Decisión nº 0629 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 29 de Abril de 2009

Fecha de Resolución29 de Abril de 2009
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1415

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0629

Valencia, 29 de abril de 2009

199º y 150º

El 22 de octubre de 2007, la ciudadana N.M.d.V., titular de la cédula de identidad N° V-1.377.338, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 122.180, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal en su carácter de apoderada judicial de PROAGRO COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 29 de abril de 1996, bajo el N° 1, Tomo 45-A, con domicilio fiscal en Edificio Protinal, Avenida E.M., diagonal al Estadio J.B.P., Valencia, Estado Carabobo, admitido por este Tribunal el 01 de febrero de 2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA/453/07 del 02 de agosto de 2007, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual determino que la contribuyente: 1) omitió ingresos brutos al dejar de incluir dentro de los montos declarados los provenientes de la comercialización por las ventas al mayor de pollos que realiza en el Municipio Valencia, dado que la actividad de crianza como de matanza de los mismos se realiza fuera dicho municipio, para el período comprendido entre 01 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2000 y del 01 de septiembre al 31 de de diciembre de 2000; 2) omitió ingresos brutos al existir diferencias en la fabricación de alimentos para animales correspondiente a los periodos 01 de septiembre de 2001 al 30 de abril de 2002 y, 3) omitió ingresos al no incluir la totalidad de ingresos por ventas de medicinas, vitaminas, grasas, aditivos, suministros generales e implementos agrícolas, por lo cual formuló reparo fiscal por concepto de impuestos causado y no pagado, más recargos e intereses moratorios y multas por un total de bolívares trescientos sesenta y tres millones doscientos cincuenta mil doscientos cuarenta y tres con treinta y dos céntimos (Bs. 363.250.243,32) (Bs. F. 363.250,24).

I

ANTECEDENTES

El 03 de diciembre de 2004, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RL/2004-12-219 mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal por impuesto a las actividades económicas, más recargos, intereses moratorios y multa por Bs. 43.557.190,50.

El 15 de diciembre de 2004, la Alcaldía del Municipio Valencia notificó a la recurrente de la Resolución N° RL/2004-12-219.

El 24 de noviembre de 2005, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia emitió el Auto de Apertura N° AP/2005-503 y Acta Fiscal N° AF/2005-503, en la que impuso un reparo fiscal por Bs. 354.951.756,10, para el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2001 y el 30 de agosto de 2005, en materia de impuesto a las actividades comerciales económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

El 25 de noviembre de 2005, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y auto de apertura antes mencionados.

El 16 de diciembre de 2005, la apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de descargos contra el Acta Fiscal N° AF/2005-503.

El 20 de febrero de 2006, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RL/2006-02-104 mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal, más intereses moratorios y multa por Bs. 424.551.071,35.

El 03 de marzo de 2006, la Alcaldía del Municipio Valencia notificó a la recurrente de la Resolución N° RL/2006-02-104.

El 24 de marzo de 2006, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración ante la Administración Tributaria Municipal.

El 18 de abril de 2006, la contribuyente procedió a pagar la cantidad no objetada del reparo por Bs. 31.347.145,00.

El 17 de octubre de 2006, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RRc/2006-10-050 en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración y modificó el reparo fiscal a Bs. 398.999.812,60.

El 24 de octubre de 2006, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° RRc/2006-10-050.

El 14 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la contribuyente ejerció el recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Valencia.

El 02 de agosto de 2007, el Alcalde del Municipio Valencia emitió la Resolución N° DA/453/07, mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal, más recargos e intereses moratorios y multa por Bs. 363.250.243,32.

El 22 de octubre de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este Tribunal.

El 09 de noviembre de 2007, se le dió entrada en el Tribunal a dicho recurso y le fue asignado el N° 1415 al respectivo expediente.

El 06 de diciembre de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la primera de las notificaciones de ley, correspondiendo al Contralor General de la República.

El 11 de enero de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la segunda de las notificaciones de ley, correspondiendo al Fiscal General de la República.

El 22 de enero de 2008, fueron consignadas por el ciudadano Alguacil la tercera y cuarta de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde y al Sindico del Municipio Valencia.

El 01 de febrero de 2008, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 1153.

El 21 de febrero de 2008, se dictó auto ordenando agregar a los autos expediente administrativo constante de cuatrocientos noventa y nueve folios útiles.

El 22 de febrero de 2008, se dictó sentencia interlocutoria N° 1178, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos.

El 29 de febrero de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 10 de marzo de 2008, se dictó auto de admisión de pruebas.

El 02 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la contribuyente presentó escrito de solicitud al tribunal comisionado de remisión de resultas de inspección judicial.

El 09 de mayo de 2008, se dicto auto ordenando agregar a los autos comisión procedente del Juzgado Quinto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, constante de setenta y ocho (78) folios.

El 14 de mayo de 2008, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de informes.

El 11 de junio de 2008, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del término para la presentación de los informes, las partes consignaron sus respectivos escritos. Igualmente mediante auto de esta misma fecha, el Tribunal dejo constancia del inicio del lapso para las observaciones.

El 01 de julio de 2008, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso para las observaciones; las partes no hicieron uso de su derecho. El Tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 02 de octubre de 2008, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por (30) días continuos adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente rechaza el contenido de la Resolución N° DA/453/07 en los siguientes términos:

La Administración Tributaria Municipal omitió en la determinación de la cuantía del reparo el pago de Bs. 122.869.034,00 que corresponde a la parte del reparo no objetada, junto con el pago reconocido de Bs. 31.347.145,00 da un monto total pagado de Bs. 154.216.179,00. Esto constituye un falso supuesto de hecho en cuanto a los pagos realizados por Proagro Compañía Anónima.

Alega la recurrente falso supuesto de hecho en relación a la naturaleza civil de sus actividades de cría de pollo de engorde y posterior beneficio que pretende incluir en los ingresos brutos. Estima que realiza una integración vertical para producir carne de pollo. El procedimiento es del siguiente: se compran pollitas y pollitos importados de un día de edad para ser criados en las granjas, de donde proceden los huevos fértiles para ser incubados y producir los reproductores los cuales son enviados a otras granjas para producir los pollitos de engorde.

En algunos casos la contribuyente realiza contratos de asociación con diversos granjeros para la cría de aves para el consumo humano, que tienen por objeto la realización conjunta de la actividad de cría y engorde de pollos. La contribuyente pone a disposición de los granjeros tanto los pollitos recién nacidos, como su alimento y medicinas y a su vez, toda la asistencia técnica que se requiera para la crianza y engorde de pollos. Se trata de una actividad coordinada entre la contribuyente y los granjeros, en ejercicio del contrato de asociación. Esta actividad es esencialmente primaria, lo cual es reconocido por la propia Administración Tributaria Municipal.

De las granjas de pollos de engorde, los animales pasan a las plantas procesadoras de aves en las cuales se benefician y se preparan para el consumo humano. La resolución recurrida considera que la contribuyente realiza exclusivamente la actividad de beneficio y venta de pollo, mientras que esta arguye que también participa de forma activa en la crianza y engorde de los mismos.

Los representantes judiciales de la contribuyente esgrimen y refieren una variedad de normas vigentes sobre la actividad económica de agricultura, cría, pesca y forestal. Aseguran que el legislador considera dentro de las actividades de cría, a la matanza y al beneficio de animales.

Opinan los representantes judiciales de la contribuyente que la venta de pollos beneficiados tampoco es una actividad susceptible de ser gravada con el impuesto sobre actividades económicas, al no revestir el carácter de acto de comercio, de conformidad con el artículo 5 del Código de Comercio.

Refieren como fundamente a su pretensión la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de abril de 2006, caso H.B., R.P.A. y otros.

Afirman los representantes judiciales de la contribuyente la improcedencia de los intereses moratorios como accesorios que son de las obligaciones principales exigidas en la resolución.

En el supuesto negado de que fueran desechados los argumentos expuestos, los intereses moratorios solo se causarían hasta el momento en que se diga “vistos” en la presente causa y el expediente entre en etapa de sentencia, pues a partir de dicho instante la mora o retardo en el cumplimiento no sería imputable a la contribuyente de conformidad con el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Aducen la inaplicabilidad de las multas en virtud de la improcedencia del reparo.

Concluyen afirmando que el Municipio V.d.E.C. incurre en falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, aplicable en materia municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 1 eiusdem. Interpretan que en supuesto negado de que el Municipio V.d.e.C. tuviera razón, resulta evidente que la actuación de la contribuyente habría derivado, en todo caso, de un hipotético error de Derecho al considerar la actividad realizada como formando parte del sector primario de la economía y por lo tanto no sujeta al impuesto sobre las actividades económicas.

La contribuyente promovió inspección judicial en la Granja J.P. con el propósito de demostrar la actividad primera de crianza de pollos de la contribuyente, folios 04 y siguientes de la cuarta pieza.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

Afirma la Alcaldía del Municipio Valencia que de conformidad con lo establecido en el artículo 78, numeral 6 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los ejercicios investigados, quedan exentos del pago de dicho impuesto, las personas naturales o jurídicas por las actividades agropecuarias que realicen, entendidas tales en forma primaria y directa.

La actividad económica realizada por la contribuyente durante los ejercicios fiscalizados fue la elaboración de alimentos preparados para animales, mayor de productos veterinarios excepto medicinas, depósitos, almacenes y silos para la producción agrícola, beneficio de aves y otros animales, excepto ganado, así como el transporte de carga.

La recurrente no realiza la actividad agropecuaria de crianza de pollos en forma directa sino a través de personas naturales o jurídicas independientes, a quienes le suministran la alimentación y demás recursos necesarios para llevar a efecto la actividad primaria.

La Administración Tributaria Municipal constató que de 391 fincas incorporadas en la producción avícola, solo 31 son propiedad directa de la contribuyente (7.93%) y por lo tanto excluyó ese porcentaje de los ingresos brutos.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, y luego de apreciados y valorados los documentos que constan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:

Los representantes judiciales de la contribuyente exponen una serie de normativa y fundamentos relacionados con la actividad primaria y la imposibilidad de que el Municipio Valencia pueda gravarla con el impuesto a las actividades económicas. Sin embargo la litis está planteada desde otros puntos de vista. El primero corresponde la actividad ejercida por la contribuyente y si es o no considerada una actividad primaria, por lo cual no se trata de si le corresponde pagar impuestos por dicha actividad, sino si la efectúa o no, lo cual es diferente. El segundo es el correspondiente a si el beneficio de los animales que ejecuta la contribuyente, está o no sujeta a dicho impuesto. Por lo tanto el Juez debe descartar todos los argumentos hechos por los representantes judiciales para demostrar que la explotación primaria no puede ser gravada con el impuesto sobre actividades económicas, pues esta no es el objeto de esta causa y decidir lo concerniente a la naturaleza de las actividades que ejerce la contribuyente y pronunciarse en consecuencia. Así se decide.

En cuanto al primer punto, el Juez considera que esta causa es similar a la decidida por este Tribunal, caso Alimentos La Caridad, C.A., Expediente N° 1024, Sentencia N° 0467 del 29 de febrero de 2008, por lo cual para no producir decisiones contradictorias expone su criterio con base en dicha decisión y en los siguientes términos:

La capacidad de los municipios para gravar la actividad de crianza de pollos, está contenida en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que: “…Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional…”. Significa esta normativa que no es solo competencia del Poder Nacional el gravar la actividad de cría, y que bajo ciertas condiciones puede hacerlo el Municipio.

Sin embargo, en el Decreto N° 838 del 31 de mayo de 2000, publicado en la Gaceta Oficial N° 36995 del 18 de julio de 2000 se establece en su artículo 3 como un requisito para que una actividad primaria se clasifique como tal el que la persona natural o jurídica sea propietaria del fundo. En este caso la contribuyente no es propietaria del fundo, finca o heredad, ni tampoco es medianero o aparcero, puesto que las granjas son propiedad de terceras personas, que son la que ejercen realmente y directamente la actividad de cría, por lo cual no puede considerarse la actividad como primaria, aplicando los criterios del decreto in comento, aunque referido al impuesto sobre la renta, puede ser aplicado a esta causa por extensión. Este decreto estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, pero su contenido teórico no ha sido modificado por ninguna disposición normativa posterior.

En el mismo orden de ideas, la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su artículo 228 establece que las actividades de agricultura, cría, pesca y actividad forestal, siempre que se no trate de una actividad primaria, podrán ser gravadas por el impuesto a las actividades económicas.

El artículo 2 del decreto N° 838 del 31 de mayo de 2000 establece que se entiende por explotación primaria la simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la naturaleza, siempre que estos no se sometan a ningún proceso de transformación y que se consideran incluidos en este concepto “…En el caso de actividades pecuarias y avícolas, los procesos de matanza o beneficio, conservación y almacenamiento…”.

El Juez considera oportuno transcribir el contenido del artículo 3 del Decreto N° 838 aunque ya no está vigente, pero del cual se puede extraer los conceptos que no han sido modificados por alguna normativa posterior:

Artículo 3°. La explotación se reputará como primaria sólo cuando se ajuste a los siguientes parámetros:

  1. Para las actividades agrícolas, forestales, pecuarias avícolas, acuícolas y piscícolas: que sean propietarios del fundo, finca o heredades; o que sean realizadas por medianeros, aparceros o cualquier otra persona que, sin tener la propiedad, hayan obtenido mediante documento autenticando la autorización del propietario para su explotación, en cuyo caso la exoneración será aplicable a favor de aquellos y no del propietario.

(...) (Subrayado por el Juez).

Sin embargo, el numeral 6 del artículo 78 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia N° 148 Extraordinario, publicada en la Gaceta Municipal del 23 de Agosto de 2000, específicamente exonera a las personas naturales o jurídicas por las actividades agropecuarias que realicen, por lo tanto no es motivo de controversia que la actividad agropecuaria esté gravada por el Municipio Valencia, puesto que taxativamente el mismo exonera a dicha actividad del impuesto establecido en la ordenanza.

La controversia se concreta a definir si la actividad de la contribuyente es una actividad de explotación primaria de cría de pollos o por el contrario su actividad es la industria y comercialización de alimentos, venta de pollos y otros insumos necesarios para la actividad de la cría que efectúan directamente terceras personas.

La contribuyente fundamenta su pretensión en los contratos de asociación o de cuentas en participación con diversas granjas para realizar conjuntamente la actividad primaria de crianza y engorde de pollos, no siendo la granja propiedad de la contribuyente que solo suministra pollitos recién nacidos, alimentos para aves, vacunas, medicinas y la asistencia técnica para el engorde y recibe posteriormente los pollos engordados y procede a su beneficio y venta.

La propia contribuyente reconoce que realiza otras actividades aparte de la cría de pollos, actividades estas que no se consideran actividades primarias, y en todo caso no lo hace a través de granjas propias, sino de terceros, que son lo que realmente realizan directamente la actividad primaria.

La contribuyente entrega a las granjas pollitos recién nacidos, pero no le transmite la propiedad de los mismos, de acuerdo con la cláusula segunda del contrato de asociación en crianza de pollos, es decir, la granja recibe los insumos tanto de pollos como alimentos y otros. A las granjas se le cargan suministros de Proagro Compañía Anónima, especialmente alimentos con el objeto de obtener el rendimiento neto por lote de productos. En definitiva, el sistema comercial utilizado por la contribuyente y las granjas es que esta suministra los pollos vivos, alimentos y otros, la granja procede a la cría y su producto final se lo entrega a la contribuyente quien los beneficia y vende al por mayor, procedimiento este no rechazado por las partes, originándose la controversia en si parte de la actividad de la contribuyente es o no es una actividad primaria de cría de pollos, que como se puede observar no lo es, puesto que no son de su propiedad las granjas y quien ejerce la actividad directa de cría son los granjeros.

Podríamos expresarlo con un ejemplo. Si una persona entrega a su hijo recién nacido a otra persona para que se encargue de su alimentación, crianza y todo lo relacionado a su vida hasta llegar a la mayoría de edad, con el compromiso de sufragar todos sus gastos, habría que definir quien ha ejercido la actividad de crianza del menor: El padre que le encargó tal actividad a otra persona, con el compromiso de sufragar sus gastos, o la persona que realmente se ocupó del cuidado diario del menor en su propio domicilio y con sus propios conocimientos, habilidades y afectos.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define criar en los siguientes términos:

Criar. Alimentar, cuidar y cebar animales u otros animales.

No le queda ninguna duda al Juez de que la contribuyente, no alimenta, cuida y ceba a los animales, lo único que hace es suministrarlos recién nacidos al granjero para que este los críe, entregando los suministros necesarios para ellos, pero la acción y efecto de criar la ejecuta totalmente el granjero que es una persona jurídica diferente a la contribuyente.

Criar es alimentar, cuidar y cebar aves u otros animales y crianza la acción y efecto de criar. Es una actividad típica de las granjas y en ningún caso puede aplicarse a una actividad industrial como la realizada por la contribuyente, aunque este asociada con las granjas en una cuenta en asociación.

La recurrente fundamente su recurso en el hecho de que existe un contrato de asociación con las granjas, en los cuales la contribuyente suministra los insumos y los pollitos vivos y la granja los cría y se los devuelve a la contribuyente para que este los beneficie y continué la comercialización.

Aún cuando en el contrato de asociación (folio 49 de la primera pieza), en los considerandos, la contribuyente se autocalifica con empresa agropecuaria que se dedica a criar y producir pollos de engorde y propietaria de gallinas reproductoras de huevos fértiles, lo cierto es que el artículo 16 del Código Orgánico Tributario dispone al respecto:

Artículo 16. Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

Parágrafo Único: Las decisiones que la administración tributaria adopte conforme a esta disposición sólo tendrán aplicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídicas-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del fisco.

(Subrayado por el Juez)

El espíritu de esta norma puede aplicarse al caso que nos ocupa, en el cual la contribuyente pretende asumir como realizada por ella la crianza de pollos que realmente efectúan granjas jurídicamente independientes, puesto que de conformidad con lo ampliamente explanado, la recurrente solo realiza la actividad de crianza en sus propias granjas, lo cual fue reconocido por el Municipio Valencia, y no en las granjas de terceras personas con las cuales tiene convenidos de asociación y que pretende asumir como actividad propia.

Está claro que la contribuyente no efectúa en forma directa la cría de pollos, primero porque las granjas no son suyas, ya que el Municipio excluyó en el reparo las de su propiedad y segundo porque en sus instalaciones industriales tampoco lo hace. Por las razones expuestas el Juez declara que la actividad de cría en las granjas que no son de propiedad de la contribuyente es actividad primaria que indefectiblemente quien la realiza son las granjas y los granjeros y no Proagro Compañía Anónima. Así se decide.

En segundo término, debe el Tribunal decidir si la actividad de beneficio, conservación, almacenamiento venta al mayor de los productos recibidos de las granjas, deben considerar o no una actividad primaria. Para ello es importante analizar el contenido del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que la propia contribuyente trae a colación para fundamentar sus argumentos, aún cuando entró en vigencia el 1° de enero de 2006, pero del cual pueden deducirse los fundamentos teóricos de la naturaleza de la actividad ejercida por la contribuyente. Expresa el mencionado artículo lo siguiente:

Artículo 229. A los efectos de este tributo, se entiende por explotación primaria la simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la naturaleza, siempre que éstos no se sometan a ningún proceso de transformación o de industrialización.

En el caso de las actividades agrícolas, se consideran también primarias las actividades de cosechado, trillado, secado y conservación; en las actividades pecuarias, avícolas y de pesca, se considerarán actividades primarias los procesos de matanzas o beneficio, conservación y almacenamiento. Se excluyen de esta categoría los procesos de elaboración de subproductos, el despresado, troceado y cortes de animales. En las actividades forestales, se consideran actividades primarias los procesos de tumba, descortezado, aserrado, secado y almacenamiento.

(Subrayado por el juez)

La norma transcrita considera el proceso de matanza o beneficio, la conservación y el almacenamiento como actividades primarias, pero a entender del juez, no se incluye el proceso de comercialización del producto la venta y comercialización de los productos una vez beneficiados, por lo cual realmente, la actividad que ejerce la contribuyente es de naturaleza mixta y si bien beneficia los pollos, los conserva y los almacena, también los comercializa y los vende.

Esta interpretación se fortalece con el contenido del artículo 5 del Código de Comercio:

Artículo 5. No son actos de comercio la compra de frutos, de mercancías u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos. Tampoco es un acto de comercio la venta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan.

La condición que dispone el artículo transcrito para excluir como acto de comercio es que la venta sea efectuada por el propietario o el criador del fundo que explota, lo cual no es el caso de Proagro Compañía Anónima, que no es propietario ni criador del fundo. Con base en los fundamentos expuestos, el Tribunal declara que la actividadad que ejerce la contribuyente esta sujeta al impuesto sobre las actividades económicas en el Municipio Valencia, con exclusión de sus propias granjas como pudo comprobar el juez en la inspección judicial promovida por la contribuyente. Así se decide.

Por último, la contribuyente afirma haber pagado Bs. 154.216.179,00 de los cuales el Municipio Valencia solo reconoció Bs. 31.347.145,00 desconociendo el pago por Bs. 122.869.034,00 y sobre el cual no hizo referencia alguna ni lo redujo del total del reparo. Consta en el folio 47 de la primera pieza del expediente fotocopia del cheque pagado a favor del Fisco Municipal de Valencia, y como quiera que el Municipio no objetó dicho pago, el Juez forzosamente declara que este monto debe ser deducido del total del reparo. Así se decide.

En el caso de los intereses moratorios, la contribuyente afirma que solo se causaría hasta el monto en que se diga “vistos”, puesto el atraso a partir de esa fecha no es imputable a ella, de conformidad con el contenido del último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario. El artículo 327 expresa al respecto lo siguiente:

Artículo 327. (…)

Los intereses son independientes de las costas, pero no correrán durante el tiempo que el juicio esté paralizado.

(…)

Los intereses deben ser calculados de conformidad con el nuevo quantum del reparo de conformidad con los términos de la presente decisión, puesto que el reparo ha sido decidido parcialmente con lugar. No obstante, en cuanto al periodo el juez observa en el folio 91 de la primera pieza, que los intereses calculados por el Municipio Valencia son los correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de mayo de 2002 y el 31 de agosto de 2005, mientras que el tribunal dijo “vistos” el 01 de julio de 2008, por lo cual la observación de los representantes judiciales de la contribuyente se considera impertinente. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana N.M.d.V., en su carácter de apoderada judicial de PROAGRO COMPAÑÍA ANONIMA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA/453/07 del 02 de agosto de 2007, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual determino que la contribuyente: 1) omitió ingresos brutos al dejar de incluir dentro de los montos declarados los provenientes de la comercialización por las ventas al mayor de pollos que realiza en el Municipio Valencia, dado que la actividad de crianza como de matanza de los mismos se realiza fuera dicho municipio, para el período comprendido entre 01 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2000 y del 01 de septiembre al 31 de de diciembre de 2000; 2) omitió ingresos brutos al existir diferencias en la fabricación de alimentos para animales correspondiente a los periodos 01 de septiembre de 2001 al 30 de abril de 2002 y, 3) omitió ingresos al no incluir la totalidad de ingresos por ventas de medicinas, vitaminas, grasas, aditivos, suministros generales e implementos agrícolas, por lo cual formuló reparo fiscal por concepto de impuestos causado y no pagado, más recargos e intereses moratorios y multas por un total de bolívares trescientos sesenta y tres millones doscientos cincuenta mil doscientos cuarenta y tres con treinta y dos céntimos (Bs. 363.250.243,32) (Bs. F. 363.250,24).

2) ORDENA al MUNICIPIO V.D.E.C. emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.

3) EXIME a las partes de las costas procesales por no haber sido totalmente vencidas en la presente causa, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Alcalde del Municipio V.d.E.C. y a la contribuyente PROAGRO COMPAÑÍA ANONIMA. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Suplente,

Abg. Yulimar Gutiérrez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Suplente,

Abg. Yulimar Gutiérrez

Exp. Nº 1415

JAYG/yg/mg

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