Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 17 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala Dos
PonenteAura Cardenas Morales
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 17 de Marzo de 2008

Años 197º y 149º

Asunto Principal GP01-R-2008-000029

Ponente: A.C.M.

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada D.P., Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 24 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD a los ciudadanos E.G.J. y Y.A.A.G., por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, dando respuesta al recurso la defensa de E.G.J. como consta al folio 27, no así la defensa del ciudadano Y.A. a pesar de haber sido emplazada conforme consta al folio 31. Se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. En fecha 07 de marzo de 2008, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza A.C.M.. El 10 de Marzo de 2008, se ADMITIO el presente recurso de Apelación y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

La Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fundamento el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… se observa que la decisión de la Juez Segunda de Control … en la que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad para ambos imputados…no tomó en consideración los requisitos establecidos en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…es necesario destacar que la aprehensión de los imputados se produjo en flagrancia el día 20 de enero de 2008, cuando los funcionarios Detective C.F., en compañía de los agentes E.M., L.A. y H.L., en la avenida principal de la Urbanización La Esmeralda, frente al Instituto Universitario Monseñor Talavera, cuando observaron a los ciudadanos E.G.J. Y YONATAHN A.A.G., quienes al percatarse de la presencia policial emprendieron la veloz huida, siendo aprehendidos aproximadamente a sesenta metros del referido Instituto Educacional, e inmediatamente les practicaron la revisión corporal encontrándole a E.G.J. en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento la cantidad de once (11) envoltorios de material sintético de color azul amarrados en su punta con hilo de color blanco, contentivos e su interior e un polvo suelto, de textura fina, de aspecto homogéneo de color blanco, que una vez practicada la Experticia Química correspondiente resultó ser COCAINA COLRHIDRATO, con un peso neto total de TRES GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS (3.2000g) y a Y.A.A.G., en el bolsillo derecho del pantalón que vestía, la cantidad de seis (06) envoltorios de material sintético de color negro, amarrados en su punta con hilo de color verde, contentivos en su interior de fragmentos sólidos de color blanco, que resultó ser COCAINA TIPO CRACK, con un peso neto total de SEISCIENTOS MILIGRAMOS (o,600 g) motivo por el cual en esa fecha se practicó la aprehensión de los imputados …esta Representación Fiscal …puso a la disposición del Tribunal Segundo de Control a los imputados E.G.J. y YONATAHN A.A.G., por la comisión del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para el primero de los identificados, y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 3jusdem, para el segundo de los mencionados, solicitando se decretara MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para E.G.J., por considerar satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para YONATHAN ALEXANDER ACOSTA… señala la Jueza Segunda e Control que en virtud de lo declarado por los imputados en la Audiencia Especial de Presentación, así como lo esgrimido por la defensa…del imputado E.G.J. manifestó que el referido ciudadano había estado recluido en un centro de rehabilitación, argumentado que debía ser tratado como un fármaco dependiente y a tal efecto consignó al tribunal constancias médicas las cuales fueron suscritas por médicos privados, siendo esto tomado en cuenta por la juzgadora para realizar un cambio de calificación del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para el imputado E.G. a POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, evidenciando a todas luces que la ciudadana Juez no tomó en consideración el resultado de la Experticia Química N° 086 de fecha 21-01-08 practicada a la sustancia incautada…(Omisis)…donde se refleja que la cantidad de droga incautada al ciudadano E.G.J. no encuadra en lo que prevé el legislador dentro del delito de POSESION, y yerra aún más la juzgadora al darle valor a las constancias médicas… cuando lo ajustado a derecho es ordenar la practica de los exámenes establecidos en el artículo 105 de la Ley Especial de drogas, a los fines de poder determinar su verdadera condición de fármacos dependientes, y así proceder a la aplicación del Procedimiento por Consumo …. Tampoco valoró el hecho de que los imputados fueron aprehendidos a sesenta metros de distancias del Instituto Universitario Monseñor de Talavera… (Omisis)… considera quien aquí suscribe que se hace necesaria la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad tal como fue solicitada por el Ministerio Público, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)… Estima esta Representación Fiscal que la Juez Segunda de Control ha debido considerar además que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…(Omisis)…En este mismo sentido, el criterio reiterado de la Sala Constitucional que este delito es de Lesa Humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad…(Omisis)…solicito…. Se Anule la decisión de la Audiencia Especial de presentación de fecha 24-01-2008 y se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad otorgada a los imputados E.G.J. y YONATAHN A.A.G.…

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Los defensores del imputado E.G.J., abogados ARMANDO GEHRINGER Y D.S., dieron la siguiente respuesta al recurso:

…nuestro defendido en ningún momento ha incurrido en el delito de la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…esto se desprende en primer lugar de la propia declaración de nuestro defendido quien en todo momento reconoce su condición de fármaco, así como el hecho notorio público y palmario que demuestra que nuestro defendido ha estado sometido en diferentes instituciones a tratamiento de rehabilitación por el grave problema de adicción, así mismo de la propia declaración del co-imputado identificado en autos se desprende que ambos se habían trasladado a ese lugar a adquirir porciones de droga para su consumo lo cual es otro elemento de convicción que debe llevarnos a concluir que nuestro defendido en ningún momento distribuía drogas…(Omisis)…la recurrente no señala, cuales son los elementos de convicción que diferencian las conductas de los co-imputados para considerar a uno de ellos encuadrado en el delito de posesión mientras que a nuestro defendido encuadra su conducta en el delito de distribución de drogas sin señalar los elementos de convicción que le llevan a considerar tales conductas como distintas siendo detenidos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y de lugar, violando esta forma el principio de igualdad procesal …existe Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal la cual ha mantenido el criterio en reiteradas decisiones e relación a que la falta de testigos en el procedimiento de decomiso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas debe llevarnos a concluir, de que si no existieran otros elementos que coadyuven a demostrar la responsabilidad penal de un imputado, no sería suficiente la sola declaración del funcionario aprehensor, no seria suficiente para demostrar la responsabilidad penal de un imputado…solicitamos que el presente recurso sea declarado sin lugar…

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LA DECISION IMPUGNADA ES DEL TENOR SIGUIENTE:

“… AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO… en virtud de la solicitud de Medida Privativa de Libertad efectuada en escrito presentado por el Fiscal Doce del Ministerio Público del Estado Carabobo en contra del imputados: 1.-E.G.J. el cual fue asistido por sus defensores de confianza a los Abg. S.D. y Geheringer Armando, presente igualmente el imputado y Medida cautelar Sustitutiva de Libertad para Y.A.A.G., asistido por su abogada de confianza F.G.B., …se le concede la palabra a la representante del Ministerio Público quien expone “En fecha 20-01-2008, siendo las 10:00 horas de la mañana aproximadamente, encontrándose en labores de servicio, en compañía de los funcionarios agentes M.E.A., agente Arocha Bermejo L.E., león Zavarce H.A., adscritos al departamento de investigación, en la unidad de radio patrullera numero 018, al momento de desplazarse por la Urbanización la Esmeralda ciudadanos quienes al observar la presencia policial emprendieron veloz carrera; por lo que procedieron a dar inicio a una persecución que culmino aproximadamente a sesenta metros, logrando interceptar a ambos cuidadnos quienes de una manera hostil y bastante agresiva se resistían a ser retenidos, viéndose en la imperiosa necesidad de utilizar la fuerza física amparados en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando someter a los ciudadanos. Seguidamente procedieron a realizarse una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código orgánico Procesal penal, encontrándole al primer ciudadano quien quedo identificado como G.J.E. , en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento once (11) envoltorios de material sintético de color azul, amarrados en su punta con un hilo de color blanco, contentivo en su interior d polvo de color blanco, de la presunta droga denominada cocaína, al segundo ciudadano que se identifico como ACOSTA G.J.J., se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento Seis (06) envoltorios de material sintético de color negro, amarrados en su punta con un hilo de color verde, contentivo en su interior de pequeños restos de piedrita de color pardo de la presunta droga denominada (Crack) , en vista de los antes expuesto procedieron a la Aprehensión de los ciudadanos antes indicados, por todo lo antes expuesto esta representación Fiscal Solicita que se Decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrase llenos los extremos del articulo 250 en relación al articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 31 tercer aparte del Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respecto al imputado E.G.J. y con relación al imputado Y.A.A.G. se realiza un cambio en la precalificación jurídica dada en el escrito de presentación por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTEUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a quien se le solicita una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, consignando en este acto la experticia química Nº 086 de fecha 21/01/08 practicada a la sustancia incautada correspondiente ala averiguación H6225572 suscrita por la TSU R.Z., solicitando se autorice la destrucción de la sustancias incautada de acuerdo a lo previsto en el articulo 117 y siguientes de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas y se remita a este Despacho coima certificada de la decisión donde se acuerde dicha destrucción a los fines de continuar el procedimiento legal. Igualmente informo al Tribunal que el imputado - tiene causa por el tribunal de juicio Nº 03, ASUSNTO GP01-P-2003-28 Teniendo pautada audiencia oral y publico en fecha 10/04/08 por lo que solicito se notifique al referido tribunal Es todo. Oída la manifestación anterior, se les impone a los ciudadano (s) E.G.J. y Y.A.A.G., del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, …y de las demás disposiciones legales aplicables, quienes manifestaron se identifican separadamente de la siguiente manera 1.- E.G.J., natural de Valencia…de 25 años de edad…titular de la Cédula de Identidad Nº 16.785.109,… y expone: “Es falso lo dicho, yo no salía de mi casa desde hace meses, yo estuve en un clínica de desintoxicación, lo que sucedió fue es que mi amigo me fue a buscar, fuimos cerca de mi casa, llamamos a otro amigos, compramos las sustancias, llego una redada y nos montaron y nos llevaron, no hubo persecución, no corrí ni estábamos cerca de la escuela, estaban unas personas que consumen drogas con nosotros, tenemos testigos, la droga se la compre a un amigo de nombre J.A. vive por la principal de la Esmeralda en una casa cercada de la esquina, el nos la vendió en la calle en la isla y la calle, estaba mi amigo y tres personas más, eso me costo 27 mil bolívares, yo llame al numero de J.A.,” 2.- Y.A.A.G., natural de caracas… de 22 años de edad,…titular de la Cédula de Identidad Nº 17.444.725,…y expone: “Yo busco a Enrique a su casa y salimos, fuimos a la avenida a llamar por teléfono, y nos encontramos con un ciudadano quien nos proporciono la sustancia, llego la perrera en redada y nos montan a todos eran siete personas, nos dan vueltas y montan a más personas, nos llevan al comando, pasan requisa, nos tocaba pasar de terceros y un oficial dijo que nos pasaran de últimos y desde ese domingo desde las 9 estuvimos encerrados, la droga se la compramos a Juan el vive en la Esmeralda en la misma Urbanización, las siete personas eran distintas, la droga la venden cercano al puesto de los teléfonos, es todo” Seguidamente, el Juez concede el derecho de palabra a la defensa, Abg. A.G. quien expone:“Rechazo la precalificación fiscal con fundamento en el hecho de que mi defendido si es reconocido, su condición no es distribuir drogas, tiene una condición de fármaco dependencia, ha estado en la clínica Autana en Charallave y en la clínica San Onofre, yo soy defensa de el en la otra causa, conozco su situación, consigno constancias medicas, su condición debe ser tratado como fármaco dependiente y debe ser reinsertado en la sociedad, la cantidad de droga es ínfima, no lleva a la distribución de sustancias, la ley habla por la cantidad en su artículo 34 por la cantidad, por lo que solicito en razón de estar cumpliendo con las condiciones impuestas, debe ser sometido al respectivo tratamiento por lo que solicito una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad para logra el fin de la ley y someterse al tratamiento de rehabilitación, padece de una arritmia cerebral” Seguidamente la Abg. F.G.B.E.: “Esta defensa a pesar de que la fiscal solicito medida cautelar sustitutiva de libertad para mi representado, en virtud de la cantidad de droga y lo coloca al delito de POSESIÓN ILICITA como bien lo señalo mi representado el cual ha sido sometido a tratamiento de desintoxicación por consumo de sustancias, en base a ello solicito la aplicación de procedimiento para consumo y en el supuesto negado me adhiero a la solicitud fiscal, es todo. Acto seguido la Juez, oídas las partes en Audiencia, se pronuncia de la siguiente manera: Se desprende de las actuaciones levantadas con ocasión a la detención de los imputados, así como de la experticia química practicada a la sustancia incautada, que estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, previsto en la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que por la data de su ocurrencia no se encuentra prescrito, advirtiendo asi mismo que la responsabilidad atribuida a cada uno de los imputados tal como lo señala la representante del Ministerio público, aun cuando fue un solo procedimiento en que resultan aprehendidos los imputados, se precalifica con respecto al imputado ACOSTA G.J. tomando en consideración el hecho de que le es incautado 0,600 gramos en consecuencia le atribuye el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS mientras que con relación al imputado E.G.J. se le atribuye el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 tercer aparte del Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomándose en consideración el peso de la droga incautada de 3,200 mgs., sin entrar a justificar la precalificación en relación a la conducta de acción u omisión ejecutada por el agente, es decir bajo la óptica de la investigación preliminar que da origen a la detención de los imputados no indica la representante del Ministerio Público, qué circunstancias se toman en consideración para llegar a la conclusión que en un procedimiento donde ambos ciudadanos son detenidos en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar, a uno se le imputa el delito de posesión mientras que al otro imputado el delito de distribución, por cuanto al mismo le excede la sustancia incautada en su poder en mas de dos gramos, siendo que se interpreta que lo que persigue el legislador es sancionar la conducta activa u omisiva del agente ejecutor del hecho y de acuerdo a lo explanado por la representante del Ministerio Público, se produce solo una conducta asumida por parte de los imputados y así consta en las actas policiales. Ahora bien, de los expuesto por los imputados y por la defensa del imputado G.J., se evidencia que nos encontramos ante la presencia de una persona que evidentemente de acuerdo a su conducta, en virtud del principio de inmediación, de las constancias medicas suscritas por médicos privados, el mismo ha sido objeto de curas de desintoxicación, no obstante tal situación no hace presumir que no pudiese estar incurso en la comisión de unos de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo esta juzgadora debe tomar en consideración esta situación, y de que el hecho de decretar una medida de privación de libertad, obviando o pasando por alto que el imputado G.J.E. ha sido tratado clínicamente por ser un consumidor, resulta pernicioso ya que en un centro de reclusión se produciría un deterioro acelerado de la salud, pues lejos de insertar al individuo en sociedad, se sumerge en el consumo persistente de sustancias ilícitas, lo cual choca con principios Constitucionales, colocando en mora al Estado quien de conformidad con lo establecido en el articulo 105 de la Ley Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe prestar la debida asistencia a través del procedimiento instaurado en la mencionada disposición legal. Se advierte, que en el caso de marras en base al principio de proporcionalidad, tomando en consideración que si bien es cierto la droga incautada a E.G.J. excede de dos gramos, no existen, tratándose del mismo procedimiento donde resulta detenido éste, junto al imputado Y.A.A.G., a quien el Ministerio Público precalifica su conducta como Posesión, otros elementos que le comprometan e indiquen que el mencionado imputado es distribuidor de la sustancia ilícita, debiéndose tomar en consideración en su beneficio que en ningún momento niega que la sustancia ilícita le fue incautada, alegando que la misma la compró para su consumo, en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar a ambos imputados una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia, con respecto al ciudadano E.G.J., presentación cada quince días por ante la Oficina del Alguacilazgo, con arresto en su propio domicilio en custodia de su progenitora, conforme al artículo 256 numeral 1, 2, 3 del Código orgánico Procesal Penal, por considerar que ambos imputados Y.A.A.G. y E.G.J. están incurso en el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRIPICAS, aun cuando la droga incautada excede del peso establecido por el legislador a los efectos de considerar como posesión con respecto a E.G.J., no obstante dado que los mismos son aprehendidos en las mismas circunstancias y lo único que varía es que difiere el peso de lo que tenía en su poder cada uno de los imputados, siendo que en base a que ambos imputados manifiestan ser consumidores y que la droga incautada la compraron a un sujeto de nombre J.A., deben ser sometidos a las practicas de la experticias toxicológicas a fin de que culminada la investigación le sea aplicado una vez que sea comprobada su condiciones de fármaco dependientes el tratamiento obligatorio que debe prestar el Estado, ordenándose librar el correspondiente oficio al tribunal de Juicio a efectos de informar lo conducente; en cuanto a la medida cautelar con respecto a Y.A.G. será la establecida en el artículo 256 numeral 2 , 3 y 5 …debiendo someterse ambos imputados a tratamiento de desintoxicación, debiendo consignar las constancias respectivas donde se evidencie la condición de consumidores.. “.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a los ciudadanos E.G.J. y Y.A.A.G., por la presunta comisión del delito de POSESION de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

  1. Que esa representación Fiscal presentó al imputado E.G.J. por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, contra quien solicitó la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, y asimismo presentó al imputado Y.A.A.G., por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, contra quien solicitó se impusiera medida cautelar sustitutiva de libertad, no obstante señala que la Jueza a los fines de imponerles a ambos la medida cautelar sustitutiva no tomó en consideración el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, destacando la cantidad que les fuera incautada a cada uno de ellos, y en especial que la droga incautada a E.G.J. no encuadra dentro del delito de POSESION.

  2. Igualmente impugna el fallo dictado, en cuanto a la estimación de la Juzgadora A quo, sobre la condición de ser presuntos consumidores que argumentaron los dos imputados, pues en su criterio ha debido ordenar los exámenes previstos en el artículo 105 de la Ley Especial de la materia.

  3. Que se encuentran acreditados los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la presunción del peligro de fuga, establecida en el parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, e aunado a lo que establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la magnitud del daño causado, que viene dado por la naturaleza del delito de droga, considerado como de Lesa Humanidad.

Vistos los aspectos impugnados, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes: Del auto impugnado se desprende que la Jueza dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, en la audiencia de presentación de imputados, y para ello fundamentó su decisión de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad en la siguiente forma:

… Se desprende de las actuaciones levantadas con ocasión a la detención de los imputados, así como de la experticia química practicada a la sustancia incautada, que estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, previsto en la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que por la data de su ocurrencia no se encuentra prescrito, advirtiendo asi mismo que la responsabilidad atribuida a cada uno de los imputados tal como lo señala la representante del Ministerio público, aun cuando fue un solo procedimiento en que resultan aprehendidos los imputados, se precalifica con respecto al imputado ACOSTA G.J. tomando en consideración el hecho de que le es incautado 0,600 gramos en consecuencia le atribuye el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS mientras que con relación al imputado E.G.J. se le atribuye el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 tercer aparte del Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomándose en consideración el peso de la droga incautada de 3,200 mgs., sin entrar a justificar la precalificación en relación a la conducta de acción u omisión ejecutada por el agente, es decir bajo la óptica de la investigación preliminar que da origen a la detención de los imputados no indica la representante del Ministerio Público, qué circunstancias se toman en consideración para llegar a la conclusión que en un procedimiento donde ambos ciudadanos son detenidos en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar, a uno se le imputa el delito de posesión mientras que al otro imputado el delito de distribución, por cuanto al mismo le excede la sustancia incautada en su poder en mas de dos gramos, siendo que se interpreta que lo que persigue el legislador es sancionar la conducta activa u omisiva del agente ejecutor del hecho y de acuerdo a lo explanado por la representante del Ministerio Público, se produce solo una conducta asumida por parte de los imputados y así consta en las actas policiales. Ahora bien, de los expuesto por los imputados y por la defensa del imputado G.J., se evidencia que nos encontramos ante la presencia de una persona que evidentemente de acuerdo a su conducta, en virtud del principio de inmediación, de las constancias medicas suscritas por médicos privados, el mismo ha sido objeto de curas de desintoxicación, no obstante tal situación no hace presumir que no pudiese estar incurso en la comisión de unos de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo esta juzgadora debe tomar en consideración esta situación, y de que el hecho de decretar una medida de privación de libertad, obviando o pasando por alto que el imputado G.J.E. ha sido tratado clínicamente por ser un consumidor, resulta pernicioso ya que en un centro de reclusión se produciría un deterioro acelerado de la salud, pues lejos de insertar al individuo en sociedad, se sumerge en el consumo persistente de sustancias ilícitas, lo cual choca con principios Constitucionales, colocando en mora al Estado quien de conformidad con lo establecido en el articulo 105 de la Ley Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe prestar la debida asistencia a través del procedimiento instaurado en la mencionada disposición legal. Se advierte, que en el caso de marras en base al principio de proporcionalidad, tomando en consideración que si bien es cierto la droga incautada a E.G.J. excede de dos gramos, no existen, tratándose del mismo procedimiento donde resulta detenido éste, junto al imputado Y.A.A.G., a quien el Ministerio Público precalifica su conducta como Posesión, otros elementos que le comprometan e indiquen que el mencionado imputado es distribuidor de la sustancia ilícita, debiéndose tomar en consideración en su beneficio que en ningún momento niega que la sustancia ilícita le fue incautada, alegando que la misma la compró para su consumo, en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar a ambos imputados una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, …en base a que ambos imputados manifiestan ser consumidores y que la droga incautada la compraron a un sujeto de nombre J.A., deben ser sometidos a las practicas de la experticias toxicológicas a fin de que culminada la investigación le sea aplicado una vez que sea comprobada su condiciones de fármaco dependientes el tratamiento obligatorio que debe prestar el Estado, ordenándose librar el correspondiente oficio al tribunal de Juicio a efectos de informar lo conducente; …

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Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora A-quo, para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público solo para el imputado E.G.J. y medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada para el imputado Y.A.A.G. procedió a verificar el razonamiento correspondiente al contenido del citado artículo 250 del texto adjetivo penal, e igualmente procedió a tomar en consideración el contenido del artículo 34 de la Ley especial de la materia, ante la precalificación fiscal para el primero de los imputados de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y para el segundo de ellos de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, reconociendo expresamente que en efecto la cantidad incautada al primero de ellos excede de los dos gramos de COCAINA, pero no obstante sustentándose en el principio de proporcionalidad y en la circunstancia de ser presunto consumidor, modifica la precalificación jurídica del hecho, y la engloba para ambos imputados, como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, con el sustento de que se trata del mismo procedimiento, y que a los dos se les detuvo en igualdad de condiciones, pero que solo varia la cantidad incautada.

Precisamente, el punto central al cual se circunscribe la impugnación, es que la legislación especial de la materia, diferencia el tipo penal, ante la cantidad que se incaute, y así el dispositivo sustantivo dispone:

Artículo 34. Posesión Ilícita. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, y al del consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima de experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media, No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

El citado dispositivo es claro y preciso, al contemplar como premisa esencial para configurar este delito, que se trate de la posesión de solo una dosis personal, desvirtuando las cantidades que pudieren detentarse como previsión o provisión para su consumo que excedan de esa dosis personal, limitando como tal dosis a la cantidad de DOS GRAMOS DE COCAINA.

En el presente caso, tanto el Ministerio Público, como el Juzgado a quo, en forma expresa, como se evidencia del texto del fallo impugnado, dejaron plasmado que si bien se trata de un mismo procedimiento, que la aprehensión se produjo en forma simultanea, y que ambos imputados fueron aprehendidos por poseer envoltorios de droga para su propio consumo, se destaca una variante, como es el número de envoltorios que detentaba cada uno de ellos, siendo evidente que al imputado E.G.J., se le encontraron ONCE (11) ENVOLTORIOS, contentivos de polvo de color blanco, con un peso de TRES GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS que resultó ser conforme a la experticia practicada CLORHIDRATO DE COCAINA, y en diferencia con este al imputado Y.A.A.G., se le incautaron seis envoltorios, con un peso de SEISCIENTOS MILIGRAMOS de COCAINA tipo CRACK, por lo que se concluye que en efecto no se trata de idéntica situación como determinó y afirmó el Juzgado a quo, sino de circunstancias distintas que excluyen en consecuencia que su conducta y hecho imputado pueda considerarse como el delito de POSESION, pues para ello deben observarse tanto la cantidad incautada como lo que se estime como dosis personal, que involucra necesariamente la condición de consumo.

En el presente caso, si bien se encuentra vertido en el fallo la convicción de que se trata de un fármaco dependiente, no esta señalada la consideración de cual es la dosis personal, que por mandato del legislador no puede excederse de los dos gramos de cocaína, siendo entonces evidente que al haberse encontrado la CANTIDAD DE TRES GRAMOS DOSCIENTOS MILIGRAMOS, el delito no encuadra como POSESION, sino que se está en presencia de la tipología imputada por el Ministerio Público, prevista en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otra parte, se hace necesario señalar que la aplicación del principio de proporcionalidad en el cual se sustenta la Juzgadora A quo, a los fines de la precalificación jurídica de los hechos, no es procedente, por cuanto el mismo solo ha sido circunscrito en nuestra jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, sala Penal, para el caso de la aplicación de las penas en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que se ha de tener en cuenta cuando se esta en presencia de solo traficantes de grandes cantidades de droga, o distribuidores de alto alcance, con quienes se encuentran con pocas montas, dejando asentado en sentencia 557 de fecha 12 de agosto de 2005, en un caso en el cual se incautó la cantidad de TRES GRAMOS con novecientos miligramos, lo siguiente:

Esta Sala de Casación Penal, en doctrina reiterada, ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad, cuando de acuerdo a la cantidad incautada (menor de cien gramos), puede realizar la reducción de la pena impuesta a los acusados por estos delitos, para hacer distinción entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una mínima cantidad, haciendo posible condenar en forma proporcional, la conducta delictuosa de quien actúa con unos pocos gramos de droga, para así hacer efectiva la función preventiva del Derecho penal al reducir la pena, sin alterar el orden social y protegiendo a la sociedad…

(Subrayado fuera de texto)

En consecuencia, no encontrándose ajustada a derecho la decisión impugnada en cuanto a lo dictaminado al ciudadano E.G.J., la misma se REVOCA, y en su lugar se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al observarse cumplidos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal, en virtud de que los hechos ampliamente descritos en el fallo de primera instancia imputados por el Ministerio Público, con los elementos presentados por este en la audiencia de presentación de imputados, hacen presumir su comisión y participación del mencionado imputado, y ante la existencia del peligro de fuga, por la naturaleza de este delito estimado como de Lesa Humanidad como su posible pena a imponer. Medida esta que será ejecutada de inmediato por el Juzgado a quo una vez reciba la presente actuación. Y así se decide.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de Libertad impuesta al imputado Y.A.A.G., igualmente objetada por el Ministerio Público, se aprecia que la propia recurrente en la audiencia de presentación de imputados solicitó para el mismo la imposición de este tipo de medida, al haberle imputado la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por lo que satisfecha su pretensión no emerge agravio, como lo establece el artículo 436 del texto adjetivo penal, y revisado el fallo en este aspecto se observó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, por enmarcar la conducta descrita al imputado y la cantidad incautada en la previsión descrita en el artículo 34 de la Ley de la materia, confirmando esta Sala el fallo en este aspecto. Y así se decide.

En razón de lo expuesto, se declara expresamente PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada D.P., Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.G.J., por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

TERCERO

DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano E.G.J., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al observarse cumplidos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal. Medida esta que será ejecutada de inmediato por el Juzgado a quo una vez reciba la presente actuación.

CUARTO

CONFIRMA la medida cautelar sustitutiva de Libertad impuesta al imputado Y.A.A.G., por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 ejusdem.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones, a la Jueza N ° 2, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

JUECES

ATTAWAY MARCANO RUIZ ELSA HERNANDEZ GARCIA

A.C.M.

La Secretaria

Abg. Yoibeth Escalona

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