consta en actas las resultas de los medios probatorios ordenados; en el caso de marras se evidencia que fue ordenado un tratamiento psicológico para el grupo familiar de origen, del cual aun no se tienen resultas, por lo que el procedimiento administrativo debe continuar para poder dictar las medidas de protección definitiva habida cuenta que las medidas de protección pueden y deben ser revisada cada seis (06) meses, de conformidad con el articulo 131 de aludida Ley; el cual establece: “Modificación y Revisión. Las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. Estas medidas deben ser revisadas, por lo menos cada seis meses a partir del momento en que son dictadas, para evaluar si las circunstancias que las originaron se mantienen, han variado o cesado, con el fin de ratificarlas, sustituirlas, complementarlas o revocarlas” (subrayado del Tribunal); en conclusión, este Órgano Jurisdiccional INSTA al C.d.P. a continuar con la tramitación y resolución de los hechos o circunstancias que dieron origen a la medida de protección, distinguida bajo la numeración 13491. Así se declara.

En virtud de lo invocado por la parte actora, que el ente administrativo no realizó penal correspondiente; al respecto instituye el artículo 285 de le Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la obligatoriedad de la denuncia penal; por lo tanto, la norma legal reza “Comprobado en sede administrativa que existen indicios de maltrato o abuso en perjuicio de un niño, niña o adolescente, la denuncia penal debe ser presentada en forma inmediata. No se admitirá acción contra el denunciante o la denunciante que actúe en protección de tales niños, niñas o adolescentes, salvo casos de mala fe”. Pues bien, de lo expresado anteriormente, esta Sala de Juicio, INSTA a los consejeros que conforman el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de ese Municipio, que en casos subsiguientes presentados ante ese ente, hallen indicios de maltrato o abuso de perjuicio de niños, niñas o adolescentes; vale decir, tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, debe de manera inmediata a denunciar ante el órgano competente el referido hecho punible. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, es menester resaltar que en el procedimiento administrativo se practicaron las notificaciones de los interesados para que expusieran sus razones y pruebas que quisieran hacer valer, tal como se evidencia de las exposiciones efectuadas por los ciudadanos INAIS YANDRINA MORILLO CALDERA y PRILEZ J.U.M., en fecha 20 y 21 de octubre de 2009 respectivamente, no excediéndose del lapso estipulado para tramitar el procedimiento, los cuales comienza a transcurrir una vez de que el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, tuvo conocimiento de los hechos; asimismo es importante acotar que existen recursos en contra de las decisiones dictadas por los consejos de protección, siendo regulado conforme al procedimiento en el capitulo XII de la Ley; asimismo existen recursos que puede interponer la parte interesada una vez agotada la vía administrativa.

Finalmente, tal como ha sido esbozado en el presente fallo, tanto el procedimiento como las alternativas en la que pueden recurrir las partes; pues no se les cercena el derecho contra quien se a dictado la medida de protección provisional debido a la particular naturaleza de la situación, las mismas puede ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento por la autoridad que las dictó, siempre y cuando las circunstancias hayan variados o cesado; y el caso en discusión pudiera encuadrar en lo planteado en el articulo 131 antes indicado; en consecuencia, en base a lo analizado anteriormente este Juzgador, considera que la presente acción judicial por abstención no ha prosperado n derecho. Así se declara.

En otro sentido, éste Sentenciador en su función pedagógica no puede dejar desapercibida la oportunidad y cree conveniente enunciarle a los consejeros de protección número 1 JOHARY VILLAMIZAR, número 3 F.M. y número 4 TEDXAS PALENCIA quienes actúan colegiadamente en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z., que se ha constatado una serie de anomalías legales y administrativas en las copias certificadas del expediente administrativo consignado y agregado a las actas; pues el mismo carece de ciertas normas o requisitos que exige la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, al momento de formar y sustanciar el procedimiento administrativo de protección, no dejando de lado lo previsto en la Ley especial, en sus articulado 288 y 295, relacionado a la apertura del expediente al iniciar el referido procedimiento.

El caso bajo estudio se observa en principio, auto donde la coordinación de dicho ente, recibe de la Unidad de la Defensa Pública del Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la solicitud en la cual expresan ciertos hechos que asedian a la niña de autos, la fecha de recibo, los folios que contiene la solicitud; así como también el numero de la presente medida de protección, el consejero de protección ponente que le corresponde conocer por distribución, junto con los consejeros designados para resolver la misma, las exposiciones efectuadas por las partes interesadas de esta medida, las cuales no se encuentran en orden cronológico por fecha, ni foliado de manera adecuada, ya que existe discordancia. En tal sentido, es necesario indicar que de las copias certificadas del expediente administrativo, no se observa la caratula que antecede al mismo, igualmente no se detalla el numero de la medida de protección en un lugar visible, ni el numero de pieza; ni el nombre del o los solicitantes, ni del niño, niña o adolescente, de igual forma, es preciso que cada actuación consignada al expediente debe ser agregada y foliada de acuerdo al orden cronológico ascendente; por lo que se exhorta a los consejeros antes nombrados, a cumplir con las normas que rigen el procedimiento administrativo de Protección, contenido tanto en la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Sin Lugar, la presente causa de Abstención, solicitada por el ciudadano PRILEZ J.U.M. en contra de los Consejeros del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San F.d.E.Z. ciudadanos F.M., JOHARY VILLAMIZAR y TEDXAS PALENCIA, consejeros N° 3, 1 y 4 respectivamente.

2. INSTA al C.d.P. a continuar con la tramitación y resolución de los hechos o circunstancias que dieron origen a la medida de protección, distinguida bajo la numeración 13491. Así se declara.

3. INSTA a los consejeros que conforman el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de ese Municipio, que en casos subsiguientes presentados ante ese ente, hallen indicios de maltrato o abuso de perjuicio de niños, niñas o adolescentes; vale decir, tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, debe de manera inmediata a denunciar ante el órgano competente el referido hecho punible.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los (21) días del mes de abril de dos mil diez (2010). 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R.L.S.,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 63, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2010.

La Secretaria.-

MBR/lz*