Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 23 de Octubre de 2013

A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos ESTIBEN L.C.L., de Nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-16.209.480, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 22 de Junio de 1981, hijo de L.C. y O.L., de estado civil soltero, profesión y oficio Mecánico y Agrícola, residenciado en el Barrio La Pastora, Callejón Apamatal, casa Nº 1, Guanare Estado Portuguesa; y M.A.A.G., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad V.-15.309.322, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 12 de Enero de 1980, hijo de M.A. y E.G., de estado civil Soltero, profesión y oficio Agricultor, residenciado en el Barrio Maturín, Calle 09 entre Carreras 10 y 08, casa s/n, Guanare, Estado Portuguesa;

Se califican provisionalmente los hechos en relación al ciudadano ESTIBEN L.C.L. como BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso de los Bienes y Servicios, y por el contrario, se desestima en su caso la calificación jurídica provisional por el delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción. Así mismo, se califican provisionalmente los hechos en relación al ciudadano M.A.A.G. como APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, y por el contrario, se desestima en su caso la imputación por el delito de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso de los Bienes y Servicios.

De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que el proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario.

De conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone a los ciudadanos Estiben L.C.L. y M.A.A.G., la medida preventiva de PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD…”

II

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado J.J.T.L. en su condición de Defensor Privado del imputado CASTAÑEDA L.E.L., en su escrito de interposición y fundamentación alegó lo siguiente:

…omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.D.P.

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mi defendido en el delito que se le imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de mi defendido E.L.C.L., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por mi defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mi defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación en especial del Acta de Registro de Morada por demás realizada en contravención de las normas procesales, considerando en la recurrida acreditados los hechos de la siguiente manera:

"Estos hechos resultaron acreditados a juicio del tribunal, a través del contenido del acta de investigación penal de fecha 09 de Agosto de 2013, esta acta tiene para el Tribunal mérito probatorio para dar acreditada la práctica procedimiento de allanamiento y su resultado. Porque a través de ella el funcionario instructor deja constancia escrita de lo acontecido".

"Así mismo se constata con el Acta de AUTORIZACIÓN DE ALLANAMIENTO de fecha 06 de Agosto de 2013 expedida por el tribunal en funciones de Control No. 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, previa solicitud del Fiscal Segundo del Ministerio Publico para ser practicada… Esta Acta a juicio de quien decide, acredita el hecho de que la visita domiciliaria fue practicada en los términos previstos tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir mediante previa autorización Judicial"

Esta aseveración hecha por la Abogada E.R.H., actuando con el carácter de Juez de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, llama la atención porque señala que el otorgamiento de la Autorización fue otorgada por el Juzgado de Control No. 02 de este Circuito Judicial, siendo ella la misma Juzgadora que autorizo el registro de Morada de mi defendido y su familia sin comprobar la existencia por parte del Ministerio Publico como Director de investigación y titular de la acción penal de una denuncia y correspondiente auto de apertura de investigación sino por el contrario otorga la posibilidad de violar un hogar venezolano sin cumplir con las formalidades de ley y la constitución a un debido proceso para todos los justiciables y no conforme con ello fundamenta su decisión de Privación de Libertad en el acta policial de fecha 09 de Agosto y práctica del allanamiento ilegal otorgado por ella en su investidura de Juez Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, tres (03) días antes sin el correspondiente Orden de Investigación Penal, la cual presento con posterioridad el Fiscal Segundo en las actas de investigación penal con fecha nueve (09) de Agosto de 2013, señalando en su fundamento que acredita y da valor probatorio al acta de allanamiento porque el mismo fue Autorizado en los términos previstos por la Constitución y el Código Orgánico procesal Penal, a pesar de no existir investigación ni denuncia respectiva, lo cual esta considera esta defensa técnica que es un exabrupto jurídico, el cual pudo haber sido enmendado en su oportunidad por la Juez de Control en la Audiencia preliminar, haciendo respetar su investidura, toda vez que a criterio de este operario de Justicia la Juez fue víctima de una actuación indebida por parte del Fiscal del Ministerio Publico, pero por el contrario la Juez no se refirió en lo absoluto a lo planteado por esta defensa en la audiencia de presentación, en relación a la no existencia de denuncia e investigación antes del otorgamiento de la Autorización de registro de Morada, convalidando con su decisión la actuación indebida fiscal, y decretando en contra de mi defendido la Privación de Libertad.

Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado;

b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto;

c) Principio de excepcionalidad;

d) Principio de proporcionalidad; y

e) Principio de provisionalidad.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada uno de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al terna de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cal recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5o La conducta predelictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividad económica como Mecánico Agrícola, prestándole servicios a diversos productores agrícolas, que en oportunidades le cancelan su trabajo con insumos agrícolas, que fueron incautados por parte de funcionarios policiales en la práctica de Registro de Morada, insumos estos que no demostró el Ministerio Publico que sean de exclusivo comercio del estado a través de sus empresas para garantizar la Soberanía Alimentaria (Agropatria, Banco Agrícola, entre otros) además de no señalar la juzgadora en que consistió la conducta desplegada por mi defendido que conllevo presuntamente a la comisión del delito de Boicot y atentar con la Soberanía Alimentaria de nuestro país. Honorables Magistrados mi defendido, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que mi patrocinado tenga que estar privado de su libertad aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que mi representado, posee arraigo en el municipio Guanare; donde habita con su núcleo familiares, al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas y comerciales dentro del municipio Guanare, jurisdicción del estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condicionen de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización, todo ello no fue probado por parte del Ministerio Publico en las actas de investigación penal.

Capitulo II Petitorio

Por las razones de hecho y de derecho anotadas, solicito a la Corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir el presente recurro, que constatado como sean los motivos denunciados, declare con lugar el presente recurso de apelación, solicitando la imposición de una medida cautelar sustitutiva a favor de mi defendido, el cual está dispuesto a someterse al proceso penal seguido por los tribunales penales.

Por su parte, el Abogado Y.T.F.C., en su condición de Defensor Privado del imputado A.G.M.A., en su escrito de interposición y fundamentación alegó lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por errónea interpretación del artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción que lesiona los derechos de mi defendido establecidos en los artículos 21, 26 y 305 (este último artículo concerniente a la Garantía de la Seguridad Alimentaria de la Población) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en razón de que la ciudadana Juez de Control al momento de la celebración de la audiencia le atribuyó a los hechos narrados por la representación fiscal la calificación de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, fundamentándolos en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción; pero de la revisión de las actas que conforman la causa, no se evidencia ningún elemento de convicción que demuestre aprovechamiento alguno, ni crédito otorgado por el Estado, para que la Juez atribuyera a los hechos tal infundada calificación jurídica, decretara a mi defendido la flagrancia, emitiendo luego una decisión errada de privación preventiva de libertad que afecta los derechos de mi defendido en el presente proceso, al no corresponder los hechos plasmados en actas de investigación policial por los funcionarios adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), puesto que dichos funcionarios actuaron en un allanamiento que iba dirigido a un inmueble determinado y a una persona distinta a mi defendido, causando un gravamen irreparable a los derechos de la defensa, libertad, debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Observo en las actas que conforman la presente causa penal, quebrantamientos y violaciones que han descalificado el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que conllevan inexorablemente a declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN PROFERIDA EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE OÍR DECLARACIÓN (AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FLAGRANCIA) celebrada del día 12 de agosto de 2013, cuya decisión en extenso fue publicada fuera del lapso de ley en fecha 19-08-13.

En relación a la exigencia de la técnica recursiva de señalar cual es la debida interpretación de la norma cuestionada, me permito afirmar a los magistrados de la Corte de Apelaciones, que la norma es muy clara cuando establece como verbo rector el aprovechamiento, el cual no se corresponde con los hechos que constan en actas, además exige que el Ministerio Público presente fundados elementos de convicción para demostrar la existencia de un crédito otorgado por el Estado a través de un ente público y que mi defendido no lo haya destinado al fin establecido en el informe, proyecto y consecuente aprobación de la entidad crediticia, porque la realidad, es que en el caso de marras, no consta ningún elemento para presumir participación de mi defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público y menos para que la recurrida los calificarlos con tal tipo penal, porque lo cierto ciudadanos Magistrados es que mi defendido es un productor agropecuario, que obtuvo un crédito a través del Banco Agrícola para la siembra de maíz, según crédito N° 416110000117 año 2013 por la cantidad de 297.000,00 partidas que fueron dadas de manera progresiva para la preparación, mantenimiento de la actividad agrícola como es la siembra del maíz en el Sector las Cocuizas, parroquia Capital Municipio Guanare Del Estado Portuguesa de 42 hectáreas y otra partida que fueron dadas por ordenes para el retiro de insumo de la Empresa Socialista Agropatria (urea, abono, herbicidas para el control de malezas entre otras), realizó toda la siembra como fue aprobado por el mencionado Banco, pero al día de hoy existe un riesgo inminente de perder la cosecha en detrimento de mi defendido, del Estado Venezolano y del interés social, pues con la detención de mi defendido se está atentando contra la seguridad alimentaria de la población por lo que hago responsable al ciudadano Fiscal del Ministerio Público y a la ciudadana Juez que participaron en la aludida audiencia, de la probable perdida de la cosecha del maíz, dada la falta de asistencia y consecuente colección del producto, ya que sin revisar los elementos aportados por mi defendido, en franca lesión a la producción agroalimentaria establecida en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el primero solicitó y la segunda decretó la privación preventiva de libertad, sin existir elementos de convicción para presumir la existencia del mencionado delito.

Con el presente escrito de impugnación se pretende que esa alzada declare con lugar el recurso de apelación de auto y como consecuencia jurídica declare lo siguiente: Primero: La nulidad de la decisión PROFERIDA EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE OÍR DECLARACIÓN (AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE FLAGRANCIA) celebrada del día 12 de agosto de 2013, cuya decisión en extenso fue publicada fuera del lapso de ley en fecha 19-08-13. Segundo: se ordene la remisión de la causa, el presente recurso y su resolución a otro Juez distinto al que conoció, para que tome una decisión nueva, con prescindencia de los vicios cometidos en la recurrida, para lo cual pido sea tomado en cuanta el criterio Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 221, de fecha 04-03-11, con ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., cual establece que las Nulidades deben ser solicitadas ante el mismo Juez de instancia donde se incurrió en la nulidad, pero si la nulidad es absoluta y tiene relación con una decisión de instancia, la misma puede ser declarada a través del recurso de apelación por el Tribunal de Alzada.

CAPITULO V

DE LAS PRUEBAS

Con fundamento a lo establecido en el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento del recurso, todas las actas que conforma la causa 2C-8592-13.

La mencionada prueba es pertinente por tener relación con las denuncias formalmente planteadas en el presente recurso. Es necesaria para demostrar la falta de elementos de convicción para decretar la privativa de libertad al productor agropecuario M.A.A.G., que conlleva a la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, de la audiencia de oír al imputado.

CAPITULO V

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, en nuestra condición de victimas peticionamos:

PRIMERO: sea declarada CON LUGAR la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE OÍR AL IMPUTADO (audiencia de presentación), celebrada el día 12-08-13 (folios 53 al 55 de la causa) y la decisión en extenso proferida en fecha 19-08-13 (folios 62 al 85 de la causa), que decreto al particular CUARTO la medida preventiva de PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD.

SEGUNDO sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el defensor del imputado M.A.A.G., en contra de la Decisión dictada el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa (extensión Guanare) en fecha 19- 08-13 que decretó la privación de libertad de ciudadano M.A.A.G..

TERCERO: se ordene la realización de una nueva audiencia de oír declaración al imputado, ante un Jaez o Jueza distinto al eme se pronunció en la sentencia anulada, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado J.M.J.G., en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito, dio contestación a los recursos de apelación interpuestos en los siguientes términos:

…omissis…

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.

Considera este Representante Fiscal que la decisión publicada en fecha 19-08-2013 está ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo en la prima fase de inicio de la investigación, en consecuencia paso a contestarlo de la siguiente forma:

Primero: Alega el recurrente, ad literam lo siguiente"... se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículo 1 (Debido proceso) y articulo 8 (presunción de inocencia), en virtud de que basta una comparación de fechas por cuanto el Ministerio Publico solicito al propio tribunal que dicta la recurrida la Autorización de Registro de Morada en la Vivienda donde reside mi defendido, la cual fue otorgada en fecha seis (06) de Agosto de 2013 por parte de la Abogada E.R.H., la cual consta al folio cuatro (04) de las actuaciones investigativas, siendo practicado el registro de Morada en fecha viernes nueve (09) de Agosto de 2013 por parte de funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y lo que llama la atención a esta defensa técnica es que e1. Ministerio Publico Dicta una Orden de Inicio de Investigación Penal con fecha nueve (09) de Agosto de 2013 (la cual riela al folio dieciséis (16) de las actuaciones investigativas, sin acompañar el Ministerio Publico ningún otro recaudo que determine la existencia de una investigación penal previa a la solicitud de Orden de Registro de Morada (Allanamiento) de fecha seis (06) de Agosto, llamando la atención que en la propia Orden de Inicio de Investigación por parte de la Fiscalía Segunda con competencia en Delitos Comunes ordena a los funcionarios policiales en su numeral 6 "Solicitar al Ministerio Publico trámite para la autorización de órdenes de allanamiento as como…" Contraviniendo con ello las actuaciones realizadas, en la cual sorprendieron en su buena fe a la Juez de Control No. 02, quien de manera competente otorgo de manera inmediata la autorización sin verificar la existencia de una investigación previa, violentando con ello el debido proceso.

Segundo: Alega el recurrente con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por errónea interpretación del artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción que lesiona los derechos de mí defendido establecidos en los artículos 21, 26 y 305 (este último artículo concerniente a la Garantía de la Seguridad Alimentaria de la Población) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que la ciudadana Juez de Control al momento de la celebración de la audiencia le atribuyó a los hechos narrados por la repretensión fiscal para BIENES OBTENIDOS de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, fundamentándolos en el artículo 74 de Ley Contra La Corrupción y por tal razón recurre de la decisión alegando una errónea interpretación por tal motivo solicita la nulidad absoluta de de la decisión proferida en la celebración de la audiencia de oír declaración de fecha 12-08-2013y del texto de la decisión publicada fuera del lapso en fecha 19-08-2013 .

ARGUMENTO FISCAL

No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, visto a que este despacho fiscal se encontraba en funciones de Guardia, y la orden de visita domiciliaria (Allanamiento) fue solicitada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) Base Territorial Guanare, y tubo conocimiento a través de labores de inteligencia, por tal razón se canaliza en fecha 06-08-2013, a través del Juzgado de Control de Guardia la aprobación de la misma, ya que se tenia conocimiento del acaparamiento y especulación de insumos agrícolas provenientes de la empresa estatal AGROPATRIA, vista el carácter estratégico vinculado de manera directa en la soberanía y seguridad agroalimentaria del país y que compromete de manera intrínseca a una multiplicidad de victimas, se tramito por parte de esta representación fiscal tal orden de visita domiciliaria (Allanamiento), arrojando como resultado positivo el inicio de una investigación en fecha 09-08-2013, por la ejecución de la diligencia de investigación de la visita domiciliaria realizada por los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) Base Territorial Guanare, logrando así la incautación de diversos agro insumos protegidos en su distribución comercialización y almacenamiento, de los mismos ya que se encontraban en un sitio distinto a los depósitos de las Instalaciones de AGROPATRIA, quedando detenidos los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. por el delito de BOICOT previstos en los Articulo 140 Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios y contra el imputado A.G.M.A. por el delito de Aprovechamiento de Fondos Públicos, previstos en el Artículo 74 de la ley Contra la Corrupción, a este representante fiscal no le queda dudas de este tipo penal solicitado y acordado por este tribunal de primera instancia en funciones de control numero 2, ya que en la ocurrencia de la audiencia oral de presentación este ciudadano manifestó que ese producto se lo había expendido la empresa estatal Agropatria ya que el tenia un Crédito o Financiamiento otorgado por el Estado Venezolano para la siembra y posterior cosecha de maíz. Es menester enfatizar que la juez de Primera Instancia en Funciones de Control numero 2, fundamenta su decisión en estricto apego a la legalidad y al interés estratégico y de la seguridad y soberanía agroalimentaria del país y especifica de manera clara y concreta la declaratoria por parte del Ejecutivo Nacional de la protección privilegiada de la producción de alimentos para el consumo de todos los Venezolanos y Venezolanas.

De allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar y sin lugar a duda, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme y ratifique la decisión dictada por el juez a quo.

En consecuencia la Juzgadora impuso a los imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que se encontraba en presencia de un hecho punible cuya acción no estaba evidentemente prescrita y la existencia de los elementos de convicción básicos presentado en la audiencia oral donde se dictó tal medida.

Por último es Importante señalar que es en el Juicio Oral donde el Tribunal analiza las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados en el hecho en cuestión; tal como ocurrió en este caso, queda claro que los imputados se presume participe del hechos y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto conclusivo sino la Acusación Fiscal, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste a los imputados en el proceso.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado J.J.T.L. en su carácter de defensor privado del imputado CASTAÑEDA L.E.L. y el Abogado Y.T.F.C. en su carácter de defensor privado del imputado A.G.M.A. en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto…

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental, los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.J.T.L. y Y.T.F.C., en sus condiciones de Defensores Privados de los imputados ESTIBEN L.C.L. y M.A.A.G., en contra de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2013 y publicada en fecha 19 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, precalificándole al ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. la presunta comisión del delito de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la defensa de las personas en el acceso de los bienes y servicios, y al ciudadano A.G.M.A. la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contrala Corrupción, decretándole a ambos imputados la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

A tal efecto, se desprende de ambos recursos de apelación, como única denuncia, la omisión por falta de análisis de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando lo siguiente:

1. -) Que la Jueza de Control “se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público…” (alegato del primer recurso de apelación).

2. -) Que la Jueza de Control “acredita y da valor probatorio al acta de allanamiento porque el mismo fue Autorizado en los términos previstos por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de no existir investigación ni denuncia respectiva…” (alegato del primer recurso de apelación)

3. -) Que la Jueza a quo no analizó los otros requisitos contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (alegato del primer recurso de apelación).

4. -) Que existe “violación de la ley por errónea interpretación del artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción… de la revisión de las actas que conforman la causa, no se evidencia ningún elemento de convicción que demuestre aprovechamiento alguno, ni crédito otorgado por el Estado…” (alegato del segundo recurso de apelación).

   Por último, solicitan ambos recurrentes, que sean declarados con lugar sus respectivos recursos de apelación, se anule el fallo impugnado o en su lugar se les imponga a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Así las cosas planteadas por los recurrentes, observa esta Alzada, que la denuncia recae sobre el cumplimiento de los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual de la revisión exhaustiva a la presente causa, se aprecian los siguientes actos procesales:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 09 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención de los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A., en razón de la práctica de la orden de allanamiento dictada por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la vivienda ubicada en el Barrio La Pastora, callejón Apamatal, casa S/N, para lo que la comisión policial en compañía de los testigos instrumentales VIXAEL P.G. y E.G.L.T., lograron incautar dentro de la vivienda: facturas de la Empresa Agropatria, un compresor de aire monofásico, diversas cajas contentivas de envases de herbicidas Accent y Alcanoico Policiclico, fungicida, herbicidas derivado de úrea y herbicidas limpia maíz, todos pertenecientes al ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. quien no aportó la debida documentación de la mercancía descrita. Igualmente se dejó constancia que durante el procedimiento se apersonó el ciudadano A.G.M.A. en cuyo vehículo que conducía se le logró incautar ocho (08) cajas de fertilizantes Glyfosan de uso agrícola que iban a ser descargados en dicha vivienda, manifestando no poseer la debida documentación de dicha mercancía, así mismo se incautaron los teléfonos celulares de ambos imputados, desprendiéndose del teléfono celular perteneciente al ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. varias conversaciones con el ciudadano A.G.M.A. vía pin (folios 2 y 3 de la Pieza Nº 01 de las actuaciones originales).

2. -) Orden de Allanamiento de fecha 06 de agosto de 2013, librada por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en donde se detalla la vivienda a ser allanada, ubicada en el Barrio La Pastora, callejón Apamatal, casa S/N, vivienda de estructura arquitectónica, frisada y pintada de color azul, lugar donde reside el ciudadano mencionado como el Lorencito, con la finalidad de incautar cajas de veneno, fertilizantes y piezas de maquinarias agrícolas, documentos y facturas, u otras evidencias de interés criminalístico relacionados con el acaparamiento y especulación de insumos agrícolas provenientes de la Empresa Estatal Agropatria (folio 04).

3. -) Acta de Registro de Morada con Orden, de fecha 09 de agosto de 2013, levantada por los funcionarios del SEBIN, en la que se deja constancia de la comisión policial actuante, de los testigos instrumentales empleados, de la dirección de la vivienda objeto del allanamiento UBICADA EN EL CALLEJÓN APAMATAL, CASA S/N, SECTOR LA PASTORA, MUNICIPIO GUANARE, de la identificación de la propietaria de dicha vivienda ciudadana O.C.L. progenitora del ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. quienes se encontraban presentes, así como de los objetos incautados (folios 5 y 6).

4. -) Fijaciones fotográficas de la vivienda allanada, así como de los objetos incautados (folios 7 al 9).

5. -) Actas de Entrevistas de fechas 09 de agosto de 2013, levantadas a los ciudadanos VIXAEL GUDIÑO PÉREZ y L.T.E.G. (folios 10 y 12).

6. -) Actas de Derechos del Imputado levantadas en fecha 09 de agosto de 2013 a los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. (folios 14 y 15).

7. -) Orden de inicio de investigación de fecha 09 de agosto de 2013, suscrita por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito (folio 16).

8. -) Factura original Nº 9897 de fecha 25/06/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de M.A.A.G., por la compra de 250 sacos de fertilizante Nutrimon 10-20-20, por el precio de Bs. 7875,00 (folio 20).

9. -) Factura original Nº 9898 de fecha 25/06/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de M.A.A.G., por la compra de 250 unidades de flete fertilizante, por el precio de Bs. 3250,80 (folio 21).

10. -) Factura original Nº 8755 de fecha 10/06/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de M.A.A.G., por la compra de 2,4 D-AMINA de 4 y 6 libras, por el precio de Bs. 959,14 (folio 22).

11. -) Factura original Nº 15198 de fecha 28/08/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de A.M.C.M., por la compra de POTRERON 212, 10 litros, por el precio de Bs. 957,35 (folio 23).

12. -) Factura original Nº 9702 de fecha 25/08/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de M.A.A.G., por la compra de 42 bolsas de LIMPIAMAÍZ-FACIL 90GD, por el precio de Bs. 5661,60 (folio 24).

13. -) Factura original Nº 8148 de fecha 31/05/2013, expedida por la Empresa Agropatria, agencia Guanare, a nombre de M.A.A.G., por la compra de SURFATRON 350, TASPA 500 EC, ACCENT 40 gr, CYPER B5, KARATE, MATCH 50 EC, SEMI MAIZELANC, por el precio de Bs. 34144,87 (folio 26).

14. -) Inspección Nº 1813 de fecha 10 de agosto de 2013, practicada en UNA VIVIENDA SIN NÚMERO DE ASIGNACIÓN VISIBLE, UBICADA EN EL BARRIO LA PASTORA, CALLEJÓN APAMATAL, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 40 y 41).

15. -) En fecha 12 de agosto de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se acordó calificar la aprehensión de los imputados CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. en situación de flagrancia, precalificándole al ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. la presunta comisión del delito de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la defensa de las personas en el acceso de los bienes y servicios, y para el ciudadano A.G.M.A. la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES obtenidos por créditos otorgados por el estado, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contrala Corrupción, decretándole a los referidos imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 53 al 55).

16. -) En fecha 19 de agosto de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 62 al 85).

17. -) Copia fotostática de escrito de fecha 12 de abril de 2013, suscrito por el ciudadano M.A. dirigido al BANCO AGRÍCOLA, en la que solicita una inspección a sus tierras ubicadas en el Sector Las Cocuizas, para optar a un crédito con esa entidad (folio 148).

18. -) Copia fotostática del Control Técnico para Recomendación de Insumos de fecha 26/06/2013 del Ministerio de Agricultura y Tierras, rubro: MAIZ BLANCO, a nombre del ciudadano M.A.A.G., para el financiamiento del siguiente insumo: la cantidad de 180 sacos de UREA, para reabonado (folio 150).

19. -) Copia fotostática del Control Técnico para Recomendación de Insumos de fecha 05/06/2013 del Ministerio de Agricultura y Tierras, rubro: MAÍZ BLANCO, a nombre del ciudadano M.A.A.G., para el financiamiento de los siguientes insumos: 45 unidades de Herbicida ATRAZINAS, 42 litros de Herbicida 24-D AMINA, 42 dosis de Herbicida ACCENT y 126 Kg de Herbicida LIMPIAMAIZ, indicándose que el productor tiene financiamiento vigente por el BANCO A.D.V., debiendo despacharse dichos insumos para realizar el control de malezas (folio 151).

20. -) Copia fotostática de las diversas notas de entrega realizadas por la Empresa AGROPATRIA al ciudadano M.A.A.G., con un total facturado de Bs. 64.271,50 (folio 152), con indicación de los siguientes productos:

    -En fecha 31/05/2013: 42 unidades de SEMILLA DE MAÍZ, 12 unidades de CYPER XLTS, 42 unidades de ACCENT X 40 GRS, 16 unidades de KARATE LTS, 11 unidades de MATCH X LTS, 11 unidades de TASPA X LTS y 42 unidades de SURFATRON X LTS.

    - En fecha 03/06/2013: 15 unidades de GLYFOSAN 10 LTS y 2 unidades de 2,4 D-AMINA x 10 LTS.

    - En fecha 10/06/2013: 10 unidades de 2,4 D-AMINA 4LBS X 10 LTS y 2 unidades de 2,4 D-AMINA 6LBS X 10 LTS.

    - En fecha 25/06/2013: 42 unidades de LIMPIA MAIZ X 1,7 kg y 250 unidades de FERTILIZANTE NUTRIMON10-20-20.

    -En fecha 04/07/2013: 160 unidades de UREA.

21. -) Experticia Química Nº 9700-0161-0304-13 de fecha 12 de agosto de 2013 (folio 192), practicada a:

    - MUESTRA A: un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco con verde y rojo con letras negras donde se lee “HIERBATOX”.

    - MUESTRA B: un (01) frasco elaborado en material sintético color blanco con verde con letras negras donde se lee “ACCUENT”.

    - MUESTRA C: Un (01) frasco elaborado en material sintético color blanco de forma cilíndrica con tapa, con letras negras donde se lee: “TASPA”.

    - MUESTRA D: Un (01) frasco elaborado en material sintético color blanco de forma cilíndrica con tapa, con letras negras donde se lee: “HACHE UNO 2000”.

    - MUESTRA E: Un (01) frasco elaborado en material sintético color blanco de forma de pimpina con tapa, con letras verdes donde se lee: “GLUCOSAN”.

    - MUESTRA F: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco con letras negras donde se lee “LIMPIA MAIZ FACIL GD90”.

    En cuyas conclusiones se lee, que las muestras A, B, D, E y F se detectó la presencia de HERBICIDAS; y en la muestra C se detectó la presencia de FUNGICIDA, los cuales actualmente no tienen uso terapéutico.

22. -) Escrito de acusación fiscal Nº 18-1C-DDC-F2-067-2013 de fecha 26 de septiembre de 2013, interpuesto en contra de los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A., por la comisión respecto al imputado CASTAÑEDA L.E.L.d. delito de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la defensa de las personas en el acceso de los bienes y servicios, y respecto al imputado A.G.M.A. por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, solicitando que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra en fecha 12/08/2013 (folios 194 al 206).

    Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal, se hace necesario transcribir el contenido de dicha norma:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

    Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase de investigación, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

    Ante tales requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia, que la Jueza de Control en el texto de la recurrida dio por acreditado los siguientes hechos:

    II. HECHOS ACREDITADOS

    El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedó establecido que en fecha 09 de Agosto de 2013, previa autorización judicial y solicitud de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) practicaron una visita domiciliaria o allanamiento de morada en un inmueble sin número ubicado en el Barrio La Pastora, Callejón Apamatal, Guanare, Estado Portuguesa, lugar donde en compañía de los testigos de ley realizaron una búsqueda minuciosa para hallar evidencias relacionadas con la presunta comisión de hechos ilícitos relacionados con acaparamiento y especulación en la comercialización de insumos agrícolas provenientes de la empresa estatal AGROPATRIA, así como para identificar plenamente a unos ciudadanos apodados “La Cantante” y “Lorencito”, presuntamente relacionados con tales hechos. Una vez en el lugar los funcionarios dieron curso a la búsqueda encomendada, y en el curso de la misma, realizaron los siguientes hallazgos:

    c) En un área que denominaron “SEGUNDO AMBIENTE DORMITORIO”, ubicaron dos talonarios de facturas de la empresa denominada “CASTAÑEDA L.E.L.” desde 0051 hasta 0100, y desde el número 0101 hasta el 0150, y algunas facturas de compra de la Empresa Agropatria así como varios documentos pertenecientes al ciudadano Castañeda Estiben, de quien dejan constancia que es hijo de la dueña del inmueble allanado.

    d) En un área que denominaron “TERCER AMBIENTE SALA” ubicaron UN COMPRESOR DE AIRE MONOFÁSICO MARCA TUCSON; SIETE CAJAS DE CARTON CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE CIENTO TREINTA ENVASES DE CUARENTA GRAMOS C/U DEL HERBICIDA ACCENT; TRES CAJAS DE CARTÓN CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE TREINTA ENVASES DE UN LITRO C/U DE HERBICIDA ALCANOICO POLICÍCLICO; DOS CAJAS DE CARTÓN CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE VEINTICUATRO ENVASES DE UN LITRO C/U DE FUNGICIDA; UNA CAJA DE CARTÓN CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOCE EMPAQUES DE UN KG. C/U DE HERBICIDA DERIVADO DE ÚREA; UNA CAJA DE CARTÓN CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOS EMPAQUES DE MATERIAL SINTÉTICO DE HERBICIDA LIMPIA MAÍZ DE 1.7 KG, C/U PERTENECIENTES AL CIUDADANO ESTIBEN CASTAÑEDA;

    Los funcionarios le preguntaron al ciudadano M.A. sobre LA DOCUMENTACIÓN que amparara la posesión de la mercancía antes descrita, y manifestó no poseerla para el momento.

    Así mismo, en el curso de la práctica del procedimiento hizo acto de presencia un ciudadano que dijo ser M.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.309.322, quien conducía un vehículo tipo camioneta pick up, en la cual transportaba las siguientes mercancías: OCHO CAJAS DE FERTILIZANTE DENOMINADO GLYFOSAN (DE USO AGRÍCOLA) CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOS GARRAFAS DE DIEZ LITROS C/U, las cuales según los funcionarios, iban a ser descargadas en el inmueble. Le solicitaron a este ciudadano que exhibiera la documentación de esa mercancía y manifestó no poseerla por el momento.

    Como consecuencia de estos hallazgos los funcionarios consideraron que estaban ante la flagrante comisión de hechos punibles y procedieron a la aprehensión de los ciudadanos M.A.A.G. y ESTIBEN L.C.L., previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

    Estos hechos resultaron acreditados, a juicio del Tribunal, a través del contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2013 suscrita por el funcionario Sub Comisario V.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Guanare, en la que deja constancia de todo lo acontecido en el curso del allanamiento practicado en el inmueble antes mencionado; es decir, de los hallazgos realizados, como de las personas que estuvieron presentes en calidad de testigos, como también de notificados y presentes y de las medidas de incautación de bienes y aprehensión de personas que realizaron, de todo lo cual manifestó haber dado cuenta a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quien les giró las instrucciones pertinentes. Esta acta tiene para el Tribunal mérito probatorio para dar acreditada la práctica del procedimiento de allanamiento y su resultado, porque a través de ella el funcionario instructor deja constancia escrita de todo lo acontecido.

    Así mismo, se constata con el Acta de AUTORIZACIÓN DE ALLANAMIENTO de fecha 06 de Agosto de 2013 expedida por el Tribunal en Funciones de Control Nº 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, previa solicitud del Fiscal Segundo del Ministerio Público para ser practicada en UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO LA PASTORA, CALLEJÓN APAMATAL, CASA S/N; así como también con el ACTA DE REGISTRO DE MORADA CON ORDEN de fecha 09 de Agosto de 2013, levantada en el lugar del allanamiento, en la que se deja constancia manuscrita de todo lo acontecido en el mismo, con firma original tanto de los funcionarios actuantes, los testigos y la persona notificada, acta que se acompaña con fijación fotográfica del lugar allanado como de los productos hallados. Esta Acta a juicio de quien decide, acredita el hecho de que la visita domiciliaria fue practicada en los términos previstos tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante previa autorización judicial.

    Así mismo, se constata con las declaraciones de los ciudadanos VIXAEL GUDIÑO PÉREZ y E.G.L.T., testigos del procedimiento, quienes relatan cómo fueron abordados por los funcionarios que les solicitaron participar en el procedimiento, y en forma conteste corroboran cada uno de los particulares vertidos en el Acta de Allanamiento como también en el Acta Policial en la que se reporta lo sucedido en el mismo. En efecto, el ciudadano VIXAEL GUDIÑO PÉREZ aseveró que “…luego comenzaron a revisar toda la casa, cuando entramos a la sala conseguimos varias cajas de fertilizantes para la agricultura, luego al cabo de unos minutos llegó otro señor en una camioneta gris con otras cajas de fertilizantes que al parecer venían para la casa también…”. Por su parte, el ciudadano E.G.L.T. expuso que “… me llevaron para una vivienda donde habían maquinarias agrícolas en la parte de afuera de la casa, nos bajamos y los funcionarios le entregaron la orden de allanamiento a una señora y luego comenzaron a revisar toda la casa, cuando entramos a la sala se encontraban varias cajas de fertilizantes para la agricultura con logos de Agropatria, luego al cabote unos minutos llego una camioneta gris conducida por un señor con otras cajas de fertilizantes que al parecer venían para la casa también,…”. Estas dos declaraciones en su conjunto, permiten acreditar, por una parte, que el allanamiento se desarrolló con arreglo a las formalidades esenciales previstas en la ley, es decir, con la presencia de dos testigos que dieron fe de la veracidad y transparencia del acto; así como por otra parte, constatan los hallazgos obtenidos en el curso del mismo, y que fueron reflejados tanto en el Acta manuscrita del Allanamiento, como también en el Acta Policial donde se reseña el mismo, y que son los antes reproducidos, por todo lo cual se les atribuye pleno valor probatorio de tales hechos por su credibilidad que se deduce de no haber sido desvirtuadas por otros actos de investigación.

    Finalmente, se constatan los hechos con los ejemplares de documentos mercantiles hallados en el transcurso del allanamiento, según consta en el Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2013 suscrita por el funcionario Sub Comisario V.H., consistentes en:

    - Factura Nº 00009897, de fecha 25-06-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por compra de FERTILIZANTE NUTRIMON;

    - Factura Nº 00009898, de fecha 25-06-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por FLETE FERTILIZANTES.

    - Factura Nº 00008755, de fecha 10-06-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por compra del producto 2,4 D-AMINA;

    - Factura Nº 00015198, de fecha 28-06-2013, emitida por Agropatria al ciudadano A.M.C.M. por compra del producto POTRERON 212.

    - Factura Nº 00009702, de fecha 25-06-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por compra del producto LIMPIA MAIZ FÁCIL;

    - Factura Nº 00007380, de fecha 30-05-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por compra de mecate de nylon;

    - Factura Nº 00008148, de fecha 31-05-2013, emitida por Agropatria al ciudadano M.A.A.G. por compra de productos varios.

    Como puede apreciarse, la mayor parte de estas facturas halladas en el inmueble allanado fueron expedidas al ciudadano M.A.A.G., constituyéndose así en evidencias de que este ciudadano obtuvo en préstamo bienes e insumos agrícolas a través de créditos privilegiados con la empresa estatal AGROPATRIA, motivo por el cual se le atribuye pleno valor probatorio de este hecho.

    De lo señalado en el texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control acogió los tipos penales imputados por la representación fiscal, consistentes en el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios en contra del ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. y el delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contrala Corrupción en contra del ciudadano A.G.M.A., razón por la que se procederá al análisis de ambos tipos penales, en atención a los elementos de convicción cursantes en el expediente.

    En primer orden, el delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contrala Corrupción imputado al ciudadano A.G.M.A., esta Sala Accidental observa que dicha norma penal establece lo siguiente:

    Artículo 74. Los representantes o administradores de personas naturales o jurídicas, así como los directores o principales de éstas, que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el patrimonio público, serán penados con prisión de dos (2) a diez (10) años.

    Así pues, en el caso de marras, se desprende, tanto del Control Técnico para Recomendación de Insumos, así como de las múltiples facturas que fueron incautadas en el allanamiento realizado, que el imputado A.G.M.A. fue beneficiado por el Ministerio de Agricultura y Tierras para la adquisición a través de la Empresa AGROPATRIA, de una serie de insumos de tipo herbicida para la producción de maíz blanco, ello en razón de financiamiento (crédito) otorgado por el Banco A.d.V., tal y como se aprecia de la solicitud que plantease el referido ciudadano ante dicho ente del Estado.

    Por lo que el alegato formulado por la defensa técnica del imputado A.G.M.A., respecto a que existe “violación de la ley por errónea interpretación del artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción… de la revisión de las actas que conforman la causa, no se evidencia ningún elemento de convicción que demuestre aprovechamiento alguno, ni crédito otorgado por el Estado…”, no se encuentra ajustado a lo que cursa en el expediente, ni a lo que fue aportado por el propio imputado en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenido.

    Al respecto, la relación existente entre el imputado A.G.M.A. y el Estado a través del crédito otorgado para la siembra de maíz blanco, quedó acreditado con lo declarado por el imputado, quien en la celebración de la audiencia oral, a pregunta formulada por su defensa técnica, éste contestó: “… 2.- ¿Por qué cargaba usted ese veneno? R.- Porque ese fue un veneno que me sobró del crédito que obtuve por el gobierno del banco agrícola y lo llevaba para la finca de mi papá para fumigar la acerca…”. Así mismo, su Defensor Privado Abg. Y.T.F.C., en su medio de impugnación deja expresa constancia de lo siguiente: “…mi defendido es un productor agropecuario, que obtuvo un crédito a través del Banco Agrícola para la siembra de maíz, según crédito Nº 416110000117 año 2013 por la cantidad de 297.000,00 partidas que fueron dadas de manera progresiva para la preparación, mantenimiento de la actividad agrícola como es la siembra del maíz en el Sector las Cocuizas, parroquia Capital Municipio Guanare Del Estado Portuguesa de 42 hectáreas y otra partida que fueron dadas por órdenes para el retiro de insumo de la Empresa Socialista Agropatria (urea, abono, herbicidas para el control de malezas entre otras), realizó toda la siembra como fue aprobado por el mencionado Banco…”

    De modo pues, que acreditada dicha circunstancia, la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria establece que es responsabilidad del Estado, entre otras cosas, privilegiar el financiamiento de las actividades agrícolas y agroindustriales dirigidas al desarrollo del sector agroalimentario, asumiendo su ejecución a través del Ejecutivo Nacional cuando sea necesario (art. 18).

    De modo que constituye prioridad para el Estado, el colocar productos agrícolas y suministrar insumos, así como servicios que garanticen las condiciones de producción por rubro y por región, a través de sujetos beneficiarios.

    En tal sentido, si el Estado le otorgó un financiamiento al ciudadano A.G.M.A. para la adquisición de insumos agrícolas para ser utilizados en la producción de maíz blanco, mal puede dicho ciudadano desviar dichos productos y disponer de ellos, de manera contraria a la finalidad con la que les fueron proveídos a los fines de obtener un beneficio individual, ya que ello no sólo constituye la configuración de una conducta ilícita, sino que también le acarrea al referido imputado responsabilidad agroalimentaria, al no garantizar con su actuar, la calidad e inocuidad del alimento (maíz blanco) para el cual solicitó el financiamiento.

    Ahora bien, en cuanto al delito de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, atribuido al imputado CASTAÑEDA L.E.L., el cual viene asociado con el concepto de sabotaje, se encuentra definido en el texto legal de la siguiente manera:

    Del boicot

    Artículo 140. Quienes, conjunta o separadamente, desarrollen o lleven a cabo acciones, incurran en omisiones, que impidan, de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, serán sancionados con prisión de seis a diez años.

    Constituye pues, un concepto ampliado del boicot en estricto sentido, pues incluye a los hechos positivos (acciones), de manera directa o indirecta, en el sentido tradicional del término, que constituye la acción de negarse a comprar, vender, o practicar alguna otra forma de relación comercial o de otro tipo con un individuo o una empresa determinada, y en el sentido subjetivo, debido a que los participantes en el boicot, son autores de algo moralmente reprobable.

    Ante dicho tipo penal, se desprende, del Acta de Investigación Penal de fecha 09 de agosto de 2013, suscrita por los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, que en la vivienda propiedad de la ciudadana O.D.C.L.A., madre del imputado ESTIBEN L.C.L., lugar donde fue practicado el allanamiento, fueron incautadas múltiples facturas de la Empresa AGROPATRIA a nombre de M.A.A.G., un compresor de aire monofásico, diversas cajas contentivas de envases de herbicidas Accent y Alcanoico Policiclico, fungicida, herbicidas derivado de úrea y herbicidas limpia maíz, todos pertenecientes al ciudadano CASTAÑEDA L.E.L. quien no aportó la debida documentación de la mercancía descrita, detallándose igualmente en dicha acta policial, varias conversaciones sostenidas entre ambos imputados vía teléfono, en donde éste se disponía a comercializar los insumos agrícolas que en razón de financiamiento (crédito), le fueron otorgados por el Banco A.d.V. al ciudadano M.A.A.G..

    Por lo que, con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente, esta Sala Accidental considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta autoría del imputado A.G.M.A. en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, al obtener un beneficio individual de los insumos agrícolas que le fueron otorgados por el Estado mediante crédito obtenido por el Banco A.d.V., afectando con su actuar la calidad del alimento (maíz blanco) para el cual solicitó el financiamiento.

    Y por su parte, igualmente existen suficientes elementos de convicción para considerar la presunta autoría del imputado CASTAÑEDA L.E.L., en la comisión del delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, al habérsele encontrado en su vivienda objeto de allanamiento, múltiples facturas de la Empresa AGROPATRIA a nombre de M.A.A.G., así como un compresor de aire monofásico, diversas cajas contentivas de envases de herbicidas Accent y Alcanoico Policiclico, fungicida, herbicidas derivado de úrea y herbicidas limpia maíz, sin aportar la documentación de la referida mercancía, resultando su vivienda (lugar allanado), un punto de comercialización al margen de la ley de productos e insumos agrícolas, tal y como así lo dejó asentado la Jueza de Control.

    Razón por la cual, en el presente caso, de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, se encuentran llenos los elementos estructurantes de los tipos penales imputados, por lo que es forzoso concluir, que se encuentran satisfechos los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, máxime cuando de la revisión efectuada a la presente causa se evidencia la interposición del respectivo acto conclusivo (acusación fiscal). Así se decide.-

    Ahora bien, respecto a lo alegado por la defensa técnica del imputado CASTAÑEDA L.E.L. en su medio de impugnación, respecto a que la Jueza de Control “se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público…”, esta Alzada contrario a lo indicado por el recurrente, aprecia que la Jueza a quo da por acreditado los hechos investigados y atribuidos a los imputados, con base en el contenido del Acta de Investigación Penal donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención de los imputados, así como de los objetos de interés criminalísticos incautados, indicando expresamente: “Esta acta tiene para el Tribunal mérito probatorio para dar acreditada la práctica del procedimiento de allanamiento y su resultado, porque a través de ella el funcionario instructor deja constancia escrita de todo lo acontecido”.

    De igual manera, la Jueza de Control a.t.e.c. de la Autorización del Allanamiento como el Acta de Registro de Morada con Orden, en la que los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia de la vivienda a ser allanada, de los objetos de interés criminalísticos decomisados, así como del cumplimiento de las formalidades de ley para la práctica de dicho allanamiento, indicando en el texto recurrido lo siguiente: “Esta Acta a juicio de quien decide, acredita el hecho de que la visita domiciliaria fue practicada en los términos previstos tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante previa autorización judicial”.

    Así mismo, de las actas de entrevistas de los testigos instrumentales VIXAEL GUDIÑO PÉREZ y E.G.L.T. empleados en el procedimiento de allanamiento, la Jueza de Control dejó asentado en su decisión: “Estas dos declaraciones en su conjunto, permiten acreditar, por una parte, que el allanamiento se desarrolló con arreglo a las formalidades esenciales previstas en la ley, es decir, con la presencia de dos testigos que dieron fe de la veracidad y transparencia del acto; así como por otra parte, constatan los hallazgos obtenidos en el curso del mismo, y que fueron reflejados tanto en el Acta manuscrita del Allanamiento, como también en el Acta Policial donde se reseña el mismo, y que son los antes reproducidos, por todo lo cual se les atribuye pleno valor probatorio de tales hechos por su credibilidad que se deduce de no haber sido desvirtuadas por otros actos de investigación”.

    Aunado a ello, acredita la presunta comisión del hecho ilícito con las facturas halladas, dejando constancia la Jueza a quo, de lo siguiente: “Como puede apreciarse, la mayor parte de estas facturas halladas en el inmueble allanado fueron expedidas al ciudadano M.A.A.G., constituyéndose así en evidencias de que este ciudadano obtuvo en préstamo bienes e insumos agrícolas a través de créditos privilegiados con la empresa estatal AGROPATRIA, motivo por el cual se le atribuye pleno valor probatorio de este hecho”.

    Razón por la cual, la Jueza de Control en fase preparatoria del proceso, detalló cada uno de los elementos de convicción que obraban en contra de los imputados, indicando la apreciación que le otorgaba al respecto, motivo por el que se declara sin lugar el alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

    Ahora bien, en cuanto al segundo alegato formulado por el defensor técnico del imputado CASTAÑEDA L.E.L., respecto a que la Jueza de Control “acredita y da valor probatorio al acta de allanamiento porque el mismo fue Autorizado en los términos previstos por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de no existir investigación ni denuncia respectiva…”, esta Sala Accidental, observa lo siguiente:

    Señala la Jueza de Control en el texto recurrido, que el acta de registro de morada con orden de fecha 09 de agosto de 2013, “…a juicio de quien decide, acredita el hecho de que la visita domiciliaria fue practicada en los términos previstos en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante previa autorización judicial”, para lo que esta Alzada de la revisión efectuada a los elementos de convicción verifica que:

    Cursa inserto al folio 04 de las actuaciones originales, AUTORIZACIÓN expedida por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, de fecha 06 de agosto de 2013, en la que acuerda la práctica del allanamiento solicitado por la representación fiscal a una VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO LA PASTORA, CALLEJÓN APAMATAL, CASA S/N, VIVIENDA DE ESTRUCTURA ARQUITECTÓNICA, FRISADA Y PINTADA DE COLOR AZUL.

    Así mismo, se aprecia, del ACTA DE REGISTRO DE MORADA CON ORDEN levantada en fecha 09 de agosto de 2013 (folio 05), que los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Guanare, autorizados expresamente para la práctica del allanamiento, dejaron constancia que el mismo se practicó en la VIVIENDA UBICADA EN EL CALLEJÓN APAMATAL, CASA S/N, SECTOR LA PASTORA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, propiedad de la ciudadana O.D.C.L.A., madre del imputado ESTIBEN L.C.L., acompañando la respectiva fijación fotográfica del lugar allanado como de los productos incautados.

    De lo anterior, se aprecia, que la autorización para el allanamiento solicitada por la representación fiscal, otorgada por el Tribunal de Control, fue practicado expresamente en la dirección acordada, incautándose: cajas de veneno, fertilizantes, piezas de maquinaria agrícola, documentos y facturas provenientes de la Empresa Estatal AGROPATRIA, objetos de interés criminalísticos que expresamente fueron indicados en la autorización judicial expedida, cumpliéndose con el procedimiento que regula el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En consecuencia, no le asiste la razón al defensor técnico del imputado ESTIBEN L.C.L., al señalar que fue autorizado el allanamiento a pesar de no existir investigación ni denuncia respectiva, ya que ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el único requisito que se exige en el ámbito penal para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, es la existencia de una orden judicial que lo autorice, constituyendo ésta la única excepción al derecho de la inviolabilidad del hogar doméstico, máxime cuando en el lugar allanado se encontraron los objetos de interés criminalístico que expresamente motivaron la autorización del Tribunal de Control. En consecuencia, se declara sin lugar el alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

    Por último, respecto al alegato común para ambos recursos de apelación, referido a que la Jueza a quo no analizó los otros requisitos contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    El tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consiste en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

    Al respecto, la Jueza de Control al motivar imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto al ciudadano ESTIBEN L.C.L., indicó lo siguiente: “Finalmente, considera esta Primera Instancia que se materializa la PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la alta penalidad que pudiera llegar a imponer, como también PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN, debido a que los mismos mecanismos de presunta comisión del hecho, constituidos por actividades subrepticias de comercialización de productos, sin facturación, sin contabilidad, sin sujeción a la inspección de las instituciones del Seguro Social, del SENIAT, de INDEPABIS, etc, hacen presumir que se usen este tipo de mecanismos subrepticios para ocultar, disipar evidencias, obtener la reticencia de testigos y expertos, a fin de obstruir el resultado de la investigación.”

    Y respecto, al ciudadano M.A.A.G., la Jueza de Control señaló: “Finalmente, considera esta Primera Instancia que se materializa la PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su caso especifico igualmente, debido a la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse que se deduce de la admisión de la calificación jurídica provisional del hecho, como también PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN, debido a que los mismos mecanismos de presunta comisión del hecho, constituidos por conductas elusivas de los controles legales, de astucia, pueden ser utilizadas para ocultar o desviar evidencias y procurar influir en el ánimo de testigos y expertos para obtener la evasión de la presunta responsabilidad en que pudiere haber incurrido”.

    Con base a lo señalado en el texto recurrido, la juzgadora de instancia para acreditar el periculum in mora, tomó en consideración la entidad del delito precalificado (penalidad), para lo que se verifica lo siguiente:

    - El delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, atribuido al imputado CASTAÑEDA L.E.L., tiene asignada una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión.

    - El delito de APROVECHAMIENTO ILÍCITO DE BIENES OBTENIDOS POR CRÉDITOS OTORGADOS POR EL ESTADO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contrala Corrupción imputado al ciudadano A.G.M.A., tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión.

    De modo pues, ambos tipos penales tienen asignadas una pena de diez (10) años en su término superior, por lo que la pena que podría llegar a imponérseles en un eventual juicio oral, no excedería nunca de diez (10) años de prisión, al no existir concurrencia de delitos y al no habérseles atribuido ningún tipo de agravante.

    En razón de lo anterior, se hace oportuno citar el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado en cuanto al peligro de fuga, que:

    …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

    . (Subrayado de la Corte)

    De modo pues, en el caso de marras, no se acredita el temor fundado de que los imputados CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. no se someterán voluntariamente al proceso.

    Bajo esta premisa, el Ministerio Público no dejó asentado las circunstancias objetivas, relativas a los delitos que se averiguan y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento de los imputados desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación), como para acreditar el peligro en la obstaculización de la investigación, máxime cuando en el caso de marras, ya fue presentado el correspondiente acto conclusivo (acusación fiscal).

    De modo pues, que en estricto apego a lo indicado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, mediante la cual las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, así como al criterio adoptado por esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 01, de fecha 10/05/2013, causa penal Nº 5602-13, es por lo que esta Sala Accidental considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el alegato común de ambos medios de impugnación, e imponerle a los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley. Así se decide.-

    Con base a los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Sala Accidental declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.J.T.L. y Y.T.F.C., en sus condiciones de Defensores Privados de los imputados CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A.; por lo que se revoca en consecuencia la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2013 y publicada en fecha 19 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y se le impone a los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley. Así se decide.-

    Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.J.T.L. y Y.T.F.C., en su condición de Defensores Privados de los imputados CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2013 y publicada en fecha 19 de agosto de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se le IMPONE a los ciudadanos CASTAÑEDA L.E.L. y A.G.M.A. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la presentación de dos (02) fiadores que cumplan los requisitos de ley; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de las actuaciones al referido Tribunal, para que ejecute el fallo aquí dictado.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

    El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

    A.S.M.

    La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

    S.G.S.L.K.D.

    (PONENTE)

    La Secretaria,

    M.D.G.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    La Secretaria.-

    EXP. N° 5707-13

    SRGS/.-