Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de mayo de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. FRENNYS BOLÍVAR

CAUSA N° 3012-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho O.B.P., DIURKIN DANIUSKA B.L. y J.C.C.P., en su carácter de abogados defensores del ciudadano S.B.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual declara sin lugar la solicitud invocada por la defensa, referida a que se fijara la audiencia oral establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano S.B.D. por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, APROPIACIÓN y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS DE AHORRISTAS, previstos y sancionados en los artículos 378 y 379 de la Ley General de Bancos y otros Institutos Financieras y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. M.M., Juez Presidenta de esta Alzada, quien a partir del día 4-5-2011 se encuentra de reposo médico, siendo convocada como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLÍVAR, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de abril de 2011, los profesionales del derecho O.B.P., DIURKIN DANIUSKA B.L. y J.C.C.P., en su carácter de abogados defensores del ciudadano S.B.D., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…Capítulo II

De los Hechos

En fecha 31 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, impuso a solicitud del Ministerio Público, medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, en contra de nuestro representado.

Luego de dicha decisión, esta defensa ejerció formal recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito, quien en ponencia de la Dra. Yuko Horiuchi Yamashita…en fecha 22 de Noviembre de 2010, decreto (sic) la nulidad de la decisión dictada por el A quo, DEJANDO VIGENTE LA MEDIDA y ordenando la celebración de una audiencia ante un juez distinto al que dicto (sic) la decisión anulada, a fin que el mismo se pronunciare respecto a si mantenía la medida o levantaba, o sustituía la misma.

En fecha 09 de Diciembre (sic) de 2010, el Juzgado Décimo Sexto (16°) en Funciones (sic) de Control, celebró la Audiencia Oral, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ordenó la sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Noviembre (sic) de 2010…donde se DECIDIO entre otras cosas, REVOCAR la medida cautelar de “Prohibición de Salida del País” de nuestro representado, y a su vez IMPONER como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “Presentaciones Periódicas” cada treinta (30) días, ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal.

Posteriormente, el Fiscal del Ministerio Público, solicita se IMPONGA nuevamente a nuestro representado, la medida de Prohibición de Salida del País, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar la presencia del imputado en autos en el proceso.

En fecha 14 de Diciembre de 2010, el tribunal Décimo Sexto (16°) en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, decide en relación a la petición fiscal, y acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, debiendo el imputado presentarse cada treinta (sic) (30) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición (sic) de salir sin Autorización del País (sic), agravando así la condición de nuestro representado, contradiciendo en tal sentido su misma decisión dictada en día anterior.

Posteriormente, esta defensa ejerce Recurso de Apelación, en contra de la decisión arriba descrita, correspondiéndole conocer a la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, bajo la ponencia de la Juez Dra. Sonia Angarita…siendo en fecha 02 de Febrero (sic) de 2011, en la que DECLARO la NULIDAD de la decisión proferida por el Tribunal Décimo Sexto (16°) en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando vigente la prohibición de salida del país sin autorización, ordenando en fecha 22 de Noviembre (sic) de 2010, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, en contra del referido imputado de autos y ACUERDA que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, conozca del presente caso.

Es así cuando en fecha 07 de Febrero (sic) de 2011, corresponde conocer de la presente causa a este respetable Tribunal, y en fecha 18 de Febrero (sic) de 2011, se realiza la celebración de la Audiencia Oral de conformidad con el Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que ACORDO Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de nuestro defendido, debiendo cumplir él (sic) mismo Régimen de Presentaciones cada treinta (30) días así como Prohibición de salir del País (sic) sin Autorización (sic) del tribunal.

Ahora bien, una vez explicado todo lo anterior se puede observar que sobre nuestro representado, recaen Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, desde el 31 de agosto del presente año (sic) impuestas a petición del Ministerio Público hasta la actualidad, siendo ratificadas y confirmadas las mismas durante todo el procedimiento que ha seguido la presente causa, evidenciándose de manera clara y transparente que al día de hoy han transcurrido más de seis meses y medio, en que los Representantes del Ministerio Público continúan con la presente investigación sin pronunciarse en cuanto al acto conclusivo de la presente causa, habiendo vencido el plazo que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber solicitado la respectiva prorroga a fin de dar más tiempo para su (sic) emitir su pronunciamiento, por lo que no entiende esta defensa que si han sido impuestas una serie de medidas las cuales el ciudadano S.B. debe cumplir, si las mismas son quebrantadas les serán revocadas de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, no nos explicamos que ahora se vaya va (sic) a considerar la individualización de nuestro defendido a partir de la fecha de la celebración de la audiencia oral, por cuanto es bien sabido que la calidad de imputado nace en el momento en que es señalado como participe de un hecho punible, tan es así que el Ministerio Público así lo considera por cuanto desde el 31 de agosto de 2010, solicito (sic) imponer medidas cautelares, hasta tanto culmine la investigación.

Capitulo III

Del Gravamen Irreparable

Por todo lo anterior, consideramos los que aquí suscribimos que nos encontramos en presencia de un “GRAVAMEN IRREPARABLE”, de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos recordemos que se entiende por gravamen irreparable:

…Omissis…

Vista la anterior, definición y entendido como ha sido que gravamen irreparable, es aquel que, “no es susceptible de reparación, subsanación o corrección en una misma instancia”, nótese que en el presente caso, van desmejorando la condición de nuestro defendido, lo que va en contra de salvaguardar todos los derechos e intereses que le asisten al mismo, retrasando de esta manera todo el procedimiento ordinario penal, yendo en contra de las disposiciones de nuestro Texto (sic) adjetivo Penal (sic).

Por ello pedimos, el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a Derecho (sic). ASI SE REQUIERE MUY RESPETUOSAMENTE.-

Capítulo IV

Pedimento

Con fuerza en los razonamientos precedidos, solicitamos respetuosamente a esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones, se sirva:

1. Admitir el presente recurso,

2. Declararlo con lugar por la causal antes descrita en el capítulo anterior, y de prosperar tal pedimento, se sirva: ANULAR LA DECISIÓN RECURRIDA.

Por último, se AUTORIZA al ciudadano E.J.R.G., ampliamente identificado como Asistente No Profesional, a fin de consignar el presente escrito…

(negrillas y subrayado de los recurrentes)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 58 al 59 del presente cuaderno de incidencias, auto de fecha 16 de marzo de 2011 mediante el cual, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, profiere lo siguiente:

…Visto el escrito que antecede, suscrito por los Abogados DIURKIN BOLIVAR, J.C. y O.B.P. (...) mediante el cual solicitan sea fijado un lapso de tiempo a los fines de que el Ministerio Público emita el acto conclusivo correspondiente, conforme a lo preceptuado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda DECLARAR SIN LUGAR la solicitud in comento, toda vez que el citado artículo reza lo siguiente:

…Omissis…

En este sentido entiéndase que la norma subjetiva penal, es clara cuando índica que debe haber transcurrido un lapso de seis meses desde la individualización de la responsabilidad penal en la cual presuntamente es imputado la persona investigada, para solicitar ante (sic) Juez de Control la fijación de un lapso prudencial para que el Ministerio Público emita el acto conclusivo correspondiente, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el ciudadano S.B. fue imputado por ante este Juzgado en fecha 18-02-2011, por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CREDITOS, APROBACIÓN Y DISTRIBUCION DE RECURSOS DE AHORRISTAS, tipificados en los artículos 378 y 379 de la ley (sic) General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia (sic) Organizada, habiendo transcurrido hasta la presente fecha un lapso significativo inferior a seis meses, es por lo que este Juzgado, por los razonamientos antes expuestos, acuerda DECLARA SIN LUGAR, la solicitud invocada por la Defensa Privada del ciudadano S.B.…

(negrillas de la decisión recurrida)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de marzo de 2011, los ciudadanos ABGS. D.J.M.S. y C.A.M.R., en su carácter de Fiscales Principales adscritos a la Fiscalía Septuagésima Tercera y Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra La Corrupción, con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados Capitales, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPÍTULO III

CONTESTACIÓN A LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

…Omissis…

Ante el alegato sostenido por los recurrentes, en cuanto a la necesidad de fijarle un lapso prudencial al Ministerio Público para que de término a la investigación en contra del ciudadano S.B.D., es imprescindible realizar un análisis jurídico sobre las disposiciones constitucionales y legales que tratan de forma directa el momento procesal cuando se considera individualizado un imputado, así como de todas aquellas disposiciones que atañen a la imposición de medidas de coerción personal.

…Omissis…

Para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, que de otra forma podría verse frustrada de tratarse de delitos cuya gravedad afecte las bases de la convivencia y derechos colectivos y difusos, en casos de excepción se hace necesaria la adopción de medidas de coerción personal que limiten la libertad de movimiento del imputado o acusado, lo cual ha sido consagrado por el Legislador Patrio en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal, el cual dispone:

…Omissis…

Igualmente tal y como lo dispone el artículo 313 del texto adjetivo penal, el Ministerio Público debe procurar dar término a la investigación en el menor tiempo posible, máxime cuando pesan sobre los imputados medidas de coerción personal que de un modo u otro afectan de manera directa la esfera de sus derechos, en especial el derecho a la libertad personal. Conoce bien este deber el Ministerio Público en el presente caso, ya que como se desprende de las actas que conforman la presente investigación desde el inicio de la misma hasta el día de hoy, se ha aplicado la diligencia debida al momento de practicar todas aquellas diligencias que inculpen o exculpen a los involucrados, tomando en consideración el añadido de que la presente pesquisa versa sobre hechos de corte financiero y bancario, cuya aclaratoria procesal requiere no solo de un conocimiento técnico especializado sino también de ciertas diligencias cuyas resultas, por su complejidad, no pueden ser obtenidas de forma inmediata (a saber; experticias financieras, cartas rogatorias, estudios de balances financieros, etc). Al mismo tiempo tanto interés tiene el imputado como el Ministerio Público en dilucidar la participación de los involucrados en el presente caso, puesto que ello permitiría a estos Representantes Fiscales concluir la investigación con el/los acto (sic)) conclusivos a que hubiere lugar, contando siempre con suficientes elementos de convicción que permitan sostener de manera fehaciente la culpabilidad o inocencia de los involucrados.

En el presente caso, no puede pretender la defensa que apenas habiendo sido imputado formalmente su patrocinado, el día 18 de febrero de 2011, ya para el día de hoy 31 de marzo de 2011, haya transcurrido un tiempo igual o superior a los seis (6) meses exigidos por el legislador en el artículo 313 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, el cual establece lo siguiente:

…Omissis…

Resulta oportuno resaltar que el ciudadano S.B.D., fue individualizado tal y como se dijo en fecha 18 de febrero de 2011, durante la audiencia llevada a cabo en el tribunal aquo, en acatamiento a lo ordenado por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 02 de febrero del presente año, siendo esta una de las múltiples e incontables incidencias que han planteado los abogados de la defensa, supuestamente en apoyo de los derechos de su patrocinado, que lo que ha causado es un retardo procesal NO ATRIBUIBLE AL MINISTERIO PUBLICO, toda vez que la imposibilidad de contar con la presencia física del expediente en sede fiscal ha impedido que se lleven algunas diligencias importantes para la conclusión de la investigación.

Por todos los motivos antes expuestos y en virtud de que hasta la presente fecha no ha transcurrido el lapso de seis meses requerido por la n.a.p. para que opere la fijación de (sic) lapso para la conclusión de la investigación por parte del Ministerio Público, siendo inaplicable el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimos que el recurso que hoy se contesta sea declarado SIN LUGAR.

CAPITULO V

SOLICITUD FISCAL

En base a los argumentos de hecho y de derecho suficientemente expuestos con anterioridad esta representación fiscal solicita muy respetuosamente que se le de curso legal correspondiente al presente escrito de contestación de recurso de apelación y en definitiva DECLARE A LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION presentado por los ciudadanos CAROLINA REVELES, DIURKIN B.L. y O.B.P., en nombre y representación del ciudadano ZAMIR (sic) BAZZI DOMÍNGUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa al Tribunal de la causa consistente en la fijación de un lapso prudencial a los representantes fiscales de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de concluir la investigación por su presunta participación en irregularidades denunciadas por la Superintendencia de bancos (sic) y Otras Instituciones Financieras en la administración de la entidad financiera Helm Bank de Venezuela, Banco Comercial Regional, a razón de la presunta comisión del ilícito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…), ello por no causar un gravamen irreparable la decisión recurrida sobre su detenido. B) De ser admitido para su conocimiento se pide que sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se RATIFIQUE Y MANTENGA DICHA DECISIÓN, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y el Artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4, 313 ejusdem…

(negrillas de la representación fiscal)

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que los recurrentes impugnan la decisión proferida por la Juez Trigésima Sexta de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa de que le sea fijado un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público para que emita el acto conclusivo.

A tal efecto, esta Sala para resolver previamente observa:

Consta en el expediente principal, solicitado por esta Alzada lo siguiente:

Actuaciones por ante el Tribunal Vigésimo Sexto en función de Control:

Al folio 01 de la pieza identificada como Prohibición de Salida del País: riela escrito de fecha 30-08-2010, presentado por la Fiscal 74º a Nivel Nacional y 68º del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita se dicte la medida de prohibición de salida del país en contra, entre otros, del ciudadano S.B..

Al folio 33, de la misma pieza, riela decisión de fecha 31 de agosto de 2010, mediante la cual el Tribunal Vigésimo Sexto (26) de Primera instancia en función de Control, impuso a solicitud del Ministerio Público, medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva, consistente en prohibición de salida del país en contra del ciudadano S.B.D..

De la mencionada decisión ejerció recurso de apelación el Fiscal del Ministerio Público, el cual fue resuelto en fecha 22-11-2010 por la Corte de Apelaciones Sala Nro. 8, que entre otros pronunciamientos dictó los siguientes:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, … en contra de la decisión dictada el 31-8-2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control…

SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada el 31-08-2010, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal…, para lo cual se mantiene vigente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

TERCERO: SE ORDENA que un Tribunal distinto al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, realice urgentemente, la Audiencia Oral establecida en el artículo 250 …..

Actos celebrados ante el Tribunal Décimo Sexto (16º) de Control:

Recibido el expediente por el Tribunal, se constata:

Al folio 127, de la pieza identificada como Prohibición de Salida del país, acta de la Audiencia oral de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 9 de diciembre de 2010, levantada por ante el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se deja asentado, entre otros puntos, los siguientes:

omisss…

Esta Representación en acatamiento a la decisión emanada de la Corte de Apelaciones, pasa formalmente a imputar de los hechos imputados al ciudadano BAZZI D.S., en consecuencia esta Representación RATIFICA la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS del ciudadano S.B.D.,….en vista de esas irregularidades en fecha 30-08-2010, el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Primera Instancia Vigésimo Sexto (26º) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Medida Cautelar Sustitutiva de Liberad con Prohibición de Salida del País, conforme con lo establecido en el artículo 256 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos en fecha 11-10-2010 interponen recurso de apelación (sic) en fecha 22-11-2010 el Tribunal de alzada se pronunció y anuló la decisión de ese Tribunal y sin embargo ordenó que el Tribunal de Control que venía conociendo de la causa se desprenda del expediente y que conozca un Juez distinto….Asimismo se precalifica el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, tipificado en los artículos 6 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que los ciudadanos pusieron en práctica, tres conductas bien definidas, a saber: 1.- Aprobaron créditos a empresas de constitución reciente y misma fecha de registro…2.- Los fondos de estos créditos fueron transferidos principalmente a una empresa relacionada como los la accionista Banco Real, Banco de Desarrollo, 3.- Fueron presuntamente desviados fondos de fideicomisos mantenidos con Banvalor Banco Comercial, Seguros Los Andes y Seguros La Previsora… que pudieron haber sido solo ejecutados por un grupo de personas que teniendo el control de hecho y de derecho de la empresa utilizaron este poder para atentar contra el patrimonio del banco en provecho propio o personas relacionadas atentado de esta manera contra el Sistema Financiero Venezolano… es por todo lo expuesto que RATIFICA los tipos penales de APROBACION INDEBIDA DE CREDITOS, APROBACIÒN Y DISTRACCION DE RECURSOS DE AHORRISTAS, tipificados en los artículos 378 y 379 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Por todo ello solicito se le otorgue la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la modalidad de Prohibición de Salida del País, conforme al artículo 256 ordinales 4º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal…

En ese mismo acto de la audiencia la defensa expuso:

“… Antes que nada quiero hacer una observación ya que el Ministerio Público esta viendo los hechos desde su óptica al solicitar una prohibición … sin haber imputado a mi representado S.B.D. y es hoy cuando se está imputando…

El Tribunal se pronunció:

omissis… hay suficientes elementos para estimar que ha sido participe en los delitos APROBACION INDEBIDA DE CREDITOS, APROBACIÓN Y DISTRACCION DE RECURSOS DE AHORRISTAS,.. y ASOCIACION PARA DELINQUIR, sin embargo el Tribunal se aparta de la calificación de Asociación para Delinquir por considerar que la Fiscalía no acreditó,… por lo que se admite parcialmente la Calificación Jurídica dejando los delitos de APROBACION INDEBIDA DE CREDITOS Y APROBACION Y DISTRACCION DE RECURSO DE AHORRISTAS.. y desestimando el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.. TERCERO:… respecto a las medidas de coerción personal… se puede ver perfectamente satisfecho las resultas del proceso que la medida cautelar establecida en el ordinal Tercero, que consiste en la presentación periódica del imputado ante el Tribunal…

Actuaciones por ante el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Control:

Al folio 198, de la pieza I del expediente principal, riela acta de audiencia oral de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fecha 18 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito judicial Penal, emite – entre otros- los siguientes pronunciamientos:

…esta juzgadora acoge la precalificación dada al hecho por la Representante Fiscal, en cuanto a la conducta desplegada por el ciudadano S.B.D., … se subsume en los tipos penales de APROBACION INDEBIDA DE CREDITOS, APROBACIÒN Y DISTRACCION DE RECURSO DE AHORRISTAS ...y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.. TERCERO: EN Cuanto a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad… al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, … lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano S.B. DOMNGUEZ… de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá cumplir con el régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentaciones del imputado, así como la prohibición de salir de país sin autorización del Tribunal…

Al folio 220 de la pieza I, cursa escrito de fecha 14 de marzo de 2011, presentado por la defensa de la ciudadana S.B., mediante el cual solicita al tribunal se fije un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público, para que este concluya con la investigación de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a esa solicitud, el Aquo al folio 222 de la misma pieza, se pronunció:

… En este sentido entiéndase que la norma subjetiva (sic) penal, es clara cuando indica que debe haber transcurrido un lapso de seis meses desde la individualización de la responsabilidad penal en la cual presuntamente es imputado la persona investigada, para solicitar ante Juez de Control la fijación de un lapso prudencial para que el Ministerio Público emita el acto conclusivo correspondiente, de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el ciudadano S.B. fue imputado por ante este Juzgado en fecha 18-02-2011, por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CREDITOS, APROBACION Y DISTRIBUCION DE RECURSOS DE AHORRISTAS, tipificados en los artículos 378 y 379 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Orgánca Contra la Delincuencia Organizada, habiendo transcurrido hasta la presente fecha un lapso significativamente inferior a seis meses, es por lo que este Juzgado, por los razonamientos antes expuestos, acuerda DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud invocada por la Defensa Privada del ciudadano S.B.….

Contra esta decisión se ejerce el recurso que ocupa a esta Sala de Apelaciones, observando que dicho auto se concreta en tres aspectos:

1. - La vista del escrito de solicitud de la defensa.

2. - Transcripción del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; y

3. - Declarar sin lugar el recurso, por cuanto desde el 18-02-2011 a la fecha no había transcurrido, el lapso de seis meses.

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado que el auto dictado por el a quo es carente de motivación, en lo que respecta a los actos ocurridos durante el proceso llevado a cabo en contra del ciudadano S.B.. Se limita dicho auto a declarar sin lugar una solicitud citando solamente un auto realizado (18-02-2011) por ese Tribunal, a partir del cual concluye que el lapso no ha concurrido, pero en nada refiere la decisión a las fechas que de acuerdo a la solicitud de la defensa, han sido señaladas, ni tampoco hizo el análisis correspondiente a las actas por las cuales ha tenido conocimiento de dicha causa, para luego concluir conforme a derecho.

En este orden, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 086 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0542 de fecha 14/02/2008, la cual expresa:

“…la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado…’.

En efecto, mediante la sentencia N° 1893/2002 del 12 de agosto, recaída en el caso: C.M.V.S., la Sala Constitucional dispuso lo siguiente:

[…] en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro).

La Sala de Casación Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

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Asimismo, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

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Así las cosas, considera esta Sala que el auto mediante el cual la juez ha declarado sin lugar la solicitud de defensa, ha sido tratado y sustanciado como si se tratara de un auto de mero trámite, cuando de la solicitud presentada se observa el ejercicio de un derecho que conforme a la norma procesal el juez de control ha debido motivar fundadamente el por qué de su declaratoria sin lugar atendiendo el contenido de la solicitud y sus consecuencias en el proceso, lo cual no ocurrió y por lo que estima esta Sala que se quebrantó el contenido del artículo 173 de la n.A.P., cuando se refiere:

las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

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De allí, cita esta Sala la decisión de la Sala de Casación Penal, N° 422 del 10 de agosto de 2009, cuando consagró: “…Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

A esto se debe agregar que a pesar de haber decidido negar la solicitud en nada tampoco se refirió al principio consagrado en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al deber de impartir la justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de lo cual también carece dicho auto, lo cual se encuentra ligado, tal como también lo señala la Sala de Casación Penal en la sentencia antes citada cuando estableció: “… la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”, lo cual se corresponde con el principio del ejercicio de la jurisdicción consagrada en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, atendiendo el principio al debido proceso, como principio matriz y generador de otros principios, entre ellos el de conocer las razones en la cuales se funda el juez para negar o acordar las peticiones que le hagan las partes, es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad del auto de fecha 16-03-2011 dictado por la Juez de Control, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa. En consecuencia, ordena que otro juez de la misma instancia, se pronuncie sobre la solicitud, atendiendo las actas de los expedientes, el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y demás razones de hecho y de derecho que conforme a la función que desempeña está llamado a impartir para el adecuado y efectivo funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Todo de conformidad con los artículos 173 , 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho O.B.P., DIURKIN DANIUSKA B.L. y J.C.C.P., en su carácter de abogados defensores del ciudadano S.B.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de marzo de 2011, mediante la cual declara sin lugar la solicitud invocada por la defensa, referida a que se fijara la audiencia oral establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal

Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano S.B.D. por la presunta comisión de los delitos de APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, APROPIACIÓN y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS DE AHORRISTAS, previstos y sancionados en los artículos 378 y 379 de la Ley General de Bancos y otros Institutos Financieras y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD de auto dictado por el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de fecha 16 de marzo de 2011. TERCERO: Ordena que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión, se pronuncie motivadamente sobre la solicitud presentada por la defensa en fecha 14 de marzo de 2011, atendiendo los postulados del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y las actas del expediente.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA (S)

(PONENTE)

DRA. FRENNYS BOLÍVAR

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. JUANA VELANDRIA

CAUSA N° 3012-2011 (Aa) S-6

FB/PMM/GP/JV/lh.-