Decisión nº 277-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución10 de Agosto de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 5
Número de Expediente10-2735
PonenteJesús Orangel García
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de Agosto de 2010

200° y 151°

Nº 277-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2735

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR A.N.C., de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la nulidad del acta de juramentación del experto ciudadano Carbonel R.A., designado por los recurrentes de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09 de Julio de 2010, los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:

…es de hacer notar que, la prohibición legal que tiene un Tribunal de reformar o modificar sus propias decisiones, esta (sic) esta consagrada en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal…

Tal como puede apreciarse, la recurrida en vez de corregir el error material en el que había incurrido, lo que hizo fue anular la decisión anterior y el Acto de Juramentación del Experto, situación esta (sic) que viola flagrantemente el Derecho a la Defensa que asiste a nuestro representado y por ende el Debido Proceso.

Cabe acotar, ya para ir culminando este capítulo que, la solicitud de rectificación y renovación del acto fue presentada por esta defensa, tal como se aprecia en el escrito que se anexa marcado “D”, no obstante, la misma fue resuelta por la misma decisión que aquí se recurre, dictada por el Tribunal, de la (sic) manera escueta como se describe en el próximo capítulo, lo cual la hace incurrir en un vicio más que denunciar.

Por estos motivos, suficientemente demostrados, solicitamos formal y respetuosamente se sirvan, anular la decisión dictada por este Juzgado en fecha 30 de junio de 2010, tomando en cuenta que, habiendo presentado acusación el Ministerio Público en fecha 06 de julio de 2010, la experticia a la cual no tuvimos acceso en su formación y realización, se incorporó como un elemento de prueba para probar la responsabilidad de nuestro representado en eventual juicio oral y público, ello violándose el derecho a la Defensa y el debido Proceso, al realizarse actividades probatorias a espalda de nosotros, en tanto, se requiere que declara como fuere con lugar la apelación se anule la experticia en cuestión. ASÍ REQUIERE CON CARÁCTER DE URGENCIA.

Capitulo (sic) III

Normas que inobserva y viola la Decisión

Al margen de lo anteriormente expuesto, en la decisión aquí recurrida, por iniciativa de los representantes de la Vindicta Pública, el Tribunal asume una postura extremadamente restringida y limítrofe de los establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem…

Ahora bien, cuando el legislador destaca que la Designación de experto debe hacerse a petición del Ministerio Público, en ningún momento prohíbe a las otras partes tal potestad, solo (sic) comete una breve omisión, pues lógica y obviamente, esta actividad no le esta (sic) reservada única y exclusivamente al Ministerio Fiscal, pues la normas (sic) de proceso deben interpretarse de forma amplia, de manera que ninguna de las partes se vea impedida de participar de forma activa en la investigación y en el proceso, sobre todo en igualdad de condiciones, esto sencillamente así lo advierte nuestro Constituyente y el mismo Legislador…

De igual forma, con esta decisión se violan claramente los artículos 26 (Tutela Judicial Efectiva), 49 ordinal 1º (Derecho a la Defensa) y 51 (Derecho de Petición), todos de nuestra Carta Magna en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 12 (Defensa e Igualdad entre las Partes), del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, en el pero de los casos, que el Juez no entendiera de la forma extensiva y amplia como debe interpretar las normas, simplemente hubiere aplicado el Control Difuso Constitucional a que se contrae el artículo 334 Constitucional…

Esta potestad que no es otra que el ejercicio del Control Difuso de la Constitución, le esta dada y reforzada al Juez de Control a tenor de lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, no era necesaria tal parafernalia, visto que, ya este Tribunal había aceptado la designación del experto, por ello incurre en el vicio que se denuncia en el próximo capítulo.

Capitulo IV

De la Inmotivación de la Decisión

El vicio enunciado arriba, se expande como una epidemia y pasa a convertirse en otro tan o más grave en un decisión judicial, pues las mismas (decisiones) deben estar revestidas de razonamientos lógicos, coherentes y que hilen en razón a la pretensión de la justicia, no en explicaciones incongruentes que dejen entredicho la providencia judicial.

…Nos referimos en este aspecto, de nuevo al hecho de contradecirse primero acordando y juramentando al Experto designado por esta defensa y posteriormente decir que los expertos son designados solamente a petición del Ministerio Público…

Como se podrá apreciar, la recurrida solo (sic) hizo transcribir la solicitud fiscal y señalar que tenia (sic) razón el Ministerio Público y por vía de consecuencia la defensa no, eso a todas luces es inmotivación sin obviar el hecho de hacber decidido en contrario antes, tal como se evidencia de la misma transcripción y contradecirse con este dictamen aquí recurrido.

…De la decisión impugnada se desprende que en ella no se dejó plasmado en el auto, el proceso intelectual realizado por el juzgador para el justificar la validez de su decisión, lo que significa INMOTIVACIÓN, ello pues no se debe, ni puede dictar una decisión sin que estén dados los extremos legales íntegros.

…Con el debido respecto, no se evidenció de la decisión lo que motivo al Juzgador, a declarar la nulidad de un acto acordado por él (sic) mismo con anterioridad a la decisión aquí recurrida.

Así las cosas, evidenciado como ha sido que el juez a quo (sic) incurrió en falta de motivación, lo cual no es de ninguna manera subsanable, necesariamente debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, y así formalmente pedimos sea declarado.

Capitulo (sic) V

Potestad del Órgano Superior

La violación o inobservancia por parte de la recurrida de estas disposiciones que se suponen, deberían ser de completo manejo de todo operador de justicia, hacen que definitivamente sea imperioso para esta defensa solicitar, se active la potestad que tiene esta Corte de Apelaciones para decretar en el presente caso, luego que haya sido declarado con lugar la apelación, error inexcusable de Derecho y se ordene la remisión de las actuaciones que a bien se tuviere a la Inspectoría General de Tribunales, para que conforme a las disposiciones del actual y Vigente Código de Ética del Juez Venezolano se inicie procedimiento disciplinario de Destitución en contra del Juez que dicto (sic) esta decisión.

Capitulo (sic) IV

Petitorio

Atendiendo a los argumentos de hecho y derecho antes señalados se requiere formal y respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso se sirvan:

1) Admitir el presente Recurso de Apelación.

2) Declare con lugar el mismo en la definitiva, anulando la decisión recurrida y ordenando la Corrección de la Credencial del Experto designado por esta defensa Dr. R.C..

3) Anular la experticia incorporada como eventual medio probatorio en el escrito acusatorio presentado en fecha 06 de julio de 2010, por haberse practicado a espaldas de la defensa y con impedimento de ejercer el debido control de ese medio probatorio a ser evacuado en juicio, de ser el caso.

CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Junio de 2010, el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

…Establece el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo antes transcrito se evidencia que efectivamente el Ministerio Público es el órgano de investigación penal facultado para solicitar ante el Juez de Control la designación de un perito o experto, siendo por esta razón que este Juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR la solicitud incoada por los Representantes del Ministerio Público y en consecuencia se DECLARE LA NULIDAD de la designación realizada por los referidos abogados, así como el acto de juramentación como Experto del ciudadano CARBONEL R.A., … efectuado en fecha 17 de junio de 2010, cursante a los folios 184 al 187 de la tercera pieza del expediente, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En base a lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR los escritos presentados en fecha 28-06-2010, por los ciudadanos D.A.A.S., L.E.B.O., S.C.L.R., O.B.P. y C.R.S., todos Abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensores de los ciudadanos E.I.S.P. y M.M.S.S., por cuanto dichas solicitudes versan sobre lo aquí decidido…

CAPÍTULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., recurren de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR A.N.C., de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la nulidad del acta de juramentación del experto ciudadano Carbonel R.A., designado por los recurrentes de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; tomando como fundamento de su apelación que el dictamen del Juez A-quo se encuentra manifiestamente inmotivado; concluyendo que la resolución impugnada es incongruente.

De la decisión recurrida dictada en fecha 30 de Junio del año que discurre, se constata que el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró la nulidad de la designación realizada por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., así como del acta de juramentación del experto del ciudadano Carbonel R.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del texto Adjetivo Penal, a petición de Ministerio Público en virtud que el único órgano competente para dicho requerimiento es el titular de la acción penal.

Ahora bien, establece el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 238. Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. El o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.

En todo lo relativo a los traductores o traductoras e interpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.

(Negrillas y subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

Del análisis exhaustivo efectuado a la norma anteriormente transcrita, constata este Tribunal Colegiado que la solicitud de designación realizada por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., así como la juramentación del experto del ciudadano Carbonel R.A., contraviene el contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que según el contenido de la precitada norma, se desprende que procede la designación y juramentación de los peritos previa petición del Ministerio Público.

La única salvedad que establece dicho precepto legal es en cuanto aquellos peritos que sean funcionarios o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, ya que bastara sólo con la designación que le haga su superior inmediato.

En total comprensión con lo anteriormente expresado, es importante traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 286, de fecha 04/03/2004, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del siguiente tenor:

…hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

(Negrillas y subrayado de esta Sala).

Precisado lo anterior, sorprende notoriamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones la actitud asumida por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., en el escrito recursivo interpuesto, siendo que, en principio y de las pruebas documentales por ellos ofertadas en la apelación interpuesta, se constata que corre inserto a los folios 18 al 20 del presente cuaderno de incidencias, solicitud que incoara los profesionales del derecho antes mencionado, donde le requieren al Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal “…de conformidad con lo establecido en los artículos 21 (Derecho de Igualdad ante la Ley, 26 (Tutela Judicial Efectiva) 49 ordinal 1º (Derecho a la Defensa) y 51 (Derecho de Petición), en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 12 (Defensa e Igualdad entre las partes), 13 (Finalidad del Proceso), 22 (Apreciación de las Pruebas) 237 (De las Experticias) y 238 (De los peritos) , todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de solicitar, se sirvan juramentar al experto que se ofrece a continuación, a los fines que de (sic) participe (sic), coopere y auxilie a la defensa en la realización de la experticia financiera y respectivo dictamen pericial que habrá de efectuarse en el transcurso de esta investigación, a fin de determinar de forma científica, técnica y exacta, si las operaciones bursátiles cuestionadas por la Fiscalia (sic) comportan o no ilícitos penales...”.

De lo anteriormente narrado, es menester resaltar que el nombramiento, designación y juramentación de un perito, previsto en los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal y el nombramiento de un consultor técnico, establecido en el artículo 148 ejusdem, son figuras totalmente distintas, siendo la primera de ellas –como ya se dijo- una facultad propia del Ministerio Público, quien lleva el monopolio de la investigación, como titular de la acción penal; y, la segunda, sí es una actividad de cualquiera de las partes que intervienen en el proceso penal instaurado.

La figura del consultor técnico, se encuentra establecida en el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Artículo 148. Consultores Técnicos. Cuando por las particularidades del caso, alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor o consultora en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al Juez o Jueza.

El consultor técnico o consultora técnica podrá presenciar las experticias. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función.

El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico o consultora técnica. Cada parte sólo tendrá derecho a nombrar un consultor técnico o consultora técnica.

El consultor técnico no es un perito strictu sensu, pues, es una figura auxiliar de las partes en el proceso, cuya misión fundamental es asistirlas, formando parte según lo dispuesto por la Doctrina de la naturaleza jurídica de defensor y, lejos de ser un tercero allende al proceso, colabora y asiste en la defensa de los intereses de la parte que lo nombra y constituye una de las figuras mediante las cuales se ejerce lo que se denomina la defensa técnica.

Con respecto a esta norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., dictó Sentencia Nº 937, de fecha 24/05/2005, en los siguientes términos:

En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase.

Como un auxilio en las experticias, el Código Orgánico Procesal Penal previno al Consultor técnico, el cual colabora con la parte que lo nombra, presenciando las experticias.

Dicho consultor no realiza las experticias, sino que colabora con la parte en la mejor inteligencia de las mismas, y la asesora sobre los vicios y aciertos de las mismas.

En consecuencia, el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia.

Este consultor técnico (artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal) puede nombrarlo el Ministerio Público, a fin de que lo asesore, y como no hay prohibición para ello, tal asesoramiento puede tener lugar desde la investigación.

De lo anteriormente aducido, y siendo que quienes hoy recurren solicitaron la designación y juramentación de un experto (perito) y no de un consultor técnico, como órgano auxiliar del Estado, se concluye que el Juez 16º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, actuó totalmente ajustado a derecho al sanear el acto motivadamente, y decretar la nulidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que consideran estos Decisores que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR A.N.C., de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la nulidad del acta de juramentación del experto ciudadano Carbonel R.A., designado por los recurrentes de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO IV

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. O.B.P. y C.R.S., en su condición de Defensores Privados del ciudadano M.M.S.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR A.N.C., de fecha 30 de Junio de 2010, mediante la cual decretó la nulidad del acta de juramentación del experto ciudadano Carbonel R.A., designado por los recurrentes de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy impugnada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2735

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.