Decisión nº 0026-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de marzo de 2012

201º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

(Por denegación tácita del Recurso Jerárquico)

Asunto: 1290/AF42-U-1999-000043 Sentencia Nº 0026/2012

Vistos

: Solo con informe del representante judicial de la Republica.

Contribuyente Recurrente: Servicios Privados de Seguridad La Vueltosa, C.A, sociedad mercantil, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-09028085-5, con domicilio fiscal en la Calle 11 entre carreras 24 y 25, caso No. 24-50- Segunda Planta, en la ciudad de San Cristóbal- Estado Táchira.

Apoderado Judicial: ciudadano J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.214.253, inscrito en el Inpreabogado con el No. 28.049.

Acto Recurrido: por denegación tácita del Recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998 con el cual se confirman los reparos le formulados a la contribuyente, en materia de impuesto consumo suntuario y a la ventas al mayor,

Por el acto recurrido, se le exige a la contribuyente:

  1. Actualización monetaria del impuesto omitido, por la cantidad de Bs. 42.365.775,00

  2. Intereses compensatorios: 16.128.586,00

  3. Intereses Moratorios: Bs. 23.777.524,00

  4. Se impone multa, equivalente al 105% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 50.504.672,00.

    Administración Tributaria: Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    Tributo: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso con la presentación el día 02 de junio de 1999, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el apoderado judicial de la contribuyente, ut supra identificados, por denegación tácita del recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las letras y números RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como Tribunal Distribuidor, asignó dicha causa al conocimiento de este órgano Jurisdiccional., el 04-11-1999.

    Por auto de fecha 09 de junio de 1999, este Tribunal ordeno formar expediente No. 1290, nomenclatura antigua. En el mismo auto, ordenó notificar a los ciudadanos Procurador y contralor General de la República y, al ciudadano Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y requerir de este último el envío del expediente administrativo de la contribuyente, a este Tribunal.

    Incorporadas a los autos las boletas de notificación, antes mencionada, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 07 de diciembre de 1999, admitió el recurso interpuesto.

    Por auto de fecha 10 de diciembre de 1999, el Tribunal declara la causa abierta a pruebas.

    En fecha 20 de enero de 2000, el apoderado judicial de la contribuyente presento escrito promoviendo pruebas.

    Por auto de fecha 01 de febrero de 2000, el Tribunal admite las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la contribuyente.

    Por auto de fecha 29 de febrero el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas.

    Por auto de fecha 02 de marzo de 2000, el Tribunal fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

    Por auto de fecha 29 de marzo de 2000, el Tribunal deja constancia de la realización del acto de informes, al cual concurrió, únicamente, la representante judicial de la República, quien presentó escrito de informes, En el mismo auto, el Tribunal declara que no lugar al lapso para las observaciones a los informe, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    Por denegación tácita del Recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998 con el cual se confirman los reparos le formulados a la contribuyente, en materia de impuesto consumo suntuario y a la ventas al mayor,

    Por el acto recurrido, se le exige a la contribuyente:

  5. Actualización monetaria del impuesto omitido, por la cantidad de Bs. 42.365.775,00

  6. Intereses compensatorios: 16.128.586,00

  7. Intereses Moratorios: Bs. 23.777.524,00

  8. Se impone multa, equivalente al 105% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 50.504.672,00.

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES.

    1. De la Contribuyente.

      Su apoderado judicial, el escrito recursivo, hace las siguientes alegaciones.

      Que en la formulación del reparo, la actuación fiscal no tomó en consideración una serie de facturas correspondientes a los períodos de imposición sometidos a su revisión y que habían sido anuladas.

      Que en fecha 25 d noviembre de 1997, procedió a presentar declaraciones sustitutivas del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y; en consecuencia, pagó el impuesto resultante.

      Que la declaración el pago, antes señalados, ocurrieron antes de la finalización del sumario administrativo.

      Que la Administración Tributaria, en la Resolución RLA-DF-98-00553, con la cual culmina el sumario administrativo, reconoce todos los argumentos expuestos en el escrito de descargo.

      Que la actualización monetaria, intereses compensatorios e intereses moratorios son improcedentes.

      Que la multa impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, no es procedente por cuanto ella presentó escrito de descargos contra el acta de reparo.

    2. De la Administración Tributaria.

      La abogad sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo; y de las consideraciones , observaciones y alegaciones del sustituto de la Procuradora General de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998 con el cual se confirman los reparos le formulados a la contribuyente, en materia de impuesto consumo suntuario y a la ventas al mayor, y se le exigen los siguientes conceptos:

  9. Actualización monetaria del impuesto omitido, por la cantidad de Bs. 42.365.775,00

  10. Intereses compensatorios: 16.128.586,00

  11. Intereses Moratorios: Bs. 23.777.524,00

  12. Se impone multa, equivalente al 105% del tributo omitido, por contravención por la cantidad de Bs. 50.504.672,00.

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

    Actualización monetaria e Intereses compensatorios.

    Advierte el Tribunal que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la actualización monetaria y los intereses compensatorios (entre otras, en las sentencias las Nos. 02978, 007261 y 00743, de fechas 20 de diciembre de 2006, 15 de mayo de 2007 y 17 de mayo de 2007, casos Materiales de Plomería, C.A. (MAPLOCA), Controlca, S.A., y Praxair Venezuela, C.A., respectivamente), reiterar la no procedencia ni exigibilidad de ambos conceptos una vez que fue declarada la inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

    Al aclarar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la mencionada norma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, ha dicho:

    Así las cosas, debe esta Sala ceñirse a lo expuesto en sentencia No. 1.046 de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia, en pleno, aclarada respecto a los efectos en el tiempo, por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, mediante fallo No. 816 de fecha 26 de julio de 2000, conforme al cual se estableció lo siguiente:

    ‘(…)

    En efecto, con fundamento en los aludidos principios de presunción de constitucionalidad del acto normativo y de presunción de legalidad del acto administrativo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria tenía la obligación de sujetarse a lo que establecía el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, dictando los correspondientes reparos contentivos del cobro, tanto del tributo omitido, como de la actualización monetaria e intereses compensatorios, en los casos en que fuere procedente. Por lo cual, tal actividad se fundaba en una norma vigente, cuyo contenido no había sido anulado.

    Ahora bien, la no existencia en el universo jurídico de una norma como la declarada inconstitucional en la sentencia que es objeto de aclaratoria en esta oportunidad tiene un doble efecto protector para ambos sujetos de la mencionada relación obligacional; la del ciudadano, a quien ya no se le podrá exigir, ni aun respecto de aquellos actos que, no estando definitivamente firmes, hubiesen nacido con anterioridad a la fecha en que fue declarada la inconstitucionalidad de la norma, pago alguno por concepto de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda tributaria; y la de la Administración, quien, asimismo, en los casos de deudas frente a los administrados (por ejemplo, el caso del reintegro de lo pagado indebidamente) tampoco le será exigible los efectos de la norma declarada inconstitucional.

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del articulo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara’.

    De esa manera, despejó cualquier duda con relación a los efectos en el tiempo de la procedencia de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios, previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, dejando establecido que sólo será exigible la actualización monetaria e intereses compensatorios respecto a los actos administrativos tributarios “definitivamente firmes” para la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo cual ocurrió el 14-12-1999.

    Ahora bien, siendo que en el caso de autos el acto administrativo tributario identificado como Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998, aún no han quedado “definitivamente firmes”, es por lo que el Tribunal considera la improcedencia de los montos exigidos por actualización monetaria e intereses compensatorios, al ver la inconstitucionalidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, declarada por la entonces Corte Suprema de Justicia en pleno de fecha 14 de diciembre de 1999. En consecuencia, se consideran improcedentes las cantidades exigidas en acto recurrido por los conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios, respectivamente. Así se declara.

    Intereses Moratorios: Bs. 23.777.524,00

    De las actas procesales, advierte el Tribunal que la contribuyente se allanó parcialmente al contenido del acta de reparo y procedió a hacer declaraciones sustitutivas y pagar determinadas cantidades por concepto de tributo omitido, por tanto, aprecia el Tribunal que por aplicación del articulo 145 del Código Orgánico Tributario, sobre aquellas cantidades pagadas por allanamiento no procede exigir intereses moratorios, por cuanto por aplicaron de la referida disposición solo era procedente exigir actualización monetaria e intereses compensatorios, pero en vista de la declaratoria de inconstitucionalidad de parágrafo único del artículo 59 del mismo Código Orgánico Tributario, que contenía tales conceptos, el Tribunal considera que, en este caso, es improcedente exigir intereses moratorios sobre las siguientes cantidades que fueron pagadas por la contribuyente el día 25 de noviembre de 1997, al allanarse al contenido del acta de reparo RLA-DF-433 de fe cha 01-10-1997: enero 1996 (Bs. 2.167,2565,19), mayo 1996 (Bs. 1.437.676,00), junio 1996 (Bs. 2.900.585,00), julio 1996 (Bs.2.364.032,00), agosto 1996 (Bs. 2.754.292,00), agosto 1996 (Bs. 2.915.646,29), septiembre 1996 (Bs. 2.887.005,00), septiembre 1996 (Bs. 1.475.684,65), octubre 1996 (Bs. 1.963.442,00), octubre 1996 (Bs. 1.481.553,74), noviembre 1996 (Bs. 1978.355,00), diciembre 1996 (Bs.7.340.381,00), diciembre 1996 (Bs. 2.210.626,00), enero 1997 (Bs. 3.940.037,00), enero 1997 (Bs. 3,493.569,03), febrero 1997 (Bs. 3.887.245,00), febrero 1997 (Bs. 2.009.808,05).

    Por otra parte, constata el Tribunal que los intereses moratorios exigidos en el acto recurrido aparecen calculados sobre un impuesto proveniente de reparos carentes de firmeza y exigibilidad.

    Luego, bajo la evidencia de esas circunstancias, el Tribunal aprecia que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso subjudice, no procede exigir interés moratorio sobre deudas tributarias provenientes de reparos que no sean liquidas y exigibles.

    En consecuencia, se considera improcedente la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 23.777.524,00. Así se declara.

    De la multa impuesta, equivalente al 105% del tributo omitido, por la cantidad de Bs. 50.504.672,00.

    El Tribunal observa que esta multa es impuesta por contravención, en los términos en que aparece prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994

    Ahora bien, en atención a los planteamientos expuestos y examinadas como fueron las actas procesales que conforman este expediente, específicamente el Acta de Reparo RLA-DF-97-433 de fecha 01-de octubre de 1997, así como la Resolución No. RLA-DSA-98-00553 de fecha 09 de noviembre de 1998, Culminatoria del Sumario Administrativo, objeto de esta impugnación, pudo advertir este Tribunal que conforme a la investigación fiscal practicada a la contribuyente en fecha 01-10-1997, la Administración Tributaria advirtió que las diferencias encontradas en los debitos fiscales inciden en la situación fiscal de la contribuyente y que los montos encontrados debieron ser declarados, en los periodos de imposición enero de 1996 a febrero de 1997.

    Ahora bien, notificada el acta de reparo la contribuyente procede a hacer las declaraciones sustitutivas correspondientes y procede a pagar el impuesto que, como consecuencia de los débitos fiscales y créditos fiscales ajustados por la actuación fiscal, ella consideró procedente y; al mismo tiempo, presentó su escrito de descargos en cual señalo debitos fiscales que aun cuando figuraban en el acto de reparo; sin embargo, no eran procedentes, según pruebas que aportó en esa oportunidad. De igual manera, hizo valer créditos fiscales que no habían sido tomados en cuenta por la actuación fiscal.

    Producto de ese escrito de descargos, la Administración Tributario produce notifica el día 24-11-1198,cuatro (4) días antes del vencimiento del plazo de un año que le otorgaba el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-95,, en la cual, entre otros aspectos, señala:

    3.1. la actuación fiscal al efectuar las objeciones a los débitos fiscales no tomó en cuenta algunas facturas que la contribuyente solicita se excluyan, mediante petición en su escrito de descargos. A la vez que proporciona unas cantidades que obtiene de restar a las ventas totales el monto de las ventas no concluidas o anuladas. A tal efecto suministra en el lapso probatorio las copias de las mismas, las cuales fueron confrontadas con su original, resultando coincidentes con lo estampado en el libro de ventas, por lo cual esta Gerencia admite en lo que a este particular se refiere la petición de la contribuyente, procediendo a rebajar de las cifras fiscalizadas, los montos correspondientes a las ventas anuladas.

    3.2. Se observa igualmente que la actuación fiscal no tomó en cuenta, al momento de efectuar la determinación correspondiente, algunos pagos efectuados por el sujeto pasivo, antes de iniciarse la investigación, por lo cual se consideran efectivos a los afectos de la determinación efectuada en esta Resolución.

    (…)

    Posteriormente, en dicho acto, al emitir su decisión, lo hace en los términos siguientes:

    “DECISIÓN

    Por fuerza de lo expuesto esta Gerencia confirma parcialmente el Acta de Reparo Nº RLADF-97-433 y por consiguiente procede a determinar la obligación tributaria conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario.

    (…)

    A continuación en el acto recurrido se incluye el siguiente cuadro:

    PERIODO Dif. Impuesto por reparo (Bs.) Impuesto Pagado Impuesto por Pagar

    01-96 2.604.562,65 2.604.562,65 0,00

    02-96 2.077.990,27 2.077.990,27 0,00

    03-96 4.233,299,21 4.233.299,21 0,00

    04-96 5.303.566,75 5.303.566,75 0,00

    05-96 6.676.670,59 6.676.670,59 0,00

    06-96 5.134.478,28 5.134.478,28 0,00

    07-96 7.323.097,38 7.323.097,38 0,00

    08-96 9.014.355,33 9.014.355,33 0,00

    09-96 7.767.178,66 7.761.178,66 0,00

    10-96 7.528.411,42 7.528.411,42 0,00

    11-96 5.777.265.25 5.777.265,25 0,00

    12-96 7.683.027,87 7.683.027,87 0,00

    01-97 7.592.119,21 7.592.119,21 0,00

    02-97 8.094.946,86 8.094.946,86 0,00

    PERIODO DIF. IMPUESTO POR REPARO (Bs.) IMPUSTO PAGADO (Bs.) IMPUESTO POR PAGAR (Bs.)

    01-96 2.604.562,65 2.604.562,65 0,00

    02-96 2.077.990,27 2.077.99,27 0,00

    03-96 4.233.299,21 4.233.299,21 0,00

    04-96 5.303.566,75 5.303.566,75 0,00

    05-96 6.676.670,59 6.676.670,59 0,00

    06-96 5.134.478,28 5.134.478,28 0,00

    07-96 7.323.097,38 7.323.097,38 0,00

    08-96 9.014.353,33 9.014.353,33 0,00

    09-96 7.767.178,66 7.767.178,66 0,00

    10-96 7.528.411,42 7.528.411,42 0,00

    11-96 5.777.265,25 5.777.265,25 0,00

    12-96 7.683.027,87 7.683.027,87 0,00

    01-97 7.592.119,21 7.592.119,21 0,00

    02-97 8.094.946,86 8.094.946,86 0,00

    Luego, agrega:

    En consecuencia se procede a determinar la obligación tributaria accesoria, aplicándose la normativa a cada pago efectuado después de iniciada la investigación.

    De la transcripción anterior, deduce el Tribunal que el reparo efectuado a la contribuyente, por omisión de debitos fiscales en los periodos de imposición objeto de la investigación, quedó reducido, en cuanto al impuesto a pagar, a las cantidades de Bs. 2.604,562,65, Bs.2.077.990,27; Bs. Bs.4.233.299,21, Bs. 5.303,566,75, Bs. 6.676.670,59, Bs..5.134.478,28, Bs. 7.323.097,38, Bs. 9.014.355,33, Bs. 7.761.178,66, Bs. 7.761.178,66, Bs. 5.777.265,25, Bs. 7.683.027,87, Bs. 7.592.119,21 y Bs.7.592.119,21, para los periodos enero 1996 a febrero de 1997, respectivamente.

    Asimismo, el Tribunal advierte de los autos que la contribuyente hizo las declaraciones sustitutivas y pagó el tributo omitido dentro del plazo que le fue concedido en el Acta de Reparo, razón por la cual el Tribunal se permite transcribir el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, en el cual se dispone:

    Artículo 145.-“En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince días (15) hábiles de notificada dicha acta.”

    Luego, interpreta el Tribunal que si las declaraciones sustitutivas y el pago del impuesto omitido se realizan dentro del plazo de los quince (15) días señalados en la transcrita disposición, el contribuyente se le sancionará, con una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido.

    En atención a este análisis, el Tribunal constata que el Tributo omitido, según se indica en la Resolución No. RLA-DSA-98-00553 de fecha 09 de noviembre de 1998, Culminatoria del Sumario Administrativo, fue el siguiente: año 1996: enero: Bs. 437.297,46, febrero 2.077.990,27, marzo: Bs. 4.233.299,21, abril: Bs. 5.303.566,75, m.B.. 5.238.992,59, junio: Bs.5.233.893,28, julio: Bs.4.959.065,38, agosto: Bs. 3.344.415,00, septiembre 3.404.489,01, octubre: Bs. 4.083.415,68, noviembre: Bs. 3.798.910,25, diciembre :Bs. 2.132.020,87; año 1997: enero: Bs. 158.513,18, febrero: Bs. 2.197.893,77.

    También constata el Tribunal que el tributo pagado por la contribuyente el 25 de noviembre de 1997, dentro del plazo de los quince (15) de que trata el artículo 145, fue el siguiente:

    Con los formularios H-97-No.1249120, Bs. 437.297,46, H-97.1353519, Bs. 2.077.990,27, H-97-No.1353520, Bs. 4.233.299,21, H-97-No. H-97-No.1353521 Bs. 5.303.566,75, H-97-No.1353522, Bs. 5.238.992,59, H-97-No.1353518 Bs.5.233.893,28, H-97-No.1353525 Bs.4.959.065,38, H-97-No.1758146 Bs. 3.344.415,00, H-97-No.1353526 Bs.3.404.489,01, H-97-No.1353524 Bs. 4.083.415,68, H-97-No.1249123 Bs. 3.798.910,25, H-97-No.1249122 Bs. 2.132.020,87, H-97-No.1249126 Bs. 158.513,18 y H-97-No.11249127 Bs. 2.197.893,77, de lo cual queda en evidencia que el impuesto omitido, resultante del reparo formulado, fue totalmente pagado como consecuencia del allanamiento al acta, efectuada por la contribuyente.

    Precisado lo anterior, estima pertinente este Tribunal transcribir la norma aplicada por la Administración Tributaria, contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, que establece:

    Artículo 97.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

    Se desprende de la norma transcrita supra, que la contravención es una n.g. la cual debe aplicarse a aquellos contribuyentes o responsables que por acción u omisión cometieren infracciones no constitutivas de ninguna de las otras infracciones tipificadas en el referido Código, cuando esta no provenga de acto doloso ni engaño, ni se trate de incumplimiento de los agentes de retención, ni de los deberes formales y cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios del ente acreedor del mismo tributo.

    Así, se evidencia del caso de autos que la Administración Tributaria impuso la sanción por contravención cuestionada, por cuanto de la fiscalización practicada a la contribuyente, se determinó una diferencia de impuesto al valor agregado a pagar, derivada de los créditos y débitos fiscales originados de la investigación efectuada a las operaciones desarrolladas por la contribuyente en ese período investigado, luego de ser examinados los libros de compras y ventas, las facturas que sirven de soportes a los mismos, así como los asientos registrados en los libros contables, produciendo tal situación una diferencia de impuesto al cual tenía derecho el Fisco Nacional desde el momento en el cual se produjo el hecho generador, que dio origen a la obligación de declarar y pagar dicho impuesto.

    Ahora bien, para este Tribunal no hay dudas que situación expuesta constituye una disminución ilegítima del ingreso tributario del Fisco Nacional, máximo cuando dicha sociedad mercantil se allanó al pago del tributo determinado por la Administración Tributaria en el presente acto impugnado.

    Sin embargo, la cuestión a ser dilucidada por este Tribunal es la relacionada con la sanción que se debe imponer. Es decir, toca decidir si procede, en este caso, imponer la multa del 105% prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, tal como ha sido impuesta por la Administración o si, por el contrario, lo que procede es imponer la multa del 10% ordenada en el artículo 145 del mismo Código, tal como lo pretende la contribuyente.

    A ese respecto, observamos los siguientes planteamientos:

    Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio contribuyente alegaron en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, que a la porción respecto de la cual se allanó su representada no debe aplicársele la sanción por disminución ilegítima de ingresos tributarios prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sino la sanción del diez por ciento (10%), de conformidad con el contenido del artículo 145 del mismo Código.

    Sostiene que se acogió al contenido del Acta Fiscal signada con letras y números RLA-DF-433 de fecha 01-10-1997 y que hizo las declaraciones sustitutivas correspondientes y pagó el impuesto resultante, después de clarificar la situación de los débitos fiscales y créditos fiscales. Además, agrega, presentó escrito de descargos para aquello que considero no procedente.

    Por su parte la Administración Tributaria, al decidir con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo sobre el escrito de descargos de la contribuyente, expresa:

    3.1. la actuación fiscal al efectuar las objeciones a los débitos fiscales no tomó en cuenta algunas facturas que la contribuyente solicita se excluyan, mediante petición en su escrito de descargos. A la vez que proporciona unas cantidades que obtiene de restar a las ventas totales el monto de las ventas no concluidas o anuladas. A tal efecto suministra en el lapso probatorio las copias de las mismas, las cuales fueron confrontadas con su original, resultando coincidentes con lo estampado en el libro de ventas, por lo cual esta Gerencia admite en lo que a este particular se refiere la petición de la contribuyente, procediendo a rebajar de las cifras fiscalizadas, los montos correspondientes a las ventas anuladas.

    3.2. Se observa igualmente que la actuación fiscal no tomó en cuenta, al momento de efectuar la determinación correspondiente, algunos pagos efectuados por el sujeto pasivo, antes de iniciarse la investigación, por lo cual se consideran efectivos a los afectos de la determinación efectuada en esta Resolución.

    En consecuencia se procede a determinar la obligación tributaria accesoria, aplicándose la normativa a cada pago efectuado después de iniciada la investigación.

    Para emitir su decisión, el Tribunal, considera que es necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 142, 144, 145, 148, 149 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, los cuales señalan lo siguiente:

    Artículo 142.- Cuando la Administración Tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta Sección

    .

    Artículo 144.- Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plana fe mientras no se pruebe lo contrario

    .

    Artículo 145.- En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta

    .

    Artículo 146.- Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo.

    En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional

    .

    Artículo 148.- Al ordenarse el Sumario Administrativo, podrá disponerse el secreto de las actuaciones durante un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual regirá lo dispuesto en el artículo 138 de este Código y comenzará a correr el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos, previstos en el artículo 146

    .

    Artículo 149.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalara la sanción pecuniaria que corresponda y se intimaran los pagos que fueren procedentes. (…).

    (…)

    Parágrafo Segundo.- En los casos que el contribuyente o responsable admite en forma expresa el contenido del Acta, no se abrirá el sumario. En este caso la Administración emitirá inmediatamente la resolución correspondiente

    .

    Artículo 97.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

    .

    Los dispositivos anteriormente transcritos, reglan el actuar del ente tributario y, muy especialmente, el procedimiento de determinación de la obligación tributaria, en la cual puede proceder de las maneras siguientes:

    Un primer escenario se encuentra constituido por el hecho de que llevada a cabo la determinación de la obligación, la Administración Tributaria levante acta de reparo en la cual conminará al contribuyente o responsable a que proceda dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha acta, a presentar la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el impuesto resultante con actualización monetaria e intereses compensatorios. En este caso, al sujeto pasivo de la obligación tributaria se le impondrá una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. (Vid. Sentencia 00725 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de mayo de 2007, caso: Proyectos e Instalaciones Electromecánicas, C.A., (PIENCA)).

    Un segundo escenario sería aquel en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no se allane a la determinación contenida en el acta de reparo, caso en el cual se abrirá el sumario administrativo en el que se presentará el escrito de descargos, culminando el procedimiento con la emisión de la correspondiente resolución culminatoria del sumario administrativo.

    Con respecto al primer escenario, es necesario destacar, que su finalidad es la de agilizar la recaudación de los tributos, otorgándole como ventaja al sujeto pasivo, la imposición de una multa fijada en el límite mínimo previsto para la infracción por contravención en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido.

    Por su parte, en el segundo supuesto, la multa será fijada por la Administración Tributaria entre el límite mínimo y el límite máximo, tomando en cuenta para ello las circunstancias atenuantes y agravantes que rodean el caso.

    Ahora bien, en el caso de autos, se constata que a la contribuyente se le formuló un reparo según consta en el Acta Fiscal signada con letras y números RLA-DF-433 de fecha 01-10-1997 en concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, para los períodos de imposición enero 1996 a febrero 1997. Asimismo, se señala que en caso de allanamiento mediante la presentación de las declaraciones omitidas o rectificando las presentadas y pagando el impuesto resultante, en un plazo de quince (15) días hábiles a partir de su notificación, la multa a ser impuesta sería del diez por ciento (10%) del tributo omitido.

    Con fundamento en lo anterior, el Tribunal constata que la contribuyente se allanó al contenido del acta de reparo; es decir, hizo las declaraciones sustitutivas y pago el impuesto resultante.

    En cuanto a la Administración Tributaria, Tribunal encuentra que ésta, en fecha 24-11-1998, notificó a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números RLA-DF-00553 de fecha 09-11-98, en la cual dejó constancia del allanamiento parcial llevado a cabo por la contribuyente e impone la multa por contravención por el 105% del impuesto pagado por la contribuyente al allanarse al Acta de Reparo

    Luego, el Tribunal aprecia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, a lo fines de beneficiarse del pago de la multa del diez por cierto (10%) del monto del tributo omitido, la contribuyente debe presentar dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal, las declaraciones omitidas o rectificar las presentadas y pagar el impuesto resultante así como la multa.

    En atención a lo indicado, se constata de los elementos cursantes en autos, que la contribuyente procedió a presentar las declaraciones omitidas y pagar los impuestos resultantes.

    Al ser así, considera este Tribunal que en virtud de haberse allanado parcialmente la contribuyente, resulta procedente para la parte aceptada la aplicación del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual prevé la imposición de sanciones de multa del diez por ciento (10%) del tributo omitido.

    En sintonía con lo expresado, cabe destacar que ante el hecho del allanamiento parcialmente al acta de reparo, se abrió el sumario administrativo para que la contribuyente presentara sus descargos con respecto a la parte no allanada, lo cual hizo y con base en ello la Administración Tributaria emitió la correspondiente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, tal como lo señalan los artículos 146, 148 y 149 eiusdem.

    En consecuencia, estima este Tribunal que a la contribuyente se le debe aplicar la multa del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido sobre la porción a la cual se allanó parcialmente, que dicho sea de paso, se corresponde con el impuesto omitido determinado en el Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, debido a que procedió conforme a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo tanto estima el Tribunal que la actuación de la Administración Tributaria resulta incorrecta al determinar en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la multa dentro de los límites previstos en el artículo 97 eiusdem. En consecuencia, este Tribunal considera improcedente la multa impuesta equivalente al 105% del tributo omitido y ordena imponer dicha por el 10% del tributo omitido. Así se declara

    V

    DECISIÓN

    Por los razones expuestas, este Tribunal Segundo de lo contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por ciudadano J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.214.253, inscrito en el Inpreabogado con el No. 28.049, actuando como apoderado judicial de Servicios Privados de Seguridad La Vueltosa, C.A, sociedad mercantil, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-09028085-5, con domicilio fiscal en la Calle 11 entre carreras 24 y 25, caso No. 24-50- Segunda Planta, en la ciudad de San Cristóbal- Estado Táchira; por denegación tácita del Recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecto a la exigencia de actualización monetaria e intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 42.366.775,00 y Bs. 16.126.586,00, respectivamente.

Segundo

Invalida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecto a la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs.23.777.624,00.

Tercero

Invalida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RLA-DF-98-00553 de fecha 09-11-1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecto a la multa por contravención por la cantidad de Bs. 50.504.672,00, equivalente al 105% del tributo omitido, impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Se ordena imponer esta multa en los términos acordados en esta sentencia: 10% sobre el tributo omitido y pagado con los formularios H-97-No.1249120: Bs. 437.297,46, H-97.1353519: Bs.2.077.990,27, H-97-No.1353520: Bs.4.233.299,21, H-97-No.1353521: Bs.5.303.566,75, H-97-No.1353522: Bs.5.238.992,59, H-97-No.1353518: Bs.5.233.893,28, H-97-No.1353525: Bs...4.959.065,38, H-97-No.1758146: Bs.3.344.415,00, H-97-No.1353526: Bs.3.404.489,01, H-97-No.1353524: Bs.4.083.415,68, H-97-No.1249123: Bs.3.798.910,25, H-97-No.1249122: Bs.2.132.020,87, H-97-No.1249126: Bs. 158.513,18 y H-97-No.11249127: Bs.2.197.893,77,

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas al primer (1) día del mes de marzo del año dos mil doce (2.012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular.

R.C.J..

La Secretaria

Hilmar Elena Rocha Esaá

En la fecha ut supra, se dictó y publicó la anterior decisión, a las tres y diez de la tarde 83:10 p.m)

La Secretaria

Hilmar Elena Rocha Esaá

Asunto: 1290/AF423-U-1999-000043.

RCJ.

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