Decisión nº 66-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 22 de Junio de 2009

El tribunal antes de pronunciarse sobre lo solicitado, insta al solicitante a consignar a las actas copia del documento del inmueble en cuestión.

En relación al Segundo Particular, el tribunal niega la misma por cuanto no es el medio idóneo para dejar constancia de lo solicitado.

En cuanto al Tercer Particular, se niega por cuanto la Separación de Cuerpo no se puede dictar como medida cautelar, ya que ésta es una acción autónoma que da la Ley a los Cónyuges para que luego de transcurrido un año de haberse decretado, se convierta en Divorcio.

En escrito presentado por la parte demandante ante esta alzada formulando alegatos sobre el recurso de apelación ejercido, señala que su solicitud fue presentada en fecha 17 de febrero y el tribunal le resolvió en fecha 26 del febrero del mismo año, violando de esa manera los términos o lapsos establecidos para su cumplimiento al resolver al sexto día. Reconoce haber errado al solicitar la separación de cuerpos cuando debió hacerlo sobre lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, inciso 1°, indicando que es un asunto a lo que no escapa cualquier ciudadano; alega lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el cual al no ser aplicado por la Juez actuante, incurrió en denegación de justicia e incumplimiento del procedimiento. Asimismo, alega denegación de justicia y reclama a derecho, al ignorar lo solicitado en el particular B) del punto N° 3 en relación a su proposición sobre las potestades parentales mientras dure el juicio, las cuales debió el juez tomar de oficio las medidas establecidas en la ley; que no hay juez que al tropezarse con un “puede o podrá”, se crea autorizado, para conceder o no, según su capricho o su voluntad soberana; que la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, ha prestado especial atención a su finalidad al establecer que los niños y adolescentes son sujetos de derecho como doctrina de la protección integral, al establecer que el Juez de la sala de Juicio, al interponerse demanda de divorcio como es su caso, debe dictar las medidas provisionales hasta que concluya el juicio, en lo concerniente a la p.p. y su contenido, régimen de visitas y alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a sus hijos, así como la guarda de los menores, que debe hacerse de mutuo acuerdo y en éste caso de no existir acuerdo entre ellos, el juez debe determinar quién ejercerá la guarda. Que sus dos hijos son menores y la niña es hija nacida fuera del matrimonio, que independientemente de su filiación, tiene los mismos derechos y las mismas obligaciones, y se produce en el caso de autos que su hija (NOMBRE OMITIDO) de 10 años de edad, convive en el hogar conyugal desde hace más de ocho años, por lo que tiene los mismos derechos que su hijo (NOMBRE OMITIDO), al estar establecido en la ley. Que el artículo 165 del Código Civil, establece que son cargas de la comunidad conyugal el mantenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes y también los de uno solo de los cónyuges en los casos que tienen derecho a alimentos, por lo que propone una p.p. compartida con su cónyuge, se otorgue la guarda de ambos hijos en el hogar conyugal provisionalmente, ofrece cantidad para la manutención de sus dos hijos y condiciona su régimen de visitas, con fundamento en el artículo 466 de la Ley especial y artículo 191 del Código Civil. Señala que además del retardo alegado, el tribunal no podía omitir la respuesta a tal solicitud en la resolución providenciada, cita jurisprudencia y doctrina que según lo expresado, la carga con respecto a las medidas solicitadas se agota con la solicitud, para satisfacer el principio dispositivo, quedando el juez facultado para decretarlas o negarlas, indicando que esa carga que fue cumplida por él al solicitar dichas medidas.

II

Con relación al recurso ejercido sobre la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009 que resuelve lo peticionado por la parte actora, al examen de su contexto esta alzada observa, que de acuerdo a lo peticionado por el demandante en relación al decreto de medidas provisionales, se aprecia que su parte motiva es tan general que impide conocer el criterio jurídico que siguió la Juez para dictar su decisión negando puntos solicitados y omitiendo pronunciamiento sobre otros, resultando comparable a la falta absoluta de fundamentos, en un juicio en el cual el poder cautelar del Juez no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia; poder que detenta todo Juez que conoce en juicios de divorcio para preservar los derechos de los hijos y los bienes de la comunidad; que además de adolecer de los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su decisión, ante la complejidad de los términos utilizados por el solicitante de las medidas, solo refiere “PRIMERO : El tribunal antes de pronunciarse sobre lo solicitado, insta al solicitante a consignar a las actas copia del documento del inmueble en cuestión. SEGUNDO: En relación al Segundo Particular, el tribunal niega la misma por cuanto no es el medio idóneo para dejar constancia de lo solicitado. TERCERO: En cuanto al Tercer Particular, se niega por cuanto la Separación de Cuerpo no se puede dictar como medida cautelar, ya que ésta es una acción autónoma que da la Ley a los Cónyuges para que luego de transcurrido un año de haberse decretado, se convierta en Divorcio”.

Se aprecia en la dispositiva de la recurrida, la omisión sobre cuales pedimentos en concreto se pronuncia y cuales niega; constatando que el a quo silenció totalmente su pronunciamiento sobre las medidas solicitadas por la parte actora en relación a la p.p., guarda y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar del niño (NOMBRE OMITIDO) y la niña (NOMBRE OMITIDO), siendo que la competencia en materia de divorcio para conocer le ha sido atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “a fin de tutelar el interés de los menores, relativo éste, al conjunto de derechos y deberes encomendados a los padres respecto a sus hijos, para asegurar así el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y su educación”. (Sala de Casación Social, Sentencia Nº 0026 de fecha 1ero. de febrero de 2006).

En efecto, las instituciones familiares a las cuales se refiere el solicitante no fueron resueltas por el a quo; apreciando que en su parte motiva señala que en resguardo de los derechos de la “cónyuge demandante”, siendo una facultad decretar medidas sobre los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal “y todo lo que le pueda corresponder al demandado de autos, señalado en el escrito de la solicitud”, y sin más se pronuncia sobre el requerimiento del demandante negando lo solicitado en su particular tercero en relación con las potestades parentales; siendo un deber del Juez, dar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamente su decisión, y expresar sin duda alguna, por cuáles motivos acuerda o niega lo peticionado, sin omitir pronunciarse sobre algún pedimento, asunto del que no escapan las decisiones dictadas para el decreto de medidas, pues éstas por tener el carácter de una sentencia interlocutoria, de lo que se genera que al no cumplir la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009, con tales requisitos, en el caso de autos impide la confirmatoria o revocatoria de la recurrida.

Asimismo, examinada de la Resolución apelada, observa esta Superioridad que el a quo al no pronunciarse sobre lo solicitado por la parte demandante referente a los niños en relación con las instituciones familiares, es decir, haber incurrido en omisión de pronunciamiento con respecto a la p.p., obligación de manutención, responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar de los hijos con los progenitores en conflicto de pareja, es evidente que no se acogió el a quo al precepto legal establecido en los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que le otorga el deber y potestad para dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar los derechos e intereses de los hijos respecto a sus progenitores; juzgamiento que es esencial en el presente juicio por tratarse de una acción de divorcio en la cual se encuentran involucrados hijos de la pareja.

De las referidas disposiciones legales, se infiere que en los juicios de divorcio si las partes no solicitan o no establecen de común acuerdo, la manera como serán cumplidas sus obligaciones a los fines de preservar los derechos de los hijos menores mientras dure el juicio, debe el juez de causa pronunciarse oficiosamente y decretar medidas provisionales a favor de los hijos; normas que dan elección al juzgador sólo para obrar según su prudente arbitrio, sobre el establecimiento de manera provisional mientras dure el juicio, lo que concierne a las instituciones familiares, por instituir el mandato legal que: “el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la p.p. y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años”.

Se interpreta de los enunciados artículos que, de ningún modo el Juez de Protección conserva la facultad de decretar o no las referidas medidas, mucho menos omitir pronunciamiento cuando hayan sido solicitadas, al amparo de una justificación literal del término empleado como es el “podrá” como lo indica el apelante y se refiere la recurrida; esto es, sin atender la norma referida a la protección de las potestades parentales en caso de interponerse acción de divorcio, asunto éste que resulta de obligatorio cumplimiento, por tanto, la normativa en comento debió ser aplicada al inferirse de ella, la intención clara del legislador de impartir una orden y no proveer una facultad discrecional para emitir o no pronunciamiento sobre el particular.

A juicio de esta alzada, no acatar la precitada regla implica la negativa del objeto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, previsto en la norma del artículo 1°, el cual es garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, mediante la protección integral que debe brindar el Estado, la familia y la sociedad, lo cual a su vez constituye un derecho constitucional, conferido también como una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, a la protección de la familia y a las obligaciones de los padres respecto a los hijos menores. Es evidente que en casos de divorcio, la protección de los niños, niñas y adolescentes en relación con las obligaciones del padre y la madre, no queda a la discrecionalidad del juez pronunciarse o no, menos omitir pronunciamiento expreso sobre lo pedido por alguno de los progenitores, ya que sobre tales derechos y deberes familiares, debe el juez pronunciarse bien acordando o negando si así resulta conveniente al interés superior de los menores que resulten involucrados, maximizando que en el presente caso, la referida norma aplica y obedece a la protección de derechos constitucionales de los niños de autos.

En consecuencia, visto que la Resolución recurrida infringió con la omisión de pronunciamiento la normativa Constitucional establecida en los artículos 26, 75, 76 y 78 en lo que atañe a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, a la protección de la familia, a las obligaciones entre padres e hijos y los derechos de los niños involucrados, al no decidir con arreglo a lo peticionado, omitiendo pronunciamiento expreso, positivo y preciso muy especialmente en relación a las potestades parentales, esta alzada considera de conformidad a lo previsto en las precitadas normas en relación con el artículo 49 de la Constitución, la Resolución apelada resulta anulable, al haber omitido pronunciamiento sobre las medidas provisionales solicitadas por la parte demandante, en relación con la p.p. y su contenido, así como lo que concierne a la obligación de manutención, responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar del niño (NOMBRE OMITIDO) y la niña (NOMBRE OMITIDO), se declara Nula la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009. Así se decide.

III

Al resultar anulada la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2009, debe esta alzada resolver el pedimento de medidas provisionales solicitadas por la parte demandante, las cuales plantea de la siguiente manera:

1) Medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble conformado por una casa quinta y su terreno propio marcada con el N° 29, ubicada en la urbanización San Felipe, casa de madera, sector 1, calle 20, vía Panadería F.d.S.F., parroquia y municipio San F.d.e.Z., según consta de documento inscrito en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco, bajo el N° 45, Protocolo 1°, Tomo 11 de fecha 21 de marzo de 2005, y el terreno bajo el N° 8, Protocolo 1°, Tomo 47, segundo trimestre de fecha 21 de junio de 2006. 2) Inspección judicial sobre los bienes muebles y aranceles del hogar conyugal e inmueble señalado como hogar conyugal, ubicado en la precitada dirección. 3) Medida preventiva de tutela de derechos, evitando situaciones lesivas a derechos e intereses de sus hijos (NOMBRE OMITIDO) de nueve años y (NOMBRE OMITIDO) de diez años de edad, a fin de evitar la ocurrencia de un evento lesivo, dañoso o situación de peligro, que garantice la efectividad del proceso y la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, ante el valor tutelado en el artículo 191 del Código Civil, el cual responde a la finalidad de la protección de la familia, los niños y adolescentes, y en general el patrimonio conyugal, para lo que solicita medida asegurativa de: A) Separación de Cuerpos al haberse incoado la demanda de divorcio por la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, y ante las divergencias intimas de la vida en común, para lo que invoca los artículos 189 y 185 ejusdem, y B) Propone que de acuerdo a lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la p.p. y responsabilidad de crianza sobre el niño y la niña sean compartidas por ambos progenitores; la custodia la detente la ciudadana M.C.R.D.; en relación a los servicios públicos, el padre se compromete a cancelar el 50% de gastos de enelven, hidrolago y aseo. Para cumplir con la manutención se compromete a suministrar a sus hijos la cantidad de Bsf.550,oo mensuales, igualmente se compromete a cancelar la vestimenta requerida por ambos niños, gastos médicos y escolares y gastos decembrinos de ropa y juguetes. En cuanto al régimen de convivencia familiar, el padre podrá visitar a sus hijos cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio, las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares, en partes iguales por cada progenitor; con relación a los viajes, cada padre podrá viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar, considerando la opinión de los niños.

La Corte previo a resolver hace las siguientes consideraciones:

Los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2000 –aplicable en el presente caso–, disponen:

Artículo 351. Medidas en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos y Nulidad del Matrimonio.

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la p.p. y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Parágrafo Primero: Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar cuál de ellos ha ejercido la guarda de los hijos durante el tiempo que los padres han permanecido separados de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando el régimen de visitas y la prestación de la obligación alimentaria, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez a los fines consiguientes.

(…).

Artículo 360. Medidas Sobre Guarda en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En cuanto al contenido del artículo 191 del Código Civil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2004, expresó lo siguiente:

…El artículo 191 del Código Civil, dispone lo siguiente:

(...) Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º.- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.

(…).

3º.- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes

.

La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan.

Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteram parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo.

En el mismo sentido, añade que:

(…) el artículo 359 de la referida Ley, dispone que los progenitores que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza –anteriormente denominada guarda–, de forma conjunta, y ello se mantiene aun existiendo divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas; de modo que el padre o la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, por no convivir con él o ella, igualmente ejercerá los demás contenidos de la responsabilidad de crianza; inclusive, se contempla la posibilidad excepcional de convenir la custodia compartida, siempre y cuando así lo recomiende el interés superior del niño.

Como se desprende de las normas transcritas supra, en el curso del juicio de divorcio, el juez puede dictar medidas provisionales en cuanto a la p.p. y su contenido, respecto de los hijos de los cónyuges que sean menores de edad, las cuales se tramitarán en cuaderno separado.

De igual manera, sobre este aspecto se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de mayo de 2005, en interpretación del artículo 191 del Código Civil, y estableció que:

Este artículo confiere al Juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso referidos a la nulidad de matrimonio (art. 125). E (sic) efecto de la norma se evidencia un catalogo de medidas que pueden ser solicitadas por cualquiera de los cónyuges durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio.

Tal potestad viene confirmada por el artículo 763 del CPC que establece que durante el lapso de separación el Juez podrá dictar las disposiciones a que se refiere el art. 191 del CCV (...).

Sobre el mismo asunto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece que:

En materia de comunidad matrimonial - patrimonial la ley autoriza al Juez a dictar en su arbitrio las cautelas, a tenor del artículo 171 del Código Civil, y teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual, conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges, y que el artículo 75 eiusdem al tomar en cuenta al grupo familiar, no desde el punto de vista del parentesco, pero de la unión que conforman los padres con sus descendientes, expresa que las relaciones familiares se basan en respeto recíproco entre sus integrantes, debe concluir que pueden dictarse medidas cautelares cuya finalidad sea preservar el patrimonio familiar, en el caso bajo estudio, el régimen patrimonial matrimonial.

En un Estado de Justicia como el que el artículo 22 de la vigente Constitución considera, una medida cautelar fundada en el artículo 171 del Código Civil, con el alcance que señaló el Juez que la dictó, era lo procedente en beneficio del cónyuge que pretende no le dilapiden los bienes de los cuales es copropietario (…).

IV

En efecto, esta Corte Superior tomando como fundamento las normas citadas y los criterios jurisprudenciales antes expuestos, con base a los artículos 171, 174 y 191.3 del Código Civil, en relación con los artículos 351 y 360 en concordancia con el artículo 466 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entra a resolver sobre las medidas provisionales solicitadas en los términos siguientes:

1) Con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar esta alzada observa que en autos no consta documentación que acredite la propiedad del inmueble en cuestión en relación a los sujetos procesales intervinientes en el juicio de divorcio, por tanto, no puede presumirse la existencia del derecho de propiedad a favor de los cónyuges, ni tenerse el identificado inmueble como bien de la comunidad conyugal sin estar demostrada la titularidad del mismo, situación que aún cuando fue advertida por el a quo en la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2009 y que resulta anulada en esta instancia superior, el solicitante de la medida no ha demostrado que el inmueble sobre el cual pretende medida de prohibición de enajenar y gravar pertenece a la comunidad conyugal, en consecuencia, con fundamento a lo previsto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, necesariamente obliga en este caso, a negar la medida de prohibición de enajenar y gravar el identificado inmueble. Así se decide.

2) En relación a la inspección judicial solicitada sobre bienes muebles y aranceles del hogar e inmueble señalado como hogar conyugal, si bien la misma a pedimento de cualquiera de las partes pudiera ser acordada en juicios de divorcio, para dejar constancia de cosas, personas, lugares o documentos, a objeto de verificación o esclarecimiento de hechos que interesen para la decisión de la causa, en el presente caso la inspección judicial solicitada como medida provisional en juicio de divorcio resulta improcedente ya que por su naturaleza dentro de un juicio, ella consiste en un medio de prueba dentro de ésta fase, respecto a los hechos comprobados por el Juez, lo cual debe ser valorado en la sentencia definitiva, por lo cual la inspección no resulta aplicable como medida provisional por no pertenecer al elenco de medidas que con tal carácter dentro de un juicio de divorcio pueda ser acordada en forma provisional, y por tanto, en la forma pedida se niega la inspección judicial solicitada. Así se decide.

3) Por cuanto el artículo 191 del Código Civil, confiere al Juez la posibilidad de dictar provisionalmente las medidas que estime convenientes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, sin que para ello se requiera el cumplimiento de los extremos que se exigen en los procesos ordinarios, ya que la disposición contenida en el precitado artículo, es clara al señalar que desde la admisión de la demanda, el Juez puede dictar provisionalmente las medidas que estime conducentes, y éstas se diferencian en los juicios ordinarios en cuanto a que, las medidas que se dictan en los juicios de divorcio, son de naturaleza preventiva por apuntar a la prevención de una situación lesiva o dañosa de los bienes de la comunidad matrimonial, las cuales se mantienen hasta que los cónyuges acuerden lo contrario o hasta que se lleve a cabo la liquidación de la comunidad conyugal, conforme lo prevé el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Superior de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 191 del Código Civil, en resguardo del derecho de los hijos y de los cónyuges a vivir en dignidad, y a fin de evitar cualquier perjuicio que pudiera ocasionar la actuación de alguno de ellos, siendo evidente que la esposa también tiene interés en evitar que el marido perjudique los derechos de ella, a objeto de asegurar los bienes de la comunidad, se ordena al a quo realizar un inventario de los bienes comunes que pertenecen a los cónyuges Urdaneta-Rosales, para lo cual deberá fijar oportunidad para el traslado y constitución del Tribunal en el lugar que indique la parte actora, se encuentran los bienes que pertenecen a dicha comunidad. Así se decide.

4) Solicita el demandante medida de tutela preventiva para evitar situaciones lesivas a derechos e intereses de sus hijos (NOMBRE OMITIDO) de 10 años de edad y (NOMBRE OMITIDO) de 9 años, y a fin de evitar la ocurrencia de un evento lesivo, dañoso o situación de peligro, que garantice la efectividad del proceso y la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, ante el valor tutelado en el artículo 191 del Código Civil, el cual responde a la finalidad de la protección de la familia, solicita medida asegurativa de: A) Separación de Cuerpos al haberse incoado la demanda de divorcio por la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, ante las divergencias intimas de la vida en común. B) Propone que de acuerdo a lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la p.p. y responsabilidad de crianza sobre el niño y la niña sean compartidas por ambos progenitores; la custodia la detente la ciudadana M.C.R.D.; en relación a los servicios públicos, el padre se compromete a cancelar el 50% de gastos de enelven, hidrolago y aseo. Para la manutención se compromete a suministrar a sus hijos la cantidad de Bsf. 550,oo mensuales, igualmente se compromete a cancelar la vestimenta requerida por ambos niños, gastos médicos y escolares y gastos decembrinos de ropa y juguetes. En cuanto al régimen de convivencia familiar, el padre podrá visitar a sus hijos cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio, las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares, en partes iguales por cada progenitor; con relación a los viajes, cada padre podrá viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar, considerando la opinión de los niños.

Con relación al punto 3: A) relativo a la separación de cuerpos, el recurrente en escrito presentado ante esta alzada, admite haber incurrido en error al realizar su petición, ya que ha incoado la demanda de divorcio ordinario por la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, alega haber errado y que su modo de proceder no escapa a cualquier ciudadano, por tanto el tribunal debió aplicar el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el cual reclama a derecho.

Pues bien, con relación a este punto, yerra el recurrente al señalar que el juzgador ante el error que él admite haber incurrido, al solicitar la separación de cuerpos en un juicio de divorcio, debió ordenar ampliar la prueba sobre el punto de la insuficiencia según lo prevé el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, actuación con la cual demuestra un total desconocimiento jurídico sobre este punto contenido en juicio de divorcio ordinario, ya que el referido artículo ordena al tribunal cómo proceder en los casos del artículo 585 y 588 eiusdem, y solo en tales casos, cuando el tribunal encontrare deficiente la prueba producida para la solicitud de las medidas, “mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia”. En consecuencia, ante el pedimento de decretar la separación de cuerpos en un juicio de divorcio ordinario con fundamento en la causal 3° por excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, hace inexplicable la forma en que el solicitante asistido de abogado pueda pedir tal medida, pues el carácter del procedimiento de lo principal hace que tal situación no deba ser compelida a ser demostrada en solicitud de medidas cautelares por pertenecer al debate probatorio de la acción propuesta; en los casos de solicitar el decreto de la separación de cuerpos, la separación de la pareja es un asunto que solo atañe a los cónyuges admitirlo ante el juez, para que sea decretada cuando no resulta rechazada la separación fáctica por alguno de ellos, cuyo procedimiento y efectos se encuentran previstos en el Código Civil, resultando totalmente diferentes en los juicios de divorcio ordinario, por tanto se desestima el pedimento realizado en el literal A) en relación a la solicitud de decreto de medida provisional de separación de cuerpos, por cuanto la causa principal a la cual se contrae el pedimento de medidas está relacionada con juicio de divorcio ordinario con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil. Así se decide.

5) Referente al literal B) en lo que concierne a las instituciones familiares, después de examinadas las presentes actuaciones y vista la situación familiar extraída de las actas que contienen entrevistas realizadas en forma individual con ciudadanos M.C.R.D. (cónyuge demandada y madre biológica del n.P.), Prilez J.U.M. (cónyuge demandante y padre de ambos niños) e Inais Yandreina Morillo Caldera (madre biológica de la niña Luncie), así como la opinión manifestada por la niña y niño de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución, 2, 3, 12 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, 1, 8, 347, 349, 351, 358, 360, 365, 385 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 191 del Código Civil, se procede a resolver en los siguientes términos:

1. En lo que respecta a la p.p., responsabilidad de crianza y guarda del niño (NOMBRE OMITIDO), visto que el padre del niño propone que de acuerdo a lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que la p.p. y responsabilidad de crianza sobre el niño sean compartidas por ambos progenitores, y, que la custodia la detente la ciudadana M.C.R.D., examinadas las actas procesales se observa que la cónyuge demandada en divorcio no ha realizado rechazo alguno a la propuesta formulada por su cónyuge; muy por el contrario, en acta de entrevista (fl. 75) ante esta alzada expresamente manifestó que: “con respecto a mi hijo (NOMBRE OMITIDO) no hay ningún problema, es nuestro hijo y su padre puede verlo las veces que quiera, pues es un gran docente, un gran padre y un buen profesor y no quiero que ni la niña ni mi hijo pierda la oportunidad de ser formado también por un padre como lo ha sido Prilez, que también puedo decir fue un gran y buen esposo”; argumentos que se acogen por no ser contrarios a derecho, sino que benefician en interés de los derechos del niño (NOMBRE OMITIDO); asimismo, analizada la opinión manifestada por el niño (NOMBRE OMITIDO), al expresar que: “lo primero es que se sepa que me quiero quedar con mi mamá, que mis padres me den alimentos, mi ropa y me lleven a pasear en vacaciones, mi papá y mi mamá me tratan muy bien”; son motivos más que suficientes e inducen a esta Corte Superior a acoger la propuesta realizada por el cónyuge demandante. En consecuencia, atribuida legalmente a los progenitores la p.p. y la responsabilidad de crianza del niño (NOMBRE OMITIDO), se establece que ambas instituciones deben seguir siendo ejercidas por el padre y la madre.

2. En cuanto a la c.d.n. el padre propone en la solicitud de medidas que la detente la madre, así mismo la madre lo ha solicitado, en tanto que, el niño ha manifestado querer quedarse con la madre, no encontrando esta alzada objeción alguna al respecto, se declara que la custodia la detente la madre del nombrado niño. Así se declara.

3. En lo referente al régimen de convivencia entre padre e hijo, con vista a lo expuesto por la madre del niño y la opinión manifestada por el hijo común, todo lo cual resulta muy positivo a favor del progenitor, conlleva a establecer un régimen de convivencia familiar amplio entre el niño y su padre, acogiendo la propuesta del progenitor en su solicitud en cuanto a que, el padre podrá visitar a su hijo cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio, las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares, en partes iguales para cada progenitor; con relación a los viajes, cada padre podrá viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar. Así se decide.

   V

   De seguidas pasa esta Corte Superior a resolver en lo que concierne a la p.p. y responsabilidad de crianza de la niña (NOMBRE OMITIDO), y se observa que el padre plantea que ambas recaigan en la persona de su cónyuge la ciudadana M.C.R.D., por ser ella quien la ha criado desde muy pequeña. Al respecto cobra especial relieve lo expuesto en la segunda entrevista por la ciudadana M.C.R.D., al expresar que con respecto a la niña es un asunto que escapa de sus manos, que eso debe ser resuelto por el padre y la señora Inais Morillo su madre por la responsabilidad que ello conlleva, que la madre es docente y trabaja como educadora, que sobre la niña a pesar de quererla mucho y haberla conocido a los seis meses y criado desde que tenía dos años hasta el día de hoy, se siente como su nana, que no quiere hacerle daño y deja claro que la niña puede ir a su casa las veces que quiera, que puede estar con ella hasta julio que termine sus actividades escolares, y pide que no se le imponga esa responsabilidad.

   Escuchada la opinión de la niña (NOMBRE OMITIDO), manifestó: “Yo entiendo que mi papá se está divorciando de mi mamá Magali, pero yo invité a mi mamá Inais que es la que me tuvo en el vientre a mi primera comunión …, estoy pensando que me quiero quedar con mi papá, él me compra comida, la ropa…, y si quiero quedarme con mi papá.”

   Ante el resultado de lo manifestado por la cónyuge demandada y de la información aportada por la madre de crianza y la opinión de la niña, luce que la situación familiar de la niña (NOMBRE OMITIDO) resulta muy compleja, evento que llevó al órgano jurisdiccional a considerar pertinente llamar a la persona señalada como su madre biológica para ser escuchada y se ordenó su notificación para su comparecencia.

   En la oportunidad fijada compareció la ciudadana INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA, manifestando ser la madre biológica de la niña (NOMBRE OMITIDO), tal como se demuestra del acta de nacimiento cursante al folio 18 que cursa a la pieza principal; y manifestó que, estando en cuenta del divorcio de la señora Magali y Prilez, informa al tribunal que es ella la madre biológica de (NOMBRE OMITIDO), que desde los tres años ha venido criándose en casa de su padre por la opresión que él sembró en ella como madre y manejó así la situación, que por su inexperiencia y temores no hizo nada, que todo ese tiempo ella se preparó educándose para mejorar y progresar en el futuro pensando en el bienestar de sus hijos, que hoy ha culminado sus estudios de Licenciada en educación integral y en el próximo mes de julio obtendrá su título, que tiene dos años como docente en el Grupo Escolar Nacional J.B.D., que está esperando el cargo, que ha progresado con mucho sacrificio por sus tres hijos varones y (NOMBRE OMITIDO), que convive con su progenitora y sus hijos en el hogar materno, que tiene un terreno y ella y su actual pareja están optando por una vivienda digna y cómoda para sus hijos, que hoy tiene mayor confianza en que su niña vuelva con ella, que está dispuesta a dar todo como madre en beneficio de su hija, que cuando le llegó la notificación de esta Corte pensó que ya había llegado el momento de tener nuevamente a su hija con ella, que su anhelo ha sido criarla como una buena madre, que lo pasado fue por las circunstancias, que perdió los primeros y bellos años de su hija, que hoy como docente reconoce la importancia que una madre esté con sus hijos sin temor a nada, que va a echar adelante con ellos, que su hija la necesita y ella también, que la niña la visita los fines de semana y el domingo en la tarde cuando tiene que llevarla le pide quedarse hasta el lunes porque se quiere quedar con ella, pide el tribunal que su hija vuelva con ella, que quiere tenerla, criarla, velar y compartir con ella junto con sus otros hermanos, darle cariño y consejo cuando lo necesite, que la señora Magali pudo darle todo el a.d.m., pero la madre biológica es ella y la niña necesita estar con su madre, que la niña ha reconocido que es ella la que la tuvo en su vientre, pide le sea entregada lo más pronto posible al finalizar el año escolar, ya que está en actividades complementarias para su desarrollo como persona y eso es lo que ella quiere para su hija Luncie; manifiesta que con respecto a las visitas, ella no quiere quedar en conflicto con el padre de la niña, que tiene la mejor disposición para llegar a un acuerdo entre ellos para el momento de las visitas, pide que todo sea en p.a. y que el padre de la niña le ayude con la manutención de la niña, ya que en estos momentos no percibe ningún sueldo por estar a la espera del cargo de docente al cual aspira desde hace dos años; que está de acuerdo que la p.p. y la crianza de la niña sea compartida, pero que se le otorgue la custodia de la niña a ella para estar pendiente de su protección, bienestar y cuidados que por ser tan pequeña necesita.

   En casos como el de autos, corresponde a esta alzada contribuir a garantizar y consolidar los derechos e intereses de la niña (NOMBRE OMITIDO), resolviendo con mayor justeza el conflicto familiar que le atañe. En este sentido, se estima que dentro del fuero familiar, su organización y naturaleza, viene dada por el respeto a las familias, observando que los conflictos familiares no se agotan dentro del estrícto marco jurídico, que si bien sirven para fundamentar la decisión a tomar, no impide conseguir un objetivo mediante criterios discrecionales, más cuando se observa que los involucrados ignoran la forma de hacer valer sus derechos y sus límites dentro de la situación en conflicto.

   A tal efecto, a los fines de tomar la mejor decisión con respecto a la niña, se ordenó la notificación de las partes buscando una conciliación entre ellos en el ámbito familiar, igualmente se escuchó la opinión de cada uno de los niños; diseñando las bases para una autocomposición procesal, fueron entrevistados en forma unipersonal cada uno de los progenitores exponiendo cada quien su parecer; del trámite adoptado, se obtuvo la exposición realizada por la cónyuge demandada y cuidadora de la niña (NOMBRE OMITIDO), quien manifestó no estar de acuerdo en compartir responsabilidades con el padre de la niña en cuanto a su crianza por no ser ella la persona indicada para decidir, ya que solo sentía ser su nana y la niña tiene su madre biológica, a quien identifica con nombre, apellido y de profesión docente, refiere que es un asunto que no le compete a ella tomar decisión, que le incumbe solo a los padres de (NOMBRE OMITIDO), y con respecto a la niña no podía opinar.

   Notificada la ciudadana INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA para su comparecencia a esta alzada como madre biológica de la niña, atendió el llamado en su oportunidad, de la exposición realizada se destacan circunstancias favorables para la niña direccionando la p.p. y responsabilidad de crianza en forma compartida con el progenitor, disposición para un régimen de convivencia amplio y la custodia a favor de la madre biológica.

   Vista las circunstancias que rodean el caso de la niña (NOMBRE OMITIDO), en el que se privilegia la protección concreta de su interés superior, a los fines de componer su situación familiar y favorecer un nivel de vida adecuado y libre desarrollo a su personalidad, garantizándole todos sus derechos e intereses, ante la conflictividad y desmembramiento de los cónyuges en proceso de divorcio, que según han manifestado vienen ejerciendo la guarda de la niña, surge la necesidad de establecer las potestades parentales con respecto a la niña y la determinación del régimen de convivencia para el no guardador.

   Ahora bien, siendo la p.p. el conjunto de derechos y deberes que corresponden conjuntamente al padre y la madre en relación con sus hijos, integrada a su vez por derechos-deberes como el cuidado, desarrollo y educación integral, así como la representación legal de los hijos menores; y la responsabilidad de crianza dentro de su contexto, el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, y que para el caso del ejercicio de la custodia se requiere contacto directo con los hijos e hijas, por tanto, deben vivir con quien la ejerza, asunto éste que, cuando las padres viven juntos no ofrece dificultades para la convivencia, ya que ambos progenitores ejercerán la titularizad de la autoridad parental, por tanto, cuando los padres viven separados, si no hay acuerdo debe el tribunal establecer a cuál de los progenitores corresponde la custodia de los hijos.

   Consta en autos que, ante la situación familiar el ciudadano Prilez J.U.M., asistió por segunda vez a entrevista con la Juez Ponente en fecha 11 de junio de 2009, inquiriendo sobre el resultado de la entrevista realizada con anterioridad a su cónyuge, al ser atendido e informado por el órgano subjetivo sobre la conveniencia de resolver el asunto familiar mediante un acuerdo de voluntades, expresamente manifestó su desacuerdo y no tener ningún interés en conciliar sobre los aspectos relacionados con la situación de sus hijos, retirándose del despacho y negándose a firmar el acta levantada al respecto. No logrado un consenso de su parte para llevar a efecto un acuerdo sobre las potestades parentales de sus hijos, muy especialmente la situación de la niña Luncie ante la situación de divorcio que presenta su padre, el asunto viene a generar mayor preocupación ante lo expuesto por su cónyuge demandada, al haber manifestado expresamente que no quiere asumir las responsabilidades que su esposo propone sobre el cuidado y crianza de la niña (NOMBRE OMITIDO), es por ello que, con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, procede este órgano jurisdiccional a decidir a quien están atribuidas legalmente las potestades parentales de la niña (NOMBRE OMITIDO), de la siguientes manera:

   1) Se establece que la p.p. y la responsabilidad de crianza está atribuida legalmente y será ejercida en forma conjunta por el padre y la madre, entiéndase a los ciudadanos PRILEZ J.U.M. e INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA. Así se declara.

   2) Por tener en consideración las características especiales del caso, para facilitar la nueva situación que le corresponde vivir a la niña (NOMBRE OMITIDO), a los fines de que mantenga su afecto en relación con la madre biológica, teniendo en cuenta los intereses de la familia en consonancia con la niña, esta Corte Superior aprecia de los autos que la madre biológica de la niña, es persona idónea al concurrir en ella condiciones que hacen presumir que resultarán muy positivas para la convivencia y bienestar de su hija, al haber manifestado su deseo de tenerla bajo su guarda, entendiendo que a pesar de no haber criado a su hija, es una persona capaz para ocuparse de ella, que puede darle afecto y cuidados, que de acuerdo al sentido de responsabilidad que engendra como madre; la prudencia hace posible determinar que es ella quien puede hacerse cargo de la niña, por no existir información que la hagan desmerecedora de una conducta positiva para ejercer junto con el padre la p.p. y la responsabilidad de crianza. En consecuencia, para resguardar a la niña por ser la más necesitada de protección, sin que ello signifique que el padre no sea capaz de ejercer la custodia de la niña, como medida de protección a sus derechos se considera conveniente que sea la madre biológica quien cuide a su hija para que entre a velar por sus derechos e intereses, sin prejuzgar sobre la p.p. ya que esta corresponde conjuntamente a ambos progenitores, y sin que implique que han cesado para el padre el derecho-deber a supervisar su educación y demás condiciones de vida referidas a su hija, así como el proveimiento de lo necesario en el orden material y espiritual, Esta Corte Superior considera que lo más conveniente y justo al finalizar el año escolar en el próximo mes de julio, es otorgar plenamente la custodia de la niña (NOMBRE OMITIDO) a la madre biológica ciudadana INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA. Así se declara.

   3) En este sentido, dado que la residencia entre padre e hija serán diferentes se debe establecer un régimen de convivencia familiar a los fines de proveer el contacto con el padre. En este orden, esta Corte Superior, vista la opinión manifestada por la niña mediante la cual expresó que quería vivir con su padre; aprovechando las pautas que la experiencia de convivencia le ha otorgado a la niña (NOMBRE OMITIDO) al convivir junto a su padre durante más de cinco años, se determina que lo más favorable a su interés superior, a los fines de evitar distanciamientos entre padre e hija, que se mantenga la comunicación y contacto entre ambos, teniendo en cuenta lo expresado por la madre biológica y el deseo expresado por la niña al manifestar su opinión, implica que el régimen de convivencia debe ser amplio a favor del padre, para así conciliar el interés de la niña en sus relaciones con la madre y el padre, por resultar lo más razonable en función de su interés superior. En consecuencia, por considerar que lo antes dicho es lo más adecuado, habiéndose atribuido al padre y madre biológica de la niña (NOMBRE OMITIDO), la p.p. y responsabilidad de crianza para ser ejercida en forma conjunta, para hacerlas efectivas junto a la custodia otorgada a la madre, se establece un régimen amplio de convivencia familiar entre la niña y su padre, desde la fecha de publicación del presente fallo y a partir de la fecha en la cual culmine su año escolar en el próximo mes de julio. Visto asimismo, lo sugerido por la ciudadana M.C.R.D., y el deseo de la madre biológica de que la niña permanezca en el hogar actual de la primera, y tener a la niña luego de finalizado el periodo escolar en el próximo mes de julio, en tanto que, esta Corte Superior se acoge a la propuesta por parte del progenitor en el escrito de solicitud de medidas; según la cual, el padre podrá visitar a su hija cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio, las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares, en partes iguales para cada progenitor; con relación a los viajes, cada padre podrá viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar. Así se decide.

4. En relación a la obligación de manutención para el niño (NOMBRE OMITIDO) y la niña (NOMBRE OMITIDO), la Ley permite que cuando los padres se separan o no hacen vida en común, pueden acordar en que proporción sufragará cada uno las necesidades materiales de sus hijos, en caso contrario, es decir, cuando no logran acordar el monto que aportará cada uno, corresponde al Juez determinar de manera provisional el quantum mensual para la manutención de los hijos menores. Sobre este punto, en el escrito de solicitud de medidas el ciudadano Prilez J.U.M. progenitor de ambos niños, “se compromete a suministrarle a sus dos hijos la cantidad de quinientos cincuenta bolívares (Bs. 550,oo) mensuales, a los fines de cubrir la manutención de los niños, asimismo, se compromete a cancelar la vestimenta requerida por los niños, así como los gastos médicos y escolares y gastos decembrinos de ropa y juguetes que los niños requieran.” No consta en autos que la suma ofrecida por el padre de los niños haya sido rechazado por la madre del niño (NOMBRE OMITIDO), y la madre de la niña (NOMBRE OMITIDO) solo pidió ayuda con la manutención de la niña, por lo que no existiendo en autos elementos que determinen la capacidad económica del padre, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, se acoge el ofrecimiento realizado como cuota alimentaria a cargo del progenitor, y, acorde con lo establecido como deber de quienes ostentan la p.p., aplicando en todo caso, la regla de la proporcionalidad para cada niño, cuidando las exigencias impuestas por el legislador en el artículo 351 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para evitar una protección desmedida ante las propias necesidades del progenitor, determinadas por su propia situación en conflicto de pareja, esta Corte Superior, parte del ofrecimiento realizado por el progenitor, no así del prudente arbitrio del juzgador, y determina que en atención a la cantidad ofrecida por el padre, se debe fijar provisionalmente en forma proporcional la obligación de manutención a cargo del padre, estableciendo que el quantum mensual para cada niño, corresponde a la cantidad de Bsf. 275,oo para el niño (NOMBRE OMITIDO), y la cantidad de Bsf. 275,oo para la niña (NOMBRE OMITIDO), suma que debe suministrar el padre, separadamente a la madre del niño y madre de la niña, los primeros cinco días de cada mes. Adicionalmente, se acoge el ofrecimiento hecho por el padre en relación a su compromiso en cuanto a cancelar la vestimenta, gastos médicos y escolares y gastos decembrinos de ropa y juguetes requeridos para el niño y la niña de autos. Y, por cuanto, la madre de la niña ha manifestado que ejerce como docente y está esperando la titularidad del cargo en la escuela para la cual labora desde hace dos años, demostrando que posee capacidad económica para coadyuvar con la manutención de su hija, se acoge el ofrecimiento realizado por el progenitor en lo que respecta al pago de un cincuenta por ciento (50%) mensual de los servicios públicos referidos a gastos de enelven, hidrólogo y aseo, de la vivienda donde habita el niño (NOMBRE OMITIDO) con su progenitora. Así se decide.

   VI

   Resuelto lo anterior, seguidamente pasa esta Corte Superior a resolver el recurso de apelación ejercido sobre las Resoluciones dictadas por la misma Sala de Juicio en fecha 11 de marzo de 2009 y 26 de marzo de 2009, por estar relacionadas entre si, de acuerdo a la solicitud de medidas formulada por la parte demandada, a tal efecto se observa:

   El abogado M.P. acreditándose el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.C.R.D., parte demandada en juicio de divorcio, presentó al a quo escrito mediante el cual expone que solicita medidas precautelativas, asegurativas para salvaguardar la c.d.n., alimentos (manutención) y vivienda en prevención de la responsabilidad paterno filial y la integridad del patrimonio patrimonial; alega que el cónyuge de su mandante profiere ofensas y agresiones verbales a la esposa delante del niño (NOMBRE OMITIDO) y para salvaguardar la integridad del niño y prevenir cualquier desgracia que pueda ocurrir en el hogar que comparten como cónyuges, solicita de conformidad con el artículo 191, numeral 1° del Código Civil, el decreto en forma inmediata del desalojo voluntario o forzoso del ciudadano Prilez J.U.M., para que abandone el hogar conyugal que tiene constituido con sus hijos en la Urbanización San Felipe, sector 1, calle 20, casa N° 29, parroquia y municipio San F.d.e.Z., medida que considera procedente por detentar su mandante la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO).

   Asimismo, solicita el decreto de las siguientes medidas asegurativas:

   1) Se confiera la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO) a la madre del niño.

   Asunto ya resuelto en el cuerpo de esta sentencia a pedimento de la parte demandante, atribuyendo la c.d.n. a la ciudadana M.C.R.D., y por cuanto lo solicitado por la demandada sobre este punto, resulta ser posterior a lo peticionado por la parte demandante en su solicitud de medidas, se revoca lo resuelto por el a quo sobre este aspecto en la recurrida de fecha 11 de marzo de 2009. Y así se decide.

   2) Pide el apoderado judicial de la parte demandada se establezca, ordene y decrete obligación de manutención para su mandante e hijo ya identificado, por carecer la cónyuge de recursos económicos para satisfacer sus necesidades y las de su hijo, ordenando la retención o embargo sobre el 50% de la pensión de jubilación, bonificación especial de fin de año y cualquier otra cantidad de dinero que le pueda corresponder al ciudadano PRILEZ J.U.M., al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación. Con relación a este punto, la obligación de manutención por parte del padre para con el niño (NOMBRE OMITIDO), está resuelta con anterioridad en el cuerpo de la sentencia que aquí se produce, siendo de igual modo el pedimento formulado con posterioridad a lo solicitado por el padre demandante, se revoca lo resuelto sobre este punto en la recurrida de fecha 11 de marzo de 2009. Y así se decide.

   3) Asimismo, la accionada pide decreto de medida de embargo preventivo sobre el 100% de las prestaciones sociales que le correspondan al cónyuge demandante en divorcio, por la labor que desempeña en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, previsto cobrarlo en el presente año, señalando que de no ejecutarse la medida el esposo cobraría todo el dinero en detrimento de la cuota parte del acervo conyugal que le pertenece a su mandante.

   4) Que el ciudadano PRILEZ J.U.M., prestó servicios para la Asamblea Legislativa del estado Zulia y actualmente devenga por pensión de jubilación a cargo del mencionado ente, y solicita el decreto de medida preventiva de embargo sobre el 50% de la pensión de jubilación y bonificación especial de fin de año en dicha institución.

   5) Medida de embargo sobre cualquier cantidad de dinero que le pueda corresponder al cónyuge demandante con ocasión a la labor que desempeña para el referido Ministerio, así como embargo preventivo sobre el 50% del Fideicomiso.

   6) En protección y resguardo de los bienes gananciales y pensión de manutención solicitada, pide medidas precautelativas sobre: 1) decreto de embargo sobre el 50% de la pensión de jubilación, aguinaldos, prestaciones sociales, fideicomiso, caja de ahorros y otros conceptos laborales que le puedan corresponder al ciudadano PRILEZ J.U.M., al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y, sobre el 50% de la pensión de jubilación, aguinaldos, retroactivo y cualquier otra asignación que le pudiera corresponder al referido ciudadano a cargo de la Asamblea Legislativa del estado Zulia.

   7) Fijación del 20% de la pensión de jubilación y aguinaldos o bonificación especial tanto del Ministerio del Poder Popular para la Educación como en la Asamblea Legislativa del estado Zulia, para cubrir gastos o satisfacer la manutención del niño (NOMBRE OMITIDO).

   8) Igualmente, solicita el decreto del 50% de todos los rubros identificados en su escrito, por concepto de comunidad conyugal.

   A la solicitud de medidas de la parte demandada en juicio de divorcio el a quo se pronunció mediante resolución de fecha 11 de marzo de 2009, y previó a tomar su decisión realizó consideraciones sobre el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil, considerando que éste es el único texto legal que autoriza medidas especiales sobre bienes de la comunidad conyugal, reseña el pedimento de medidas solicitadas por la cónyuge, considera que no tiene que examinar los extremos legales atinentes a los juicios ordinarios, sino proceder en resguardo de los derechos de la cónyuge para evitar algún perjuicio que pueda ocasionar el marido, y decreta las siguientes medidas:

1. Autoriza la separación de los cónyuges y la permanencia de la ciudadana M.C.R.D., en el hogar conyugal por cuanto es ella la que ejerce la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO).

2. Por considerar que es evidente que tanto del escrito que contiene la solicitud de medidas presentado por el demandante y la solicitud presentada por la demandada, que “la custodia del adolescente la ejercerá la ciudadana M.C.R.D., concede la custodia provisional” de Presly J.U.R. a la madre del niño.

3. Decreta medida de embargo sobre el 50% de la bonificación especial de fin de año, prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorros que le puedan corresponder al ciudadano PRILEZ J.U.M., como jubilado del Ministerio del Poder popular para la Educación. En cuanto a la medida de obligación de manutención para la cónyuge, se declara incompetente para su fijación por tratarse de una adulta y su competencia es especial para niños, niñas y adolescentes.

4. Decreta medida de embargo sobre el 50% de los aguinaldos que le puedan corresponder al cónyuge demandante en la Asamblea Legislativa del estado Zulia.

5. Con respecto a las medidas cautelares por obligación de manutención ordena la comparecencia de los cónyuges a la Sala de Juicio que regenta, al segundo día después de notificados para sostener entrevista con la Juez actuante, en relación al ofrecimiento realizado por el demandante.

6. Finalmente, ordena comisionar para la ejecución de las medidas decretadas y oye la apelación formulada por el ciudadano Prilez J.U.M., contra la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009.

   Luego de dictado el decreto de medidas de fecha 11 de marzo de 2009, nuevamente comparece la representación judicial de la parte demandada y solicita medida de embargo sobre el 50% de la pensión por jubilación que devenga el ciudadano Prilez J.U.M., a cargo del Ministerio del Poder Popular para la Educación, igualmente solicita el embargo sobre el 50% de la pensión por jubilación que le otorga la Asamblea Legislativa del estado Zulia, por pertenecer a su mandante el 50% de dichos bienes y para asegurar el patrimonio conyugal.

   Al anterior pedimento en fecha 26 de marzo de 2009 el a quo se pronunció en los siguientes términos:

   (…), este Tribunal provee de conformidad a lo solicitado toda vez que al no existir convención en contrario todas las ganancias y beneficios que se obtengan dentro del matrimonio corresponden de por mitad a los cónyuges y como quiera que los sueldos y salarios percibidos por estos son bienes que pertenecen a la comunidad conyugal estos corresponden de por mitad a cada uno de ellos (…), en consecuencia a los fines de garantizar la no dilapidación y ocultamiento de los bienes de dicha comunidad conyugal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 ordinal 3° del código civil se decreta medida de embargo sobre: A) el cincuenta por ciento (50%) de la pensión mensual por jubilación que le corresponda al ciudadano Prilez J.U., como personal jubilado al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación y la Asamblea Legislativa del Estado Zulia. Las cantidades a retener deben ser remitidas en cheque de gerencia a nombre del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…

   VII

   La Sala para decidir observa:

   A la lectura del escrito de solicitud de medidas se observa que fue presentada con posterioridad a la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009 resolviendo sobre medidas solicitadas por la actora, y que en esta alzada ha resultado nula. Realizado el examen sobre las medidas solicitadas por la accionada, se aprecia que la cónyuge demandada en divorcio pretende, la separación de su cónyuge del inmueble que sirve de alojamiento a ambos, la custodia del hijo común, medidas de embargo para asegurar la manutención de ella y su hijo, así como el aseguramiento de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal.

   En efecto, el artículo 191 del Código Civil señala que admitida la demanda de divorcio, el juez podrá dictar medidas provisionales, indicando en su inciso 1° que podrá autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, en atención a sus necesidades o circunstancias, mientras dure el juicio, teniendo preferencia, en igualdad de circunstancias, el o la cónyuge a quien se confiare la guarda de los hijos. Igualmente, conforme al inciso 3° el Juez podrá “Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.”

   Interpreta esta Corte Superior que conforme a la Ley sustantiva, tales medidas han de ser las de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar, y medidas complementarias o medidas innominadas, según sea el caso, por ser éstas las medidas cautelares consagradas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables en casos de divorcio dado que el aludido artículo 191 del Código Civil, y las normas de la Ley especial, no declaran ni especifican cuáles pueden ser esas medidas convenientes, de ahí, que se debe acudir a materias analógicas o similares como sería el conjunto de medidas preventivas o cautelares, complementarias o innominadas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, el interés preceptuado en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “para garantizar la protección y seguridad de los niños y adolescentes, mientras dure el juicio”, constituye una necesidad de tutela y salvaguarda a la necesidad de protección que se deriva de un bien jurídico tutelado por el Estado y que es superior a los intereses individuales o particulares, como lo es la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo prevé el artículo 75 de la Constitución, donde los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia.

   En este orden, el interés superior del niño es un principio de interpretación y de aplicación de la Ley, de obligatorio cumplimiento en toda clase de decisiones, por estar dirigido con prioridad absoluta, a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; siendo ésta la premisa básica para tomar la medida que mejor convenga al interés superior de los niños de autos.

   Siendo así, se estima que el razonamiento dado por la doctrina a la tutela diferenciada dentro de cuya noción se encuentra la tutela preventiva y la tutela cautelar, como mecanismos para hacer efectivo el estado de derecho, para lo que se acoge el criterio de Ortiz-Ortiz, según el cual: “No existe, en todo el ordenamiento jurídico, una rama de nuestra disciplina distinta al Derecho de los niños y adolescentes, en la cual se concrete con mayor claridad esa función del Estado, pues en orden a la defensa de la niñez, el constituyente ha dispuesto la obligación irrenunciable, y con prioridad absoluta, el aseguramiento de una “protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.” (Ortiz-Ortiz, Rafael. El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. 2002. p. 250 y sgts.).

   Ahora bien, en el caso de autos la demanda de divorcio ha sido intentada por el cónyuge, quien alega la existencia de la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, como es los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, alegando también la existencia de un hijo común de nueve años, y una comunidad conyugal sobre lo que se pide se decrete medidas asegurativas y de embargo; pudiendo acordar el juzgador medidas, sin tener que examinar los extremos legales atinentes a los juicios ordinarios, sino proceder en resguardo de los derechos e intereses tanto del niño como de la cónyuge solicitante de las medidas, a fin de evitar o prevenir cualquier situación de daño temido y que pueda ser lesiva a sus intereses, así como para garantizar el patrimonio de la comunidad conyugal; en éste último caso, dictar medidas para asegurar el resultado de un juicio futuro o eventual, llamadas por Henríquez La Roche, medidas cautelares con instrumentalidad eventual, por presentar “una anticipación mucho mayor a lo de que por sí le es propia a toda medida cautelar…Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia del juicio futuro eventual”, pudiendo ser llamadas medidas asegurativas anticipadas y citando como ejemplo el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, por la existencia del peligro que ello supone por las diferencias entre ambos cónyuges y así salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal. (Henríquez La Roche, Ricardo. Las Medidas Cautelares. 1994, p. 58 y sgts.)

   Dicho lo anterior, estando los niños y adolescentes protegidos por la Constitución y la legislación, los tribunales especializados en la materia estamos en el deber de dar protección a los derechos y garantías que el Estado, las familias y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta, para lo que se debe tomar en cuenta el interés superior en las decisiones que se tomen, con vista a lo expuesto, esta Corte Superior, entra a pronunciarse sobre las medidas solicitadas y decretadas en la Resoluciones de fecha 11 de marzo y 26 de marzo de 2009, en los siguientes términos:

   En relación al punto N° 1, de acuerdo a lo solicitado y la dispositiva de la recurrida, estando atribuida previamente en el presente fallo, la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO) a la madre, se determina que en atención a las necesidades del niño y, tener derecho preferente la cónyuge demandada, a permanecer en el inmueble que servía de alojamiento común a los cónyuges de autos, de conformidad con lo previsto en el inciso 3° del artículo 191 del Código Civil, se confirma la Resolución recurrida sobre este aspecto. Así se declara.

   En relación al punto N° 2, referente a la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO), por estar decidido previamente en el presente fallo, al conocer sobre el mismo pedimento sobre el cual el a quo no realizó pronunciamiento alguno a la solicitud presentada primeramente por la parte demandante; quedando resuelto con anterioridad por esta Corte Superior, que la custodia del mencionado niño se le atribuye a la madre del niño revoca lo decidido por el a quo. Así se declara.

   En relación al punto N° 3, mediante el cual la recurrida decreta medida de embargo provisional sobre el 50% de bonificación especial de fin de año, prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorros que corresponda al ciudadano Prilez J.U.M., como jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Educación, a los fines de asegurar lo que corresponda a la cónyuge demandada por concepto de comunidad conyugal, de conformidad con lo previsto en el inciso 3° del artículo 191 del Código Civil, se confirma la medida decretada mientras dure el juicio de divorcio. Sobre el aspecto de que el Tribunal no es competente para fijar obligación de manutención para la cónyuge demandada por ser adulta, esta alzada no hace pronunciamiento alguno por cuanto sobre este punto la parte interesada no realizó recurso alguno. Así se declara.

   En relación al punto N° 4, sobre el decreto de medidas de embargo sobre el 50% de los aguinaldos que puedan corresponder al demandante de autos, con ocasión de sus servicios en la Asamblea Legislativa del estado Zulia, se confirma en el mismo sentido conforme los argumentos del particular anterior. Así se declara.

   En relación con el punto N° 5, sobre el decreto de medidas cautelares por obligación de manutención, ordenando la notificación de los cónyuges para sostener entrevista con la Juez de causa, en relación al ofrecimiento realizado por el progenitor del niño, no existe asunto sobre el cual la alzada deba pronunciarse en virtud de que la cantidad a aportar por parte del padre para el niño (NOMBRE OMITIDO), por concepto de obligación de manutención mientras dure el juicio de divorcio, ha sido establecida en el cuerpo de esta misma sentencia, considerando los parámetros de los niños involucrados y la propuesta hecha por el padre de los niños en este asunto, en consecuencia, resuelta como ha sido la cantidad a proporcionar mensualmente por parte del padre para con el niño, se revoca sobre este punto la Resolución de fecha 11 de marzo de 2009. Así se declara.

   VIII

   Seguidamente, entra esta alzada a resolver el recurso ejercido sobre la Resolución dictada en fecha 26 de marzo de 2009 y observa que, examinado el escrito de solicitud de medidas que dio origen al dictado de la Resolución de fecha 11 de marzo de 2009, en ésta el a quo no se pronunció totalmente sobre las medidas solicitadas por la parte demandada, optando la representación judicial de la cónyuge demandada en no ejercer recurso alguno sobre lo decidido e introducir nuevamente su petitorio, asunto que fue resuelto en la Resolución recurrida de fecha 26 de marzo de 2009.

   En este sentido, se establece que el pronunciamiento sobre la misma, se dictará dando por reproducidos los argumentos y el razonamiento que se ha venido expresando en esta sentencia, al amparo del artículo 191 del Código Civil; y en aplicación de los argumentos secuenciales que han sido establecidos en la motiva del presente fallo, por tratarse de medidas provisionales en juicio de divorcio, se concluye que con fundamento en el inciso 3° del artículo 191 del Código Civil, el decretó de medida de embargo provisional sobre el 50% de la pensión mensual por jubilación que le corresponde al ciudadano Prilez J.U.M., como persona jubilada al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de igual manera en la Asamblea Legislativa del estado Zulia, debe ser confirmado por esta alzada. Así se declara.

   IX

   En fecha 19 de junio de 2009, comparece ante esta alzada el recurrente de autos y mediante diligencia que suscribe, manifiesta que con relación al auto dictado ordenando la notificación de las partes con la presencia del niño (NOMBRE OMITIDO) y la niña (NOMBRE OMITIDO), para ser escuchas sus opiniones y llegar a una conciliación se ha producido una interpretación errada de la Ley en lo referente a los asuntos contenciosos en asuntos de familia, que la parte demandante no se adhirió a la apelación por él formulada y originada en tiempo o término; que ante la invitación a conversar y producida la presencia de terceros dentro de una articulación a destiempo, lo actuado no resulta ajustado a derecho y origina “quebrantamiento de forma o errores en procediendo o errores indicado”; que el recurso ejercido es por su indefensión ante las decisiones del a quo, sometiéndose al superior para la revocatoria mediante sustanciación por producir lesión a sus derechos y a los de sus hijos; reitera su solicitud para que le sea otorgada la guarda y c.d.n. (NOMBRE OMITIDO) y la niña (NOMBRE OMITIDO), la posesión del inmueble, así como todas las decisiones de los órganos jurisdiccionales de protección, que deben velar por el interés integral de los niños y adolescentes en todos sus derechos. Pide sea considerada la revisión de la medida de embargo decretada sobre el 50% sobre sus prestaciones sociales y otros conceptos como jubilado del C.L. del estado Zulia y del Ministerio del Poder Popular para la Educación, narra hechos nuevos ante esta alzada con relación a los beneficios laborales y realiza operaciones numéricas con relación a los parámetros sobre los cuales debe ser distribuida las gananciales de la comunidad conyugal. Propone a la alzada el estudio de los recursos ejercidos, bajo el postulado de “TANTUM DE VOLLUTUM QUANTUN APELLATUM” en la extensión y límites que debe tener el examen de la controversia, señalando que no se puede beneficiar a la otra parte ni a ninguna tercera, cita doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia sobre el particular, e invoca el principio de la “REFORMATIO IN PEIUSO”, la ultrapetita y cita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia.

   Al respecto, cabe destacar que no puede pasar inadvertido ante esta alzada, que en la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2009, el a quo no tomó en cuenta sin existir justificación alguna, el no pronunciarse sobre las potestades parentales solicitadas por el cónyuge demandante en solicitud de medidas cautelares respecto a lo que atañe a sus dos hijos menores, el varón hijo común de la pareja en divorcio, la niña hija extramatrimonial del recurrente.

   Desde la perspectiva del recurso de apelación formulado por el demandante, manifiesta en su escrito de alegatos presentado ante esta alzada, que existe denegación de justicia y reclama a derecho, al haber ignorado el a quo en la recurrida lo solicitado por él en el particular B) del punto N° 3, en relación a su proposición sobre las potestades parentales mientras dure el juicio de divorcio, asunto que al ser analizado en esta sentencia, originó la nulidad de la resolución recurrida, entrando a resolver la solicitud de medidas propuestas por la parte actora.

   En este sentido, en los juicios de divorcio, como en cualquier otro caso, existe para esta Corte Superior la obligación de declarar la protección constitucional y legal a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren involucrados en lo que atañe al juicio que se ventile, no encontrándose limitada la alzada, por el querer que manifieste en su interés alguna de las partes, a tomar la decisión que mejor convenga para garantizar los derechos e intereses de los menores, pues siempre está latente la protección constitucional por parte del órgano constitucional, de los derechos e intereses de las personas de menor edad.

   De los eventos narrados por las partes y de aquellos realizados aún de oficio, como ocurre en el sub iudice, al acordar la entrevista con los cónyuges para llegar a una conciliación sobre las potestades parentales, resultó infructuoso el esfuerzo realizado para lograrla al haberse negado el padre de los niños a llegar a un acuerdo, resultando de ello, que su cónyuge manifestó su negativa de aceptar la responsabilidad de compartir con él la p.p., la crianza y custodia de la niña (NOMBRE OMITIDO), por no ser su madre biológica y sentirse como su nana; ante la posibilidad de quedar en total desamparo la niña, opta esta alzada en hacer concurrir a la madre biológica, quien como se ha dicho antes, mantiene el deseo de compartir con el padre, las potestades parentales de su hija (NOMBRE OMITIDO).

   En la situación familiar analizada, vista la exposición realizada por cada uno de los progenitores y, escuchada la opinión del niño y la niña hizo posible modificar y acoger aspectos que el recurrente propone, en la solicitud de medidas y en su escrito de alegatos contra la Resolución apelada, consistente en obtener un pronunciamiento en relación con las potestades parentales de sus hijos, para ser dictadas de manera provisional mientras dure el juicio de divorcio. Siendo ineludible que esta alzada haga pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la solicitud planteada, en interés de la niña y para no sorprender a la tercera involucrada por tomar una decisión con respecto a su hija a espaldas de ella, entendida ésta como la madre biológica de la niña (NOMBRE OMITIDO), esta Corte Superior cumpliendo con el deber de protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, separándose así de lo peticionado por el solicitante de las medidas, por cuanto en casos como el de autos, no es posible acatar lo solicitado por el padre con relación a las potestades parentales, concretamente, en relación con la niña (NOMBRE OMITIDO), trae a derecho a la madre biológica de la niña, por transformar lo expuesto por la cónyuge demandada, lo peticionado por su padre, al aceptar la cónyuge ejercer sus potestades solo con respecto al niño (NOMBRE OMITIDO) por ser el hijo común, negándose a aceptar las mismas con relación a la niña Luncie, lo que necesaria e inmediatamente desvinculó a este Tribunal de lo pretendido por el demandante con relación a la hija, al no ser posible materializarlo por redundar en perjuicio de los derechos e interés superior de la niña (NOMBRE OMITIDO), y de la madre biológica que se vería sorprendida si se aceptara la pretensión del padre, sin que exista en autos razón para privarla a ella de su ejercicio. En tal sentido, la creatividad judicial asumida por esta alzada para otorgar las medidas provisionales en relación a las potestades parentales, viene dada porque con ellas no se viola la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y menos la Constitución, ni ninguna otra Ley que regule la materia, quedando así desestimado lo expuesto por el recurrente en diligencia de fecha 19 de junio de 2009. Así se decide.

   X

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA: 1) CON LUGAR recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra Resolución de fecha 26 de febrero de 2009, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, dictada en cuaderno de medidas de la pieza principal de juicio de divorcio seguido por el ciudadano PRILES J.U.M. contra la ciudadana M.C.R.D.. 2) NULA la Resolución de fecha 26 de febrero de 2009. 3) NIEGA con fundamento en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble al cual se refiere la solicitud presentada por la parte demandante.4) NIEGA la solicitud de inspección sobre el referido inmueble, bienes muebles y aranceles no identificados en la solicitud. 5) ORDENA de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, inventario sobre los bienes comunes que pertenecen a los cónyuges Urdaneta-Rosales, para lo cual se deberá fijar oportunidad para el traslado y constitución del Tribunal en el lugar que indique la parte actora, se encuentren los bienes que pertenecen a dicha comunidad. 6) NIEGA decreto de separación de cuerpos por cuanto la causa principal a la cual se refiere el pedimento está relacionada con juicio de divorcio ordinario fundamentado en el inciso 3º del artículo 185 del Código Civil. 7) DECRETA LAS SIGUIENTES MEDIDAS DE TUTELA PROVISIONAL de conformidad con artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2, 3, 12 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño; artículos 1, 8, 347, 349, 351, 358, 360, 365, 385 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 191 del Código Civil, Venezuela, a los fines de evitar situaciones lesivas y garantizar los derechos e intereses de los niños de autos, y dispone en los siguientes términos: A) ATRIBUIDA legalmente la P.P. y Responsabilidad de Crianza del niño a ambos progenitores, ESTABLECE que la p.p. y responsabilidad de crianza del niño (NOMBRE OMITIDO), seguirá siendo ejercida por el ciudadano PRILES J.U.M. y M.C.R.D., progenitores del niño. B) ESTABLECE un Régimen de Convivencia familiar amplio entre el niño y su padre, acogiendo la propuesta del progenitor en su solicitud en cuanto a que, el padre podrá visitar a su hijo cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio; las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares, serán compartidas en partes iguales para cada progenitor; con relación a los viajes, cada padre podrá viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar. C) FIJA la obligación de manutención, considerando las circunstancias concurrentes del caso y, acogiendo el ofrecimiento realizado por el padre, dividida en forma proporcional entre dos hijos, SE ESTABLECE la cantidad de Bsf. 275,oo que debe proporcionar mensualmente el padre, los primeros cinco días de cada mes a la progenitora del niño (NOMBRE OMITIDO). Asimismo, se acogen las propuestas del progenitor y SE ESTABLECE que el padre debe cumplir con el aporte de lo que representa la vestimenta, gastos médicos y escolares, gastos decembrinos de ropa y juguetes que requiera el niño. Adicionalmente, debe pagar el 50% de lo que representa los servicios públicos por gastos de energía eléctrica, agua y aseo domiciliario del inmueble donde habita el niño (NOMBRE OMITIDO). D) ATRIBUIDA legalmente la P.P. y Responsabilidad de Crianza de la niña (NOMBRE OMITIDO) a sus progenitores, ciudadanos PRILEZ J.U.M. e INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA, ESTABLECE que la p.p. y responsabilidad de crianza de la niña nombrada, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. E) ACUERDA que la niña (NOMBRE OMITIDO) permanezca en la residencia que ha sido el hogar conyugal de su padre hasta que culmine el año escolar, bajo la atención y el cuidado permanente de la ciudadana M.C.R.D., que junto con el progenitor de la niña serán vigilantes y responsables del cuidado de la niña durante el periodo fijado. F) OTORGA la custodia de la niña a la madre biológica, ciudadana INAIS YANDREINA MORILLO CALDERA, a partir del próximo mes de julio una vez finalizado el período escolar. G) ESTABLECE un Régimen de Convivencia familiar amplio entre la niña y su padre, acogiendo la propuesta del progenitor en su solicitud y aceptada por la madre, en cuanto a que, el padre podrá visitar a su hija cuando lo desee, siempre que no interrumpa sus horas de descanso y estudio; las vacaciones o asuetos de carnaval, semana santa y escolares que serán compartidas en partes iguales para cada progenitor; con relación a los viajes, el padre y la madre podrán viajar dentro y fuera del país en los períodos de vacaciones escolares, autorizando el viaje el progenitor que esté disfrutando el período de visitas y salidas, pudiendo ser flexibilizado por los progenitores de acuerdo a las circunstancias que a futuro se pudieren presentar. H) FIJA la obligación de manutención para la niña, considerando las circunstancias concurrentes del caso, acogiendo el ofrecimiento realizado por el padre, dividida en forma proporcional entre dos hijos, SE ESTABLECE la cantidad de Bsf. 275,oo que debe proporcionar mensualmente el padre los primeros cinco días de cada mes, a la progenitora de la niña. Asimismo, se acoge lo propuesto por el progenitor y SE ESTABLECE que el padre debe cumplir con el aporte de lo que representa la vestimenta, gastos médicos y escolares, gastos decembrinos de ropa y juguetes que requiera la niña (NOMBRE OMITIDO). 8) CONFIRMA la Resolución de fecha 11 de marzo de 2009 dictada en cuaderno de medidas, en lo que respecta al derecho preferente otorgado a la parte demandada a permanecer habitando junto a su hijo en el inmueble que servía de alojamiento común a los cónyuges de autos, y autoriza la permanencia de la ciudadana M.C.R.D., en el hogar conyugal por cuanto es ella la que ejerce la c.d.n.P.J.U.R.. 9) REVOCA la Resolución de fecha 11 de marzo de 2009, en lo que respecta a la custodia otorgada del “adolescente” (NOMBRE OMITIDO), y ratifica la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO), en los términos expuestos en el cuerpo del presente fallo, otorgada a la ciudadana M.C.R.D.. 10) CONFIRMA la Resolución de fecha 11 de marzo de 2009, en lo que respecta al decreto de medida de embargo provisional sobre el 50% de la bonificación especial de fin de año, prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorros que le puedan corresponder al ciudadano PRILEZ J.U.M., como jubilado del Ministerio del Poder popular para la Educación. En cuanto a la incompetencia declarada para decidir la obligación de manutención para la cónyuge, no se hace pronunciamiento por no haber recurrido la interesada. 11) CONFIRMA la resolución de fecha 11 de marzo de 2009, en relación al decreto de medida de embargo provisional sobre el 50% de los aguinaldos que le puedan corresponder al cónyuge demandante en la Asamblea Legislativa del estado Zulia. 12) REVOCA la orden de notificación para la comparecencia de los cónyuges a la Sala de Juicio para sostener entrevista con la Juez actuante, en relación al ofrecimiento realizado por el demandante por obligación de manutención para sus hijos. 13) CONFIRMA en todos sus términos la Resolución dictada en fecha 26 de marzo de 2009, mediante la cual el a quo decreta medida de embargo provisional sobre el 50% de la pensión mensual por jubilación que corresponde al ciudadano PRILEZ J.U.M., como jubilado al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación y de la Asamblea Legislativa del estado Zulia. No hay condenatoria en costas dado el carácter de la decisión.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE

   Déjese copia certificada para el archivo de ésta Corte Superior

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

   La Juez Presidente,

   C.T.M.

   Las Jueces Profesionales,

   O.R.A.B.B.R.

   Ponente

   La Secretaria,

   KARELIS MOLERO GARCIA

   En al misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. “66” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil nueve (2009). La Secretaria,

   Exp. 1332-09. P: 31-09

   ORA/ora.-