Sentencia nº 1364 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2009
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 09-0737

El 2 de julio de 2009, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano L.P.M., titular de la cédula de identidad Nº 8.832.944 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.650, actuando en su condición de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, según consta en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Nº 2.825 (Extraordinario) del 19 de diciembre de 2008, contra la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009.

El 8 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente expuso en su escrito, lo siguiente:

Que “en el proceso de formación de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, la Asamblea Nacional omitió de forma absoluta consultar a los Estados, a través de sus Consejos Legislativos de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 206 de la Constitución de 1999, lo cual constituye sin lugar a dudas, un vicio invalidante en este procedimiento, lo que debe producir la declaratoria de nulidad total de dicho texto legal”.

Que “las competencias exclusivas de los Estados que, bajo la Constitución de 1961, habían sido asignadas a éstos en virtud de la transformación constitucional que produjo la Ley Orgánica de Descentralización, fueron respetadas e incorporadas al propio Texto Constitucional. Así lo reconoció expresamente esa honorable Sala Constitucional en sentencia Nº 78 del 30 de enero de 2001, por medio de la cual la Sala analizó la situación de las competencias de los Estados en materia del régimen, administración y explotación de las salinas -una de las competencias exclusivas transferidas a través de la Ley Orgánica de Descentralización, hoy prevista como competencia exclusiva de los Estados en el artículo 164.5 de la Constitución-”.

Que “las competencias de los Estados en materia de administración y mantenimiento de puertos públicos de uso comercial; materia esta que, como se indicó, había sido transferida a los Estados en virtud de lo establecido en el ordinal 5° del artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización de 1.989. Esta competencia exclusiva de los Estados ha sido ahora incorporada al numeral 10 del artículo 164 de la Constitución de 1999 (…). En definitiva, con la Constitución de 1999, las competenciaspreviamente transferidas a los Estados, vía Ley Orgánica de Descentralización, se transformaron en competencias originarias, es decir, competencias de fuente constitucional; ratificándose, en todo caso, el carácter exclusivo (que no concurrente) de tales competencias. Todo lo cual supone, en primer lugar, que la reasunción de estas competencias por parte del Poder Nacional sólo puede darse hoy día mediante un proceso de reforma constitucional (lato sensu), y concretamente, mediante la convocatoria a una Asamblea Constituyente; y por otra parte, preservándose el carácter exclusivo de las competencias estadales, recogidas en el artículo 164 constitucional, debe sostenerse entonces que, de la misma forma que ocurrió inmediatamente después de la vigencia de la Ley Orgánica de Descentralización dichas competencias contienen potestades que sólo pueden ser ejercidas por los Estados, pues los demás entes político-territoriales (República y Municipios) quedan excluidos de tales competencias”.

Que “el Poder Nacional está impedido de realizar la reasunción o reversión de actividades que conforman el ámbito de las competencias exclusivas del Poder Estadal. En efecto, tal como ya lo hemos explicado, consecuente con los conceptos básicos de esta materia, la Ley Orgánica de Descentralización previó la posibilidad de que el Poder Nacional reasumiera los servicios transferidos en materias de competencia concurrente. Ahora bien, debemos reafirmar que este mecanismo opera sobre un objeto concreto, esto es: los servicios transferidos a los Estados, y para estos fines ya hemos señalado que la noción de servicio tiene un significado estrictamente orgánico o formal, pues comprende exclusivamente a los bienes, los recursos y el personal destinados a la actividad de utilidad pública de que se trate. Y además, la reasunción o reversión de servicios puede ocurrir únicamente en el ámbito de las competencias concurrentes. Esto último es esencial, ya que si el Poder Nacional puede reasumir un servicio, ello se debe, en todo caso, a que tiene la competencia para prestar dicho servicio, y esto es, precisamente, lo que sucede en el marco de las materias de competencia concurrente, pues en estas materias, como hemos dicho, todos los entes político-territoriales son igualmente competentes, ya que la Constitución asignó dicha competencia a todos ellos indistintamente (empleando para ello la expresión ‘Estado’ u otra equivalente). Por consiguiente, la reasunción de servicios por parte del Poder Nacional no puede darse en el marco de las competencias exclusivas de los Estados”.

Que “el Poder Nacional no puede pretender revertir o reasumir administrativamente competencias que fueron transferidas a los Estados y mucho menos puede pretender hacerlo respecto de competencias que son hoy, en palabras de esa honorable Sala Constitucional, originarias y exclusivas de los Estados gracias a la Constitución de 1999 (…). Por consiguiente, si a tenor de lo establecido en el artículo 164.10 de la Constitución, es de competencia exclusiva de los Estados la conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial, entonces el Poder Nacional está impedido de ejercer cualquier atribución que comprenda las potestades de conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial, a menos que se produzca una reforma-constitucional. Debemos insistir en que en este caso analizamos una materia de la competencia exclusiva de los Estados. Así lo enuncia claramente el encabezamiento del artículo 164 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una materia de competencia concurrente, aunque pueda afirmarse, ciertamente, que se trata de una materia compartida entre ambos niveles del Poder Público. En efecto, (…) el Poder Nacional, al igual que los Estados ostenta algunas atribuciones concretas en materia portuaria, tal como lo establece el artículo 156.26. Estas atribuciones, son también exclusivas del Poder Nacional, y por ende, los Estados y Municipios están excluidos de su ejercicio. Así pues, de la misma forma que los Estados, por ejemplo, están constitucionalmente impedidos de dictar las normas que conforman el régimen general en materia de puertos, ya que esto es una competencia exclusiva del Poder Nacional según el artículo 156.26 de la Constitución, el Poder Nacional, por su parte, está impedido de ejercer las actividades de conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial, ya que ésta es una competencia exclusiva de los Estados según el artículo 164.10 constitucional. Si bien ambas atribuciones (las del Poder Nacional y las de los Estados) recaen sobre una misma materia: la materia portuaria, no es menos cierto que se trata en este caso de distintos ámbitos de exclusividad sobre esta misma materia, lo cual es completamente diferente a la noción que hemos explicado de lo que, en verdad, es una competencia concurrente”.

Que “existiendo entonces diferentes ámbitos de exclusividad (aun cuando se trate de la misma materia), estos ámbitos deben ser estrictamente respetados por todos los órganos que ejercen el Poder Público, en obsequio al principio de legalidad, consagrado en el artículo 137 constitucional. Por ello, es incuestionable que el Poder Nacional no puede reasumir ni intervenir, de ninguna manera, los servicios portuarios que los Estados prestan en virtud de las competencias que tienen atribuidas de manera exclusiva, y ello es así por una razón que es a la vez sencilla y muy importante: porque el Poder Nacional carece de la competencia para desarrollar actividad alguna sobre tales servicios, pues se trata de una competencia exclusiva de los Estados. La importancia de este aserto radica, precisamente, en que él es expresión del principio de legalidad, y desconocer esta conclusión sería tanto como desconocer este fundamental principio del Estado de Derecho”.

Que “una aclaración necesaria e importante, [es] dejar sentado que el ejercicio de las competencias es un asunto que no puede ser examinado en función del ente que ostenta la titularidad del derecho de propiedad sobre los bienes destinados al servicio. Ciertamente, no somos ajenos al hecho de que muchos de los bienes inmuebles involucrados en la ejecución de las competencias que el numeral 10 del artículo 164 de la Constitución reserva a la competencia exclusiva de los Estados, fueron en algún momento construidos por el Poder Nacional, tal es el caso, de las carreteras y autopistas nacionales y de muchos puertos de uso comercial y de interés nacional. Podría así pensarse que tales bienes forman parte del dominio público nacional y que, por ende, su conservación, administración y aprovechamiento corresponde al Poder Nacional. Sin embargo, esta conclusión es sencillamente errada, y conduce a un resultado constitucionalmente inaceptable, ya que de esta manera se llegaría a afirmar que la propiedad se impone y modifica el reparto constitucional de competencias, lo cual no es de recibo”.

Que “de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Constitución de 1999, todo lo relativo al régimen de los puertos y su infraestructura (numeral 26), como lo relativo a las obras públicas de interés nacional (numeral 20) es de la competencia del Poder Nacional, lo cual nos lleva a concluir que tanto la legislación general en materia portuaria como la ejecución de las obras portuarias de interés nacional, son de la competencia del Poder Nacional. Sin embargo, una cosa es la ejecución de aquellas obras públicas portuarias que revistan algún interés nacional y otra muy distinta es la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial. Estas últimas actividades constituyen una competencia exclusiva de los Estados, incluso cuando ellas se ejerzan sobre obras ejecutadas por el Poder Nacional. Esta situación, además, no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional, y, por ejemplo, se presenta igualmente en materia de carreteras y autopistas nacionales. En este caso, es claro que el carácter nacional de estas carreteras y autopistas obliga a sostener que su construcción corresponde al Poder Nacional, ello es así, en primer lugar, por tratarse en este caso de la ejecución de obras de interés nacional (artículo 156.20 constitucional), y porque a los Estados corresponde la ejecución de las vías terrestres estadales (que no nacionales), tal como lo dispone el artículo 164.8 de la Constitución de 1.999. Sin embargo, aun cuando el Poder Nacional sea el encargado de la construcción de las carreteras y autopistas nacionales, su conservación, administración y aprovechamiento constituyen atribuciones que forman parte de la competencia exclusiva de los Estados, porque así expresamente lo dispone el artículo 164.10 constitucional. De esta manera podemos afirmar que desde el punto de vista del Derecho Constitucional, una cosa es la competencia para la ejecución de determinadas obras públicas y otra muy distinta es la competencia relativa a su conservación, administración y aprovechamiento. Y que en este caso, el régimen demanial no puede ser empleado para alterar el reparto de esta competencia que ha sido hecha por el Constituyente”.

Que “desde el punto de vista práctico, el régimen demanial no puede de ninguna forma modificar las competencias exclusivas de los Estados en materia portuaria, ya que, en primer lugar, luego de las transferencias de competencias realizadas por la Ley Orgánica de Descentralización, es un hecho que el Poder Nacional transfirió en propiedad a los Estados la mayoría de la infraestructura portuaria que anteriormente administraba la República, y porque, aun cuando buena parte de esta infraestructura fue construida por el Poder Nacional, no es menos cierto que otra parte de ella también ha sido ejecutada por los Estados como complemento necesario para el correcto ejercicio de sus competencias. Tal es el caso, por ejemplo, de la infraestructura que conforma la sede del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (IPAPC), la cual fue ejecutada por el Estado Carabobo luego de la aceptación de la competencia transferida en materia de puertos. Por lo tanto, si fuese verdad que el régimen demanial puede influir en el ejercicio de la competencia, habría entonces que comenzar por inventariar y catalogar toda la infraestructura portuaria del país a los fines de discriminar: (i) la que aún es propiedad de la República, (ii) la que fue transferida en propiedad a los Estados y (iii) la que éstos han ejecutado con recursos propios, para con base en todo ello, determinar el alcance de las competencias de cada uno de estos entes. Esta absurda conclusión, por supuesto, no podría nunca encontrar un anclaje constitucional, pues, en definitiva, en este caso sólo se puede atender al reparto de las competencias que ha sido hecho por el Constituyente, el cual, insistimos, reserva a los Estados todo lo relativo a la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial, de lo cual se sigue que el Poder Nacional no puede intervenir en ninguna actividad que involucre el ejercicio de cualesquiera de estas actividades constitucionalmente reservadas a la competencia de los Estados”.

Que “como la propia Ley General de Puertos se mostraba (antes de la reforma impugnada) coherente con el Texto Constitucional, pues reconocía que la propiedad sobre la infraestructura portuaria no tiene nada que ver con el ejercicio de las competencias asignadas constitucionalmente. En efecto, el artículo 42 de la Ley aportó una definición de la noción constitucional de puerto de uso comercial (empleada como hemos dicho en el artículo 164.10 de la Constitución de 1999), y al respecto señaló que ‘se entiende por puertos de uso comercial, todos los puertos públicos de uso público, e interés general’, a lo cual añadió que el ejercicio de esta competencia corresponde a los Estados. Pues bien, de acuerdo con el artículo 11 de la misma Ley General de Puertos, ‘son puertos públicos aquellos cuyas instalaciones en el ámbito terrestre son propiedad de la República, de un Estado, de un Municipio, de un ente descentralizado o de una sociedad mercantil en la que cualquiera de dichos entes, directa o indirectamente, tenga participación decisiva. Nótese entonces que, de acuerdo con la propia Ley General de Puertos, la competencia de los Estados es ejercida sobre cualquier puerto público de uso público y de interés general; y los puertos tienen carácter público si las instalaciones son propiedad de cualquier ente político-territorial o funcionalmente descentralizado, de lo cual se concluye que, incluso, sobre los puertos públicos propiedad de la República, y que sean además de uso público e interés general, despliegan los Estados sus competencias exclusivas”.

Que “la intervención, debe apuntarse que se trata una novedad creada por la Ley impugnada. En efecto, según lo que hemos venido explicando la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos creó la figura de la intervención sobre los puertos y construcciones portuarias de administración estadal, tal como se prevé en la reforma que dicha Ley introduce, en primer lugar -y de manera incipiente- en el encabezamiento (parte in fine) del artículo 9, así como en el artículo 24.16 de la Ley General de Puertos. Se trata, insistimos, de la previsión de un mecanismo que incide directamente sobre una competencia originaria y exclusiva de los Estados, ya que, como se ha visto, se trata de la intervención de puertos y construcciones portuarias ‘de administración estadal’. Estas normas, sin embargo, son contrarias a expresos preceptos constitucionales. En efecto, la Ley impugnada prevé así la ‘intervención’ -figura esta cuyo alcance no se precisa ni se especifica en la Ley- de bienes involucrados en el artículo 164.10 constitucional, pues en efecto se trata de la intervención de bienes que están bajo la administración de los Estados, y debe entonces recordarse que todo lo relativo a la administración de puertos de uso comercial es de la exclusiva competencia de los Estados. De esta manera la espuria figura de la intervención se revela como el ejercicio inconstitucional, por parte del Poder Nacional, de una competencia de la cual carece y que, por el contrario, forma parte del ámbito de las competencias exclusivas de los Estados. En efecto, basta reiterar aquí, como hemos dicho en varias oportunidades en este escrito, que las competencias que alguna vez fueron transferidas a los Estados vía Ley Orgánica de Descentralización son hoy día competencias exclusivas de los Estados por disponerlo así el Texto Constitucional de 1999. La exclusividad, de estas competencias supone, repetimos, la exclusión de cualquier intervención por parte del Poder Nacional”.

Que “sin que ello implique la negación de la competencia exclusiva del Poder Nacional para fijar el régimen (es decir la legislación) en materia de navegación marítima, fluvial y lacustre, así como en materia de puertos, no es menos cierto que es también una competencia exclusiva de los Estados todo lo atinente a la administración, conservación y aprovechamiento de puertos de uso comercial. Así que siendo esta una materia de la competencia exclusiva de los Estados está el Poder Nacional impedido de actuar en ella. En definitiva, aplicar el procedimiento de intervención a cargo de una autoridad nacional, sobre bienes destinados por los Estados al ejercicio de una competencia que ostentan de forma exclusiva (administración de puertos de uso comercial), constituye la violación de las normas constitucionales que hoy día reservan a los Estados la competencia en materia de conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial, tal como lo establece el numeral 10 del artículo 164 de la Constitución, sin embargo, esto es precisamente lo que se ha consagrado con la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, en la cual, insistimos, se previó la intervención sobre puertos y construcciones portuarias de administración estadal”.

Que “intervenir tales bienes, significa, en todo caso, privar a los Estados del objeto material sobre el cual ejercen su competencia exclusiva. En efecto, de acuerdo con la mencionada norma constitucional, es competencia exclusiva de los Estados ‘la conservación, administración y aprovechamiento [...] de puertos de uso comercial...’. Luego es obvio que las facultades de los Estados de ‘conservar’, ‘administrar’ y ‘aprovechar’, recaen sobre bienes materiales concretos: los puertos de uso comercial. Si tales bienes son, de cualquier manera intervenidos por un órgano del Poder Nacional, es obvio que se están afectando las competencias exclusivas estadales, ya no es posible concebir que los Estados continúen entonces ostentando las facultades de conservación, administración y aprovechamiento, si sencillamente se les ha privado del objeto material sobre el cual ejercen estas facultades. En definitiva, esta figura de la intervención, creada por la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos constituye una invasión, por parte del Pode Nacional de las potestades exclusivas de los Estados. Por todas estas razones, debe concluirse que el mecanismo de la intervención previsto en la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, cualquiera que sea el alcance que se le otorgue, es violatorio de las normas y principios constitucionales relativos a la distribución de competencias y, concretamente, viola el contenido de la norma establecida en el numeral 10 del artículo 164 de la Constitución de 1999 (…)”.

Que “las normas contenidas en los artículos PRIMERO y QUINTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, por medio de los cuales se modifica el artículo 9 de dicha Ley y se crea un nuevo artículo 46, suponen también la creación de la figura de la reversión, la cual constituye la creación de un mecanismo por el cual se pretende dotar al Ejecutivo Nacional del poder para modificar las normas atributivas de competencias previstas en el artículo 164 de la Constitución. No puede, sin embargo, el Legislador Nacional pretender crear un mecanismo para la modificación constitucional -y esto es precisamente lo que se lograría con la aplicación de las normas comentadas- distinto de los establecidos en el Título IX de la Constitución de 1999”.

Que “esta norma, como es evidente, permite que el Ejecutivo Nacional, pueda ‘revertir la administración’ de la actividad portuaria. Es así como la norma no hace distinción alguna, por lo que dicha potestad que se ha atribuido al Ejecutivo Nacional podrá ser empleada (como en efecto ha sucedido) para revertir la administración de la actividad portuaria que desarrollan los Estados sobre los puertos de uso comercial. De otra parte, el nuevo artículo 46 de la Ley General de Puertos, creado a través del artículo QUINTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, alude a la posibilidad de ‘revertir’ la transferencia de las ‘competencias’ a que se refieren los artículos anteriores (aunque en los artículos precedentes no se alude a la transferencia de ‘competencias’). Ciertamente, en este último caso la norma se presenta por lo demás confusa, ya que, en primer lugar, no puede pensarse que a través de una Ley Ordinaria se pueden disponer de las competencias que han sido asignadas por la Constitución. La única forma en que se puede modificar el reparto de las competencias constitucionales es a través del mecanismo previsto en el artículo 157 de la Constitución de 1999 o bien mediante un procedimiento de reforma constitucional.

Que “si bien los artículos 44 y 45 de la Ley General de Puertos prevén la ‘transferencia de puertos públicos de uso privado’, así como la ‘transferencia de otros puertos’ a los Estados; esto no puede sino entenderse como una mera transferencia de servicios, en el entendido de que, según el artículo 42 de la misma Ley, los Estados siempre ejercerán su competencia para conservar, administrar y aprovechar los puertos de uso comercial (definidos en esa misma norma de la Ley, como ya hemos explicado), lo cual queda evidenciado desde que esta norma, que trata, precisamente, lo relativo a las competencias sobre los puertos de uso comercial, no se refiere a ningún tipo de ‘transferencia’ (como sí lo hacen los artículos 44 y 45 de la misma Ley), pues obviamente no se trata en este caso de ‘transferir’ nada a los Estados, los cuales fueron dotados de esta competencia por la Constitución y no por la Ley. Ahora bien, de la misma forma que debe rechazarse la idea de que una Ley Ordinaria pueda ‘transferir’ competencias del Poder Nacional a los Estados, debe igualmente repudiarse la idea de que mediante una Ley se puede disponer la ‘reversión’ de ‘competencias’ de los Estados al Poder Nacional, tal como ello se ha establecido en los artículos PRIMERO y QUINTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos (…), el Ejecutivo Nacional nunca ha podido proceder a la reasunción de competencias exclusivas de los Estados. Ello fue así desde la promulgación de la Ley Orgánica de Descentralización, ya que en su momento la transferencia de competencias regulada en dicha Ley supuso una modificación del régimen constitucional vigente a la sazón (modificación esta que se produjo por un cauce también constitucional, ya que lo preveía el propio artículo 137 de la Constitución de 1961), por lo que resultaba sencillamente imposible ni siquiera imaginar que el Ejecutivo Nacional, a través de decisiones de rango sub-legal, pudiera volver a modificar el régimen de distribución de competencias”.

Que “en el marco de la Ley Orgánica de Descentralización nunca se previó, ni ha podido preverse, la posibilidad de una reversión ejecutiva de las competencias transferidas a los Estados. Tal como ya se explicó, la Ley, desde el inicio, sólo previó la posibilidad de la reasunción, por parte del Ejecutivo Nacional, de los servicios transferidos a los Estados. Esta posibilidad -que no estuvo en su momento exenta de críticas- se sostenía, sin embargo, en el hecho de que los servicios son siempre transferidos en materias de competencias concurrentes, y como ya se dijo, en el marco de las competencias concurrentes, el Poder Nacional nunca perdía sus potestades, ya que la transferencia de servicios no implicó nunca una modificación del régimen de las competencias. Antes de la vigencia de la Constitución de 1999, una eventual reasunción de las competencias transferidas a los Estados por la Ley Orgánica de Descentralización, habría requerido, en el más favorable de los escenarios, de una nueva reforma de la Ley Orgánica de Descentralización, con el fin de establecer un nuevo orden de distribución de competencias; ello sin tomar en cuenta las opiniones de otros tantos autores que consideraron que la Ley Orgánica de Descentralización adquirió, por su naturaleza modificadora de la Constitución, un rango constitucional, por lo que sostuvieron que su reforma sólo podía producirse por los mecanismos de la reforma constitucional.

Que “Luego de la vigencia del Texto Constitucional de 1999 la situación ha cambiado radicalmente. Reconocidas todas las competencias previamente transferidas a los Estados como competencias exclusivas y originarias de las entidades federales, hoy sólo es posible sostener que la reasunción de tales competencias por parte del Poder Nacional únicamente puede producirse por la vía de la reforma constitucional (lato sensu). Suscribimos y hacemos nuestra la opinión de la Procuraduría General de la República expresada mediante dictamen contenido en Oficio Nº D.A.G.E. 000048 del 8 de noviembre de 2000 (…). Esta acertada opinión implica que, al incorporarse al Texto Constitucional las competencias previamente transferidas vía Ley Orgánica de Descentralización, como parte del listado de competencias exclusivas de los Estados, y al perder, por ende, su vigencia la propia Ley Orgánica de Descentralización, sólo puede concluirse que todas estas son ahora competencias constitucionalmente asignadas a los Estados y en consecuencia, la asignación de estas competencias sólo puede modificarse mediante la reforma de la propia Constitución, quedando esta materia fuera del alcance del Legislador ordinario”.

Que “resulta inadmisible que el Legislador Nacional, faltando a toda racionalidad, pretenda consagrar la ‘reversión’ de competencias exclusivas de los Estados. Esto es tanto como pretender modificar el reparto de competencias regulado por la Constitución de 1999, o lo que es lo mismo, equivale a la creación, por vía legislativa, de un nuevo mecanismo de reforma constitucional, todo lo cual es incompatible con el principio de rigidez constitucional, en virtud del cual, la reforma de la Constitución sólo puede producirse por los cauces que ella misma establece. Tal como hemos dicho, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, las competencias que anteriormente habían sido asignadas de manera exclusiva a los Estados mediante la Ley Orgánica de Descentralización, son ahora asignadas directamente por la Constitución. Todo ello supone que, para poder despojar a los Estados de dicha competencia exclusiva, se requeriría de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Sostenemos que el único mecanismo de reforma constitucional admisible en este caso es el de una Asamblea Nacional Constituyente, ya que este sería un cambio constitucional que toca a la estructura y principios fundamentales del Estado, pues, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución de 1999 Venezuela es un Estado Federal y Descentralizado, así que efectuar una centralización de las competencias originarias atribuidas a los Estados constituye un cambio que contradice la estructura federal y que opera en contra del principio de descentralización. En consecuencia, una vez incorporada la competencia relativa a la conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial al ámbito de las competencias exclusivas de los Estados (y no como una competencia concurrente), resulta imposible que ella sea retirada o excluida, vía legislativa, del listado de competencias que en forma exclusiva y excluyente corresponde a los Estados”.

Que “es precisamente la autonomía de la administración de los Estados la que se constituye en el elemento estructurador, que sirve a la construcción de la Constitución concreta; es alrededor de la autonomía que se ordena o estructura una específica organización estatal. Por ello, si el papel estructurador corresponde a la autonomía estadal, esta ostenta la condición de institución constitucionalmente garantizada, en tanto que los Estados son los sujetos encargados de actualizar (de hacer real y efectiva en el momento presente) el contenido institucional. Corresponde, por otra parte, a la Sala Constitucional, hacer efectiva la garantía institucional de la autonomía de los Estados en el ejercicio de sus competencias exclusivas. Por todas estas razones solicitamos expresamente se declare la inconstitucionalidad de las normas que, contenidas en los artículos PRIMERO y QUINTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, disponen la figura de la reversión de las competencias exclusivas de los Estados relativas a la conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial”.

Que “los artículos SEGUNDO y CUARTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos regulan la figura de la coordinación entre el Poder Nacional y los Estados en el ejercicio de sus respectivas competencias en materia de puertos, la cual ha sido dispuesta mediante la reforma de los artículos 17 y 42 de la Ley General de Puertos. Sin embargo, es lo cierto que estas normas, lejos de regular el mecanismo de la coordinación, se han centrado en asignar al Ejecutivo Nacional una competencia que no puede corresponder a este órgano, de acuerdo con los más elementales principios constitucionales. En efecto, las normas impugnadas atribuyen al Ejecutivo Nacional la potestad para ejercer la rectoría y establecer los lineamientos para el desarrollo de la coordinación en materia de puertos. Sin embargo, estas potestades son radicalmente contrarias al alcance que debe atribuirse a la coordinación prevista en el artículo 164.10 de la Constitución de 1999”.

Que “no somos ajenos al hecho de que esa honorable Sala Constitucional realizó recientemente una interpretación sobre el alcance de la mencionada norma constitucional, con lo cual se analizó, también, el sentido de la coordinación prevista en esta norma. Teniendo esto en cuenta, sin embargo, respetuosamente solicitamos que, con ocasión de la resolución del presente recurso, se revisen algunos de los conceptos de la interpretación propuesta, a la luz de las consideraciones que a continuación se exponen (…). El artículo 164.10 de la Constitución de 1999 alude a un principio de organización: el principio de coordinación, que es común a muchos Estados Federales y a otros Estados Compuestos. En todos estos Estados se admite, sin embargo, que el principio de coordinación tiene como finalidad el lograr que la actuación de los distintos entes públicos responda, en palabras de J.A.S.P., a pautas de coherencia, economía y eficiencia, evitando superposiciones, contradicciones y conflictos de competencia (S.P., J.A., Ob. Cit., Vol. I, p.133); o como lo enseña Á.R., ‘la coordinación ha de definirse, desde el punto de vista teleológico, como actuación coherente orientada hacia un objetivo común, mediante la integración de comportamientos distintos en una acción de conjunto’ (Á.R., Manuel: Principios Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas. Dykson, Madrid, 1997, p. 77). Así pues, la coordinación debe entenderse siempre en función de los fines que se pretenden alcanzar, y estos fines deben estar siempre en la búsqueda de una actuación de los entes públicos caracterizada por la coherencia, por la acción conjunta en pos de un objetivo común, sin interposiciones, contradicciones o conflictos”.

Que “la coordinación entre distintos entes personificados, como la que prevé el artículo 164.10 de la Constitución de 1999, no puede traducirse en la negación de las competencias de alguno de dichos entes, ya que ello es, precisamente, el origen de un camino contrario a la coordinación, pues implica, desarmonía, conflicto, superposición de un ente sobre el otro y la imposibilidad de alcanzar los fines comunes propuestos. Ahora bien, tal como lo ha señalado el Profesor Peña Solís, existen en el mundo dos (2) grandes modelos de coordinación (…), lo característico de este segundo modelo de coordinación es la existencia de un órgano o ente coordinador, frente a otros coordinados. Este es el modelo seguido en el Estado español, el cual, sin embargo, no puede constituir el mejor ejemplo para Venezuela, ya que, además de la especificidad de su propio ordenamiento jurídico, se trata de un Estado compuesto que no adopta la forma federal, la cual sí reconoce el artículo 4 de la Constitución de 1.999 como fundamento para la organización del Estado venezolano. No obstante, aún en este modelo de coordinación, como el empleado en España -tal como lo resalta Peña Solís- la existencia de un ente u órgano coordinador no excluye la necesidad de lograr el acuerdo entre los coordinados, pues la base de todo el sistema es el respeto a la autonomía. Es por eso que en el ámbito de la Constitución española la doctrina de ese país reconoce que la coordinación es una ‘competencia esencialmente formal (...) que permite al Estado esencialmente establecer el procedimiento y el modo en que las Comunidades Autónomas deben ejercer sus competencias’ aunque en algunos casos comprende también su facultad para fijar ‘los objetivos que debe perseguir la actuación autonómica’ (S.P., J.A.: Ob. Cit. Vol. I, pp. 133 y 134)”.

Que “aún bajo este modelo de coordinación que reconoce la figura de un ente coordinador, en una suerte de posición de primacía, debe exigirse, también, el respeto de la autonomía y de las competencias de los entes coordinados, y no puede tampoco alcanzarse la coordinación sin los necesarios acuerdos, ya que, se insiste, las funciones propias del coordinador son meramente formales y atañen, como lo explicó el Tribunal Supremo español en sentencia 32/1983 a ‘la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y comunitarias’ (Vid.: S.P., J.A.: Ob. Cit. Vol. I, p. 133). En todo caso, la doctrina española es pacífica y conteste en reconocer que no puede existir un ente coordinador sin una norma expresa que le atribuya tales facultades de coordinación. Como lo ha dicho S.P. ‘las potestades de coordinación no se presumen, sino que han de ser atribuidas al ente superior mediante disposición legal expresa’ (Ibid., p. 134). Esto es lo que entre nosotros ha mantenido el Profesor Peña Solís al señalar, como ya se dijo, que en modelos como el español, ‘pese a existir la paridad entre los órganos y entes a uno de ellos la Ley le confiere la potestad de coordinación’. Luego, la asignación de esta facultad por parte de la Ley (o de una norma constitucional, obviamente) es indispensable. Sin embargo, como hemos dicho, la doctrina y legislación españolas no son el mejor ejemplo para Venezuela, la cual debe buscar su mejor ilustración en las organizaciones estatales federales, en armonía con lo preceptuado en el artículo 4 constitucional.

Que “Enoch Albertí ha señalado, al analizar el principio de coordinación en los Estados Federales que ésta ‘no constituye ninguna fórmula de ordenación de concurrencia de poderes en sentido estricto, sobre una misma materia o sector. No es ninguna norma de competencia [es decir, de ella no se puede extraer el ejercicio de ninguna competencia]. La coordinación consiste en un modo de proceder, en el establecimiento de relaciones entre las partes, previo al ejercicio de sus respectivos poderes, en el que se intenta referir tal ejercicio a un parámetro común, ensamblando las diversas actuaciones de las distintas instancias participantes para producir un resultado armónico. La coordinación se produce sobre la base del libre acuerdo de las partes, en pie de igualdad, manteniendo cada una de ellas íntegramente sus poderes.’ (Albertí Rovira, Enoch: Federalismo y Cooperación en la República Federal Alemana, Madrid, 1986, p. 367). Estas son las verdaderas bases de la coordinación en el marco de un modelo federal cooperativo, pues la cooperación (preconizada también en el artículo 4 de la Constitución de 1999) parte del respeto y reconocimiento de la autonomía de los Estados miembros, sin excluir su deber de lograr una actuación armónica con el Poder Federal, pero a través de la fórmula de los acuerdos. Esta afirmación es, además, respaldada por el propio Texto Constitucional. En efecto, por lo que atañe al objeto de este recurso, debe destacarse como un hecho relevante el que -a diferencia de lo que ocurre en el modelo español- la alusión a la coordinación no se prevé en el marco de las competencias del Poder Nacional; es significativo que el Constituyente se haya referido a la coordinación, precisamente, en el marco de las competencias exclusivas de los Estados, y concretamente en el numeral 10 del artículo 164. Este dato es relevante ya que es obvio que no se satisface entonces la premisa esencial del modelo de coordinación español, el cual, como se ha visto, parte de que la existencia de un coordinador que requiere de la expresa asignación de las competencias para coordinar; sin esta asignación de competencias, sencillamente, no puede el Poder Nacional reservarse ninguna potestad en el ejercicio de la coordinación”.

Que “la literalidad de la norma comentada (artículo 164.10 constitucional) no permite deducir de ella la posibilidad de que el Poder Nacional se constituya en esta materia en un ente coordinador. La norma, en efecto, remite a que los Estados ejerzan su competencia en materia de conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial (entre otras materias) en coordinación con el Ejecutivo Nacional. Esta expresión no permite afirmar que los Estados estén sometidos a potestades de coordinación ejercidas por el Ejecutivo Nacional. Los Estados deben actuar en coordinación con el Ejecutivo Nacional, no bajo la coordinación del Ejecutivo Nacional. Los términos de la norma son claros: son los Estados los que deben entrar en coordinación con el Ejecutivo Nacional, no es éste el que debe ejercer su coordinación, ni los Estados deben someterse a las potestades de coordinación del Ejecutivo Nacional (potestades que, además, no existen). No es posible interpretar que cuando la Constitución aludió a la obligación de los Estados de actuar en coordinación con el Ejecutivo Nacional, en realidad se refería a su obligación de actuar coordinados por el Ejecutivo Nacional. No existe en este caso el elemento esencial que se reconoce, por ejemplo, en el ordenamiento constitucional español, a saber: la existencia de normas constitucionales que expresamente atribuyen al Estado Central la competencia para ejercer poderes de coordinación sobre la actuación de las Comunidades Autónomas (por ejemplo, las competencias previstas en los artículos 149.1, numerales: 13, 15 y 16 de la Constitución española). Es a la luz de estas competencias expresas que la doctrina española formula la mayoría de sus comentarios sobre el principio de coordinación; comentarios que, como se ha visto, no dejan de lado, en primer lugar, el necesario respeto a la autonomía de los entes coordinados, y por otra parte, el ineludible requisito de la existencia de una norma expresa que atribuya la competencia de coordinación al Poder Central”.

Que “resulta inaceptable y hasta absurdo que la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos pretenda asignar al Ejecutivo Nacional potestades de coordinación que no ostenta. A los fines de la coordinación prevista en el artículo 134.10 de la Constitución de 1.999, el Ejecutivo Nacional no puede ejercer potestades como la rectoría o la fijación de lineamientos. La única rectoría admisible en estos casos es la que derivaría de los acuerdos de coordinación entre el Ejecutivo Nacional y los Estados, donde deberán fijarse, también, los respectivos lineamientos. Sin embargo, aún en el caso de que se pretenda sostener la negada hipótesis según la cual, en Venezuela, puede predicarse un modelo de coordinación similar al del Estado español, debe entonces recordarse que la existencia de un ente coordinador no excluye la necesidad de que existan verdaderos acuerdos entre todos los coordinados y, además, debe tenerse presente que, incluso en estos casos, la potestad de coordinación es estrictamente una competencia formal, en palabras de S.P., ya que se trataría de una competencia que recae sobre aspectos como ‘la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades...’, en palabras del Tribunal Supremo de Español. Además, esta noción de la coordinación, confinada a aspectos formales, parece haber sido, incluso, la aceptada originalmente por esa honorable Sala Constitucional cuando señaló que la coordinación es el poder para ‘integrar las tareas que sobre una misma materia les ha sido encomendadas a diversos entes, con el fin de que las mismas confluyan en un objetivo común, cual sería la prestación homogénea de un servicio o bien público.’ (Sentencia Nº 2495 del 19 de diciembre de 2006)”.

Que “la asignación de potestades al Ejecutivo Nacional para ejercer la rectoría y fijar lineamientos sobre el ejercicio de una competencia exclusiva de los Estados, por el solo hecho de que esta competencia debe ejercerse en coordinación con el Ejecutivo Nacional, resulta a todas luces contrario al propio precepto constitucional que reserva a los Estados estas competencias (artículo 164.10) y por otra parte, se muestra como una norma contraria al verdadero alcance que se le debe reconocer al principio cooperativo que rige al Estado federal venezolano, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución de 1999, ya que la cooperación debe ser compatible con la garantía institucional que ampara a la autonomía de los Estados, reconocida por el artículo 159 constitucional; autonomía esta cuyo alcance es definido por las propias competencias exclusivas de los Estados. En conclusión, las normas contenidas en los artículos SEGUNDO y CUARTO de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos viola todos y cada uno de los preceptos constitucionales antes mencionados, y así expresamente solicitamos que se decida”.

Asimismo, se solicitó se acuerde “con carácter erga omnes y mientras se decida el fondo del recurso principal, medida cautelar innominada urgente mediante la cual se suspendan en su totalidad los efectos de la Ley de Reforma de la Ley General de Puertos, ya que como quedó expuesto, los vicios de inconstitucionalidad de que adolece, afectan a todas las normas que en ella se contienen, en virtud de lo cual resulta inconstitucional en su totalidad”.

Que la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se presenta ya que “es absolutamente indiscutible que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 164) le atribuye a los Estados Federados una serie de competencias exclusivas, las cuales, como ya se dijo, dejaron de tener como fundamento a la Ley Orgánica de Descentralización, de donde se deduce que sólo es posible sustraer alguna de las competencias constitucionalmente establecidas, mediante la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, toda vez que la asunción por parte del Poder Público Nacional de las competencias exclusivas de los Estados, comporta la modificación de principios fundamentales de nuestra Carta Magna. Igualmente, se desprende de la simple lectura de las diferentes disposiciones de la Ley impugnada, que la misma subvierte el orden constitucional tanto al permitir al Ejecutivo Nacional ejercer potestades en el marco de las competencias exclusivas de los Estados, como al pretender excluir del listado de competencias exclusivas de los Estados potestades que le han sido asignadas por el propio Texto Constitucional, de tal manera que la Ley impugnada permite que el Ejecutivo Nacional pueda asumir para sí las competencias otorgadas a los Estados por la Constitución de 1999 relacionadas con la conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial. Todo ello evidencia que los Estados Federados ostentan expectativas de derecho absolutamente fundadas en el ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente y que la Ley impugnada desconoce en forma flagrante”.

Respecto al periculum in mora o peligro en la mora, se sostiene que “la aplicación de la ley impugnada deviene en una serie de actuaciones por parte del Ejecutivo Nacional que, de hecho, ya se han producido en diferentes Estados del país, particularmente en lo que atañe a los puertos de uso comercial cuya conservación, administración y aprovechamiento corresponde constitucionalmente a los Estados (…). En ese sentido, y aportando pruebas contundentes del peligro en la demora, debemos señalar que ya se han dictado los siguientes actos: a.- En fecha 12 de marzo del 2009, la Asamblea Nacional dictó la reforma a la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39140 de fecha 17 de marzo del 2009, para incluir la posibilidad de intervención y de reversión por parte del Ejecutivo Nacional, de la competencia de los estados en la materia portuaria. b.- El 19 de marzo del 2009 dictó Acuerdo que fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39143, de fecha 20 de marzo del 2009, mediante el cual autorizó la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes que conforman la infraestructura portuaria que conforman los núcleos básicos de los Puertos Públicos El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello en Carabobo y Puerto de Maracaibo en el Zulia. Igualmente autorizó la transferencia de las competencias para la conservación, administración y aprovechamiento que sobre tales infraestructuras se ejerce. c.- Por su parte, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en fecha 20 de marzo del 2009, dictó Resolución identificada con el número 54, publicada en Gaceta Oficial Nº 39143 de fecha 20 de marzo del 2009, a través de la cual declaró la reversión inmediata al Poder Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de los bienes que conforman la infraestructura portuaria de los núcleos básicos de los Puertos Públicos El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello en Carabobo y Puerto de Maracaibo en el Zulia, así como las competencias para la conservación, administración y aprovechamiento que sobre ellos se ejercen. d.- El Presidente de la República, el 24 de marzo del 2009, mediante Decreto 6645 que fue publicado el 25 de marzo del 2009, en la Gaceta Oficial Nº 38146, autorizó la creación de una empresa del Estado, bajo la forma de sociedad anónima, que se denominará ‘BOLIVARIANA DE PUERTOS (BP)’, cuyo patrimonio, tal como lo dispone el Artículo 4 del referido Decreto, estará integrado por los bienes y servicios que actualmente están afectados a los Puertos de El Guamache, en el Estado Nueva Esparta, Puerto Cabello en el Estado Carabobo y Puerto de Maracaibo, en el Estado Zulia. e.- Cabe destacar que en el caso específico del Estado Carabobo, la autoridad estadal, esto es, el Presidente del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, ya fue conminado, por parte de la respectiva Comisión de Reversión, a entregar todos los bienes que conforman la infraestructura del Puerto de Puerto Cabello, incluyendo la construida o adquirida con recursos estadales posteriormente a la transferencia originalmente efectuada por la República. f.- Igualmente, en fecha 14 de mayo del 2005, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda publicó el proyecto de acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS)”.

Que “la aplicación de la Ley impugnada ya ha causado daños patrimoniales de gran magnitud a los Estados afectados, daños éstos que se continuarán causando y aumentando de no suspenderse los efectos de las normas impugnadas mientras se decida el fondo del asunto (…). Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el caso que nos ocupa también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues existiendo suficiente evidencia que los Estados Federados ostentan las competencias exclusivas previstas en el artículo 164.10 de la Constitución vigente y que son propietarios de los bienes que en alguna oportunidad le fueron transferidos para el ejercicio de la competencia, ahora originaria y exclusiva, de conservación, administración y aprovechamientos de puertos de uso comercial, y, con más razón aún, de todos aquellos que adquirió o construyó posteriormente con recursos propios, no hay duda que cualquier afectación de dicha competencia deviene inevitablemente en una afectación de los ingresos de los Estados y en la libre disposición de unos recursos que le corresponde a cada uno recibir por el ejercicio de una competencia que el Constituyente les otorgó en forma exclusiva, todo lo cual afecta gravemente los intereses de las entidades federales y constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación. Adicionalmente a los daños patrimoniales, el mismo orden constitucional está siendo gravemente afectado de una manera que será de imposible subsanación, si llegare a mantenerse en el tiempo el estado de cosas que se han producido con fundamento a la Ley impugnada y no se decreta la suspensión de sus efectos”.

En cuanto al peligro inminente del daño, afirmó que “en el caso concreto, se observa que las actuaciones de la Asamblea Nacional y del Ejecutivo Nacional, en ejecución de las normas contenidas en la Ley impugnada, constituyen una amenaza cierta y evidente que, de hecho, ya han impedido a los Estados continuar con el ejercicio de las competencias que exclusivamente le son atribuidas en forma expresa y originaria por la Constitución de la República. En consideración a todas las normativas ya dictadas a la fecha por los órganos del Poder Nacional, aunado a las múltiples actuaciones que ya han emprendido, resulta evidente la gravedad e irreversibilidad de los daños que se producirán a los Estados de mantenerse el estado de cosas, tal y como se expuso a todo lo largo del presente escrito. Por las razones expuestas, es por lo que se solicita a esa respetable Sala se sirva decretar la medida cautelar innominada solicitada con carácter de urgencia, toda vez que existe una probabilidad de éxito de la pretensión deducida, al resultar aparente la posible existencia de las violaciones constitucionales denunciadas respecto a la Ley impugnada siendo que, además, los Estados son efectivamente los afectados directos con el contenido de las normas impugnadas, toda vez que son los destinatarios inmediatos de las mismas. Igualmente, debe observar esa honorable Sala que, de no suspenderse la vigencia de las normas impugnadas en la forma solicitada, se produciría un cambio total y radical en el ejercicio de competencias de los Estados y una afectación ilegítima sobre bienes y servicios de la propiedad de éstos, lo que generaría daños materiales no sólo para los entes político territoriales, sino también para los ciudadanos, siendo que tal cambio repercute en el interés general, solicitándole así que pondere los intereses generales en juego, los cuales se verán ciertamente más favorecidos con la suspensión de la Ley impugnada, pues ello propenderá a la preservación del sistema constitucional vigente”.

Finalmente, solicitó que “sea declarada erga omnes la nulidad por inconstitucionalidad de todas y cada una de las normas de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, con todos los pronunciamientos de Ley. Igualmente se solicita, que mientras sea decidido por esa Sala el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto, se decrete la medida cautelar solicitada, también con efectos erga omnes, que paralice todo proceso de reversión y/o intervención iniciado o por iniciarse y se ordene el restablecimiento provisional inmediato de la situación constitucional lesionada, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de entrar en vigencia la ley impugnada”.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “(…) Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución (…)”.

Así mismo, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

(…) Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad (…)

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Previo a cualquier otro pronunciamiento, esta Sala debe examinar las condiciones o presupuestos que condicionan la admisibilidad de la pretensión anulatoria propuesta. En tal sentido, advierte que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimación del recurrente acorde con la sentencia Nº 1.448/03, conforme a la cual “toda persona, en principio, posee legitimación para impugnar actos de efectos generales y de contenido normativo”, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que le asiste de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta de la Asamblea Nacional y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de los recaudos aportados por los actores y del presente fallo de admisión.

Finalmente, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscala General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito, CAVEDAL”), se ordena la notificación del actor y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el mencionado lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advierte que si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (Cfr. Fallo Nº 1.181/2001), ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal, que faltando evidencia de cualquiera de estos elementos, el juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares innominadas en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma; (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado; (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega como propio; (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende; y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala analizará la solicitud cautelar del recurrente que pretende la suspensión temporal y general de la Ley objeto de impugnación.

En el contexto expuesto, el motivo específico que legitima al actor para solicitar la tutela cautelar se fundamenta a su juicio en que “es absolutamente indiscutible que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 164) le atribuye a los Estados Federados una serie de competencias exclusivas, las cuales, como ya se dijo, dejaron de tener como fundamento a la Ley Orgánica de Descentralización, de donde se deduce que sólo es posible sustraer alguna de las competencias constitucionalmente establecidas, mediante la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, toda vez que la asunción por parte del Poder Público Nacional de las competencias exclusivas de los Estados, comporta la modificación de principios fundamentales de nuestra Carta Magna. Igualmente, se desprende de la simple lectura de las diferentes disposiciones de la Ley impugnada, que la misma subvierte el orden constitucional tanto al permitir al Ejecutivo Nacional ejercer potestades en el marco de las competencias exclusivas de los Estados, como al pretender excluir del listado de competencias exclusivas de los Estados potestades que le han sido asignadas por el propio Texto Constitucional, de tal manera que la Ley impugnada permite que el Ejecutivo Nacional pueda asumir para sí las competencias otorgadas a los Estados por la Constitución de 1999 relacionadas con la conservación, administración y aprovechamiento de puertos de uso comercial. Todo ello evidencia que los Estados Federados ostentan expectativas de derecho absolutamente fundadas en el ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente y que la Ley impugnada desconoce en forma flagrante”.

Asimismo, aunado a que apenas asomar en el presente caso una simple decisión al respecto, desnaturalizaría la figura de la medida cautelar innominada -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 5.090/05-, en la medida que se efectuaría un análisis pormenorizado del objeto y contenido de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, y vincular cada supuesto normativo al contenido de la sentencia de esta Sala Nº 565/08, la Sala advierte respecto a los argumentos del recurrente relacionados al cumplimiento del periculum in mora, derivado de la “la aplicación de la Ley impugnada ya ha causado daños patrimoniales de gran magnitud a los Estados afectados, daños éstos que se continuarán causando y aumentando de no suspenderse los efectos de las normas impugnadas mientras se decida el fondo del asunto (…). Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el caso que nos ocupa también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues existiendo suficiente evidencia que los Estados Federados ostentan las competencias exclusivas previstas en el artículo 164.10 de la Constitución vigente y que son propietarios de los bienes que en alguna oportunidad le fueron transferidos para el ejercicio de la competencia, ahora originaria y exclusiva, de conservación, administración y aprovechamientos de puertos de uso comercial, y, con más razón aún, de todos aquellos que adquirió o construyó posteriormente con recursos propios, no hay duda que cualquier afectación de dicha competencia deviene inevitablemente en una afectación de los ingresos de los Estados y en la libre disposición de unos recursos que le corresponde a cada uno recibir por el ejercicio de una competencia que el Constituyente les otorgó en forma exclusiva, todo lo cual afecta gravemente los intereses de las entidades federales y constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación. Adicionalmente a los daños patrimoniales, el mismo orden constitucional está siendo gravemente afectado de una manera que será de imposible subsanación, si llegare a mantenerse en el tiempo el estado de cosas que se han producido con fundamento a la Ley impugnada y no se decreta la suspensión de sus efectos”; que ello generaba una carga al accionante de traer los elementos de convicción que sustentaran al menos preliminarmente las afirmaciones sostenidas respecto a la presunción de buen derecho y a la supuesta irreparabilidad de las afectaciones patrimoniales denunciadas, en el escrito contentivo del recurso de nulidad, circunstancia que no se verificó en el presente caso.

Por lo tanto, dado que no cursan en autos elementos de juicio que pudieran generar en esta Sala la simple verosimilitud de dichos alegatos o de otras circunstancias que sean suficientes para considerar preliminarmente que la ejecución de las normas afectadas causarán algún perjuicio a la sociedad o las instituciones nacionales que permitan a esta Sala el ejercicio de sus potestades cautelares, en consecuencia, se declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

  1. - COMPETENTE y ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano L.P.M., actuando en su condición de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, ya identificado, contra la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140 del 17 de marzo de 2009.

  2. - Se ORDENA la notificación del actor, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, la Procuradora General de la República y la Fiscala General de la República, así como el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en el domicilio procesal indicado en autos. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento.

  3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación y tramítese la causa de conformidad con las sentencias de esta Sala Nros. 1.645/04 y 1.238/06.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2009-0737

LEML/

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Este disidente no comparte los argumentos que sirvieron de fundamento de la mayoría sentenciadora para la denegación de la medida cautelar de suspensión de los efectos del Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Puertos, sobre el fundamento de que su conferimiento sería un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto.

En criterio de quien disiente, no es correcta la negativa del estudio de la medida cautelar debido a que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría la realización de un análisis que constituiría un prejuzgamiento sobre la pretensión de la demanda .

En efecto, en el examen de toda petición de tutela cautelar el juez debe, necesariamente, revisar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es el aseguramiento de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se requirió en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma que proporciona la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto que son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

Ciertamente, este disidente no comparte el razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia n.° 3082/05).

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse, sin mayor inconveniente, la situación jurídica que con él se modificó, con lo que se volvería al estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplía o no los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no debió negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Quien discrepa lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se satisfagan los requisitos de ley.

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos de la discrepancia del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

…/

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 09-0737

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