Sentencia nº 00320 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 18 de Abril de 2012

Acuden a esta instancia jurisdiccional los abogados A.A.Z. y Aderito Da S.C., con el carácter de Procurador General del Estado Mérida y apoderado judicial del Estado Mérida, respectivamente, invocando la legitimación del Estado Mérida para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la destrucción de la “…PLANTA DE RECICLAJE Y TRATAMIENTO INTEGRAL DE DESECHOS SÓLIDOS PARA EL ÁREA METROPOLITANA Y MUNICIPIO R.D.E.M., UBICADA EN LA LOMA DEL CALVARIO, LAGUNILLAS, MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MÉRIDA…”, cuya construcción fue realizada mediante contrato de obra suscrito por la empresa demandada y el Instituto de Infraestructura del Estado Mérida (INFRAM), posteriormente liquidado según la Ley de Liquidación y Supresión del INFRAM de fecha 16 de mayo de 2006, que atribuyó los pasivos, activos, derechos y demás obligaciones del aludido Instituto al Estado Mérida.

Destacan los accionantes que la mencionada obra fue ejecutada conforme a los términos y condiciones establecidos en los contratos de obras distinguidos con las letras y números CI 01-129, C-102-128, CI 03-035, CI 03-193, ICOVEU-05-112 y concluida en su totalidad en fecha 24 de febrero de 2006, entregándose posteriormente “…a los Municipios: Libertador, S.M. (Tabay), Sucre (Lagunillas), Rangel (Mucuchies) y Campo Elías (Ejído), todos del Estado Mérida, para su operación y mantenimiento a través de contrato de comodato de fecha 29 de agosto de 2006…”. (Sic)

Habida cuenta de ello sostienen que en fecha 20 de febrero de 2001, el Municipio Libertador del Estado Mérida “…suscribió un contrato de servicio y obras con la demandada…”, esto es, la empresa Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida, C.A. (SINCREBA, C.A.), con el objeto de “…permitirle al Municipio y a la Alcaldía del Municipio Libertador viabilizar y hacer factible el almacenamiento, tratamiento y la disposición final de los desechos sólidos que se produzcan en el Municipio Libertador, mediante contrato de servicio para la construcción de la planta procesadora de desechos sólidos con capacidad suficiente para procesar los desechos generados por el Municipio Libertador…”.

Asimismo, señalan que en fecha 3 de julio de 2001, los Municipios Rangel, S.M., Campo Elías y Sucre del Estado Mérida “…se adhirieron al contrato suscrito por la Alcaldía del Municipio Libertador con la Empresa Sociedad Mercantil SISTEMA DE INCINERACIÓN Y RECICLAJE DE BASURA MÉRIDA, C.A. (SINCREBA, C.A.)., mediante documento de cesión de derechos…”.

Consecuencia de lo expuesto, sostienen que a partir del 20 de febrero de 2002, la empresa demandada asumió la administración de dicho servicio público teniendo “…la obligación de poner en marcha, operar y mantener en perfecto estado de funcionamiento, la planta de residuos y desechos sólidos, administrar y cuidar como un buen padre de familia los bienes que los Municipios le confiaron…”.

Sin embargo, alegan que la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida, C.A. (SINCREBA, C.A.) “…incumplió de forma continua, reiterada y sistemática sus principales obligaciones, como lo determinó el informe presentado por la Dirección de S.A.d.M. de Salud y Desarrollo Social, mediante Oficio N° 71 de fecha 17 de mayo de 2006 enviado al Procurador del Estado Mérida…”.

De igual forma, destacan que durante su gestión la empresa accionada “…desconoció los derechos laborales de sus trabajadores y estos últimos se vieron expuestos a un sistema de explotación laboral en la que la empresa mencionada (SINCREBA C.A) y sus Directivos principales bajo la figura de simulación y enmascaramiento patronal, le exigieron a sus trabajadores que constituyeran no firmas personales sino una cooperativa conformada por ellos mismos, y que llevó el nombre de ‘Cooperativa R.M.d.S.B. R.L’, debidamente registrada por ante el Registro inmobiliario del Municipio Sucre del Estado Mérida, anotada bajo el N° 18, folios 65 al 72, Tomo 02, protocolo primero, del 9 de enero de 2007, con la finalidad evidente de evadir el pago de prestaciones sociales y otros derechos que laboralmente le corresponden por Ley a los trabajadores…”. (Sic)

En respaldo de lo expuesto, acompañaron copia de los expedientes administrativos contentivos de los reclamos laborales presentados por los mencionados trabajadores ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, informes de inspección de ese órgano administrativo y los hechos reseñados por distintos medios de comunicación.

Todas estas circunstancias, según exponen más adelante, trajeron como consecuencia “…un conflicto laboral dentro de la planta y la toma material de la misma por los trabajadores unidos en cooperativa en fecha 22 de septiembre de 2007…”.

Derivado de lo anterior, alegan que “…en fecha 27 de octubre de 2007, el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida de manera unilateral mediante Decreto N° 082-2007 publicado en la Gaceta Municipal, rescindió el contrato de servicio de fecha 20 de febrero de 2001…”.

Posteriormente, advierten que “…en horas de la mañana del día 19 de noviembre de 2007, en las afueras de la planta, se presentaron enfrentamientos que se prolongaron durante todo el día entre los trabajadores de la planta y personas supuestamente contratadas y enviadas por el ciudadano R.V., dueño de SINCREBA, C.A. quien pretendía con estas acciones sacar de la planta todas las maquinarias posibles, equipos y vehículos que supuestamente eran de su propiedad…”.

Tal enfrentamiento, según alegaron, produjo la pérdida total y un desvalijamiento de la planta propiedad del accionante, situación que a juicio de los actores, resulta imputable a la empresa demandada por vía de la responsabilidad por hecho ilícito, ya que “…no ejerció ni cumplió con las obligaciones de un buen padre de familia, sino que por el contrario incurrió en culpa gravísima y dolo en el manejo de la Planta…”.

En efecto, sostienen que “...los Municipios, [Libertador, S.M. (Tabay), Sucre (Lagunillas), Rangel (Mucuchíes) y Campo Elías (Ejído), todos del Estado Mérida] le dieron [a la empresa demandada] la administración y custodia, por ende, la referida Sociedad Mercantil es la responsable personal y directa para con mi representada de los bienes y de la inversión que se hizo en la planta de desechos sólidos, porque quedaron bajo su responsabilidad, y es que ejerciendo las funciones de vigilancia, custodia y cuidado de los bienes ya referidos, debió entregarla a la mancomunidad o a la Entidad Federal Mérida, situación que no ocurrió y que constituye un hecho negativo absoluto relevado de la carga probatoria – como ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada…”. (Sic)

Fundamentaron su pretensión en lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, señalando que dicha norma “…exige el elemento de culpa y en el caso sub examine, la responsabilidad extracontractual de la demandada en autos para con la Entidad Federal Mérida, deriva en que todos los bienes de la planta de desechos sólidos fueron desvalijados, y ello derivó por una parte de no haber ejercido la hoy demandada las funciones de vigilancia y cuidado sobre los referidos bienes, y por la otra, que producto de su comportamiento frente a terceros constituyó la causa desencadenante que conllevó al estado de malestar dentro de la planta, y que producto de esa actuación se afectaron bienes que son propiedad de mi mandante, y en lo que hubo la inversión de nueve millones trescientos veinticinco mil doscientos sesenta y un Bolívares con cero céntimos (Bs. 9.325.261,00)…”. (Sic).

En este contexto, atribuyen a la demandada “…culpa gravísima, porque (…) no cuidó los bienes que tenía bajo su responsabilidad, siendo tan así, que los bienes de la Entidad Federal Mérida, fueron destruidos, dañados, desvalijados…”.

Paralelamente, señalan que la determinación de los daños debía efectuarse a través de experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y “…se condene en la dispositiva la indexación desde la introducción de la demanda hasta el cumplimiento del fallo, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Banco Central de Venezuela…”.

Adicionalmente, indican que “…en caso de imposibilidad de precisar el quantum, se condene a pagar por daños y perjuicios la inversión que realizó la Entidad Federal Mérida – Instituto de Infraestructura del Estado Mérida – en la obra que representa la cantidad de nueve millones trescientos veinticinco mil doscientos sesenta y un bolívares fuertes (9.325.261,00), en conversión monetaria, y que deben ser reparados, debidamente indexados desde la introducción de la demanda hasta el cumplimiento definitivo del fallo, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Banco Central de Venezuela…” (Sic).

Por otra parte invocan la teoría del levantamiento del velo corporativo, a los fines de que se haga extensiva la responsabilidad solicitada al Presidente de la empresa demandada y su cónyuge, esto es, los ciudadanos R.V.V. y M.E.P. de Vielma, con cédulas de identidad Nros. 4.489.530 y 8.003.138, respectivamente.

En este contexto indican que “…a pocos días de haber quedado destruida e inservible la planta de desechos sólidos, la empresa demandada en su presidente R.V.V. (…) procedió a insolventarla y constituyó una hipoteca de primer grado (simulación) sobre los dos lotes de terrenos mencionados que son propiedad de la hoy accionada…”.

Concretamente sostienen que “…el 29 de noviembre de 2007, la Sociedad Mercantil SISTEMA DE INCINERACIÓN Y RECICLAJE DE BASURA MÉRIDA, C.A. (SINCREBA, C.A.), procedió por medio de su presidente a constituir una supuesta hipoteca de primer grado sobre los lotes de terreno ut supra identificados por concepto de calidad de préstamo a interés representados en dinero en efectivo y materiales de construcción, por la cantidad de (Bs. 1.300.000.000,00), que en conversión monetaria son un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000)…”. (Sic).

Por ello, advierten que el ciudadano R.V.V. “…al haber constituido una supuesta hipoteca de primer grado incurrió en abuso de derecho y lo hace responsable no solo porque ha actuado de mala fe como representante de la Sociedad Mercantil SINCREBA, C.A., sino que incluso ese gravamen a los pocos días de haber sucedido los hechos de la planta de desechos sólidos, lo hizo para enervar acciones contra el patrimonio de la Sociedad Mercantil SISTEMA DE INCINERACIÓN Y RECICLAJE DE BASURA MÉRIDA – SINCREBA, C.A…”.(Sic)

En consecuencia concluyeron que por las razones expuestas la pretensión objeto del presente juicio debe dirigirse también contra el Presidente de la empresa demandada y su cónyuge.

II

FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

La representación judicial del Estado Mérida solicitó se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre dos lotes de terreno identificados de la siguiente forma:

…LOTE DE TERRENO N° UNO:

(…) ubicado en el sitio denominado Las Mesas Jurisdicción de la hoy parroquia Jaji, Municipio Campo Elías, del Estado Mérida, dentro de las siguientes medidas y linderos: FRENTE: Cerca de Alambre, separa propiedad de J.V.. COSTADO DERECHO: Cerca de Alambre, separa propiedad que es o fue de J.A.M., hoy de la Sucesión Nava Mendoza. COSTADO IZQUIERDO: Cerca de alambre separa propiedad que es o fue de E.V.; y PIE: Cerca de Alambre separa propiedad que es o fue de J.M. y propiedad de E.V., que le pertenece según documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., en fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el N° 4, Tomo Tercero, Protocolo Primero, cuarto trimestre.

LOTE DE TERRENO N° DOS:

(…) un lote de terreno con mejoras de pasto ubicadas en el sitio conocido como El Silencio, jurisdicción de la Parroquia Jaji del Municipio Campo E.d.e.M., dentro de las siguientes medidas y linderos. PIE: colinda con propiedad que es o fue de E.V., donde hoy día existe cerca de alambre hasta el punto medio y de ahí en adelante línea de árboles vivos. COSTADO IZQUIERDO: Cerca de alambre y un filo, separa propiedad que es o fue de E.G.. CABECERA: Colinda con propiedad que es o fue de E.V. hoy día D.V.; y COSTADO DERECHO, colinda con propiedad que es o fue de Vielma, divide por cada lado cerca de alambre, titularidad que le pertenece, según documento debidamente registrado por ante el Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., de fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el N° 5, Tomo Tercero, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre…

. (Sic).

Asimismo, solicitan embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada y de los ciudadanos R.V.V. y M.E.P. de Vielma, con base en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, invocan lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual las medidas cautelares dictadas a favor de la República o entes que gocen de la misma prerrogativas sólo requieren la verificación de uno cualquiera de los requisitos de procedencia de estos proveimientos, es decir, o bien la presencia del fumus boni iuris o en su lugar del periculum in mora, siendo innecesaria la concurrencia de ambos.

Bajo dicha premisa sostienen, que de las valuaciones y los contratos de obras acompañados al libelo se evidencia que el Estado Mérida, en su oportunidad a través del Instituto de Infraestructura del Estado Mérida (INFRAM), efectuó una inversión “…en la construcción de la planta de residuos y desechos sólidos por la cantidad de Nueve Millardos Trescientos Veinticinco Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Bolívares (Bs. 9.325.261.000,oo), los cuales según conversión monetaria hoy día, es de (Bs. F. 9.325.261,00)…”. (Sic).

Asimismo, advierten que de acuerdo a lo arrojado por “…la inspección judicial extra – litem practicada por el Juzgado del Municipio Sucre del Estado Mérida en fecha 23 de octubre de 2008 (…) la planta de desechos sólidos está inservible y destruida…”.

Igualmente destacaron, que dicha destrucción resultaba imputable a los demandados, por cuanto la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida, C.A., (SINCREBA, C.A.) “…operaba, mantenía y tenía bajo su exclusiva responsabilidad la planta de desechos sólidos que le fue entregada por la mancomunidad…”.

Paralelamente añadieron, que la principal causa generadora del daño se produjo como consecuencia del “…incumplimiento para con terceros y sus trabajadores…”, según dicen evidenciarse, de “…los documentos administrativos de la Inspectoría del Trabajo…”.

Por ello estiman que en el caso analizado se encuentra demostrada la existencia del fumus boni iuris.

Adicionalmente, alegan que también se encuentra satisfecho el denominado periculum in mora, el cual se verifica por las razones que se exponen a continuación:

…como se aprecia la demandada (…) no asumió sus compromisos para con terceros, como se evidencia de las distintas reclamaciones que tenía ante la Inspectoría del Trabajo, dejó los bienes sin custodia, y producto de esa irresponsabilidad, se lesionó el patrimonio de la Entidad Federal Mérida, como se aprecia de la inspección judicial extra – litem.

En este mismo orden, la Sociedad Mercantil demandada en la persona de su presidente, procedió como en efecto lo hizo y constituyó una hipoteca de primer grado y una supuesta aclaratoria, registrada por ante el Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., en fecha 29 de noviembre de 2007, bajo el N° 46, Protocolo Primero, Tomo Décimo Séptimo, cuarto trimestre del año en referencia, sobre dos lotes de terreno y unas mejoras que son propiedad de la Empresa demandada.

De los documentos señalados y acompañados al libelo, se evidencia el periculum in mora, ya que la Sociedad Mercantil SINCREBA, C.A. en su representante legal, está insolventando a la Empresa, como lo fue haber constituido una supuesta hipoteca, y que se hizo para enervar los derechos de los terceros como lo es la Entidad Federal Mérida, ya que el 19 de noviembre de 2007 quedó destruída y desvalijada la Planta de Desechos Sólidos, y el 29 de noviembre de 2007 – diez días después -, se hace el registro de la supuesta hipoteca como ya se señaló y una aclaratoria de fecha 12 de diciembre de 2007.

…omissis…

Esa presunción hominis, se reafirma – evidencia – con el oficio enviado a la Procuraduría General del Estado Mérida por el Presidente de SINCREBA C.A. solicitando la devolución de maquinarias y equipos de su propiedad, hecho que determina in liminis litis que no va a responder por los daños causados A LA ENTIDAD FEDERAL, por ende, se reafirma que hay una conducta que se mantiene, y que si no se decreta la medida, terminaría de insolventarse, en perjuicio del patrimonio de la Entidad Federal Mérida, y por ende, del colectivo merideño que necesita un servicio público, que resuelva el problema de la basura, y que hoy día no se ha resuelto…

. (Sic)

En tal virtud solicitan con base en los hechos expuestos que se decrete, en los términos arriba indicados, medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir se advierte, en primer término, que aunada a la solicitud de embargo preventivo, la parte actora ha requerido una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos lotes de terreno antes identificados.

De manera que precisado lo anterior se pasa a a.l.p.d. ambas peticiones, con base en las consideraciones siguientes:

En reiteradas oportunidades ha resaltado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos controvertidos, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. (Sentencia Nº 1009 del 26 de abril de 2006).

Asimismo, se ha señalado que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En efecto, prevé la aludida norma, en torno al referido asunto, lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición aplicable a la controversia, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vigente para la fecha, en la cual se establece que “…[l]os Estados tendrán los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República…”, conlleva a precisar que en el caso analizado, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid. Sentencias SPA Nros. 05970 y 06453, de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente, así como decisión de esta misma Sala N° 1.764 del 15 de diciembre de 2011).

La confirmación del primero (fumus boni iuris) consiste en constatar la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en cuanto a la pretensión del actor, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda.

Respecto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto.

Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala precisar la existencia de, cuando menos, uno de los requisitos antes esbozados, para lo cual observa:

La representación judicial del estado Mérida sostuvo como fundamento de su pedimento cautelar que el accionante cuenta con la presunción de buen derecho requerida, ya que la presente demanda se refiere a la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios causados con motivo de la destrucción de la Planta de Reciclaje de su propiedad ubicada en la Loma del Calvario, Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, situación que según lo alegado, sería imputable a la empresa demandada, por las razones que se sintetizan a continuación:

1. Que la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de la Basura Mérida (SINCREBA, C.A.), incumplió los deberes de vigilancia y custodia a los cuales estaba obligada; y

2. Que los hechos que condujeron a la destrucción de la Planta de reciclaje propiedad del estado Mérida, tienen su origen en el descontento de “…unos trabajadores…” por el supuesto desconocimiento de los correspondientes beneficios laborales.

En respaldo de estas afirmaciones acompañó marcada con la letra “U”, entre otros instrumentos, recaudos relacionados con la Inspección Ocular practicada el 23 de octubre de 2008, en las instalaciones de la Planta de Reciclaje propiedad del Estado Mérida, por el Juzgado del Municipio Sucre de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en Lagunillas (folios 1.099 al 1.128 de la pieza de anexos), de cuya lectura se evidencia que la mencionada Planta se encuentra inoperativa debido a destrozos ocurridos en sus instalaciones, así como respecto a los bienes muebles afectos a la prestación del correspondiente servicio de recolección y reciclaje de desechos sólidos.

Asimismo, acompañaron marcadas con la letra “S”, copia simple de artículos de prensa e impresión de documentos electrónicos, disponibles en las siguientes direcciones: http://www.aporrea.org/trabajadores/a45361.html; http://www.myopera.com/CLAN/blog/show.dml/1369367;http://toparquia.blogspot.com/2007/11/golpe-de-estado-al-control-obrero-y.html.

Del análisis concatenado de los indicios que surgen de tales elementos probatorios, se observa, al menos en fase cautelar, que hubo unos destrozos a la señalada propiedad del estado Mérida, que produjo una merma patrimonial de la aludida entidad federal, la cual, en principio, es susceptible de ser indemnizada.

Sin embargo, en cuanto a la imputación de los señalados daños, surgen dudas en esta etapa del proceso, respecto a la participación directa de la empresa demandada en tales hechos o la responsabilidad que esta tendría por la conducta supuestamente asumida por algunos de sus trabajadores.

En efecto, de los mencionados documentos electrónicos se deriva que los destrozos acaecidos en la propiedad del ente demandante, en ocasiones son atribuidos a unos supuestos trabajadores que tomaron dichas instalaciones en protesta al incumplimiento de los derechos laborales que, a su juicio les correspondían; mientras que en otras oportunidades, se alude a la participación de “…efectivos de la policía regional, adscrita a la Dirección de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Mérida…” (folios 1.082 – 1.083 de la pieza de anexos), quienes en colaboración con la empresa demandada, según se expone en estas documentales, “…robaron equipos y maquinaria, reprimiendo y coaccionando a los trabajadores que trataron de impedir la acción delictiva…”.

Asimismo, se evidencia de las diferentes documentales contentivas de los reclamos laborales formulados ante las correspondientes Inspectorías del Trabajo el carácter controvertido de las personas que dicen ser trabajadores de la empresa demandada.

De igual manera, se observa que conforme a lo alegado por la propia representación judicial del actor, si bien habría existido una relación contractual entre su representado y la empresa demandada, así como de esta última y los Municipios “…Libertador, S.M. (Tabay), Sucre (Lagunillas), Rangel (Mucuchies) y Campo Elías (Ejído), todos del Estado Mérida…”, en fecha 27 de octubre de 2007, se publicó la Resolución N° 082-2007 que rescindió el contrato de servicio suscrito el 20 de febrero de 2001.

Lo anterior resulta relevante, ya que la citada rescisión se produjo unos días antes de que ocurrieran los hechos que dejaron inoperativa la Planta propiedad del estado Mérida, esto es el 19 de noviembre de 2007, lo cual genera dudas, al menos en esta fase cautelar, con relación al supuesto incumplimiento de la obligación de la empresa demandada de custodiar y vigilar tales instalaciones.

Sin embargo, del análisis preliminar que en esta fase procesal debe realizarse del extenso acervo probatorio, se observa que conforme al acto administrativo que declaró la rescisión del referido contrato de servicio (folios 1.089 al 1.098), así como de los distintos artículos de prensa consignados en la pieza de anexos y demás recaudos relacionados con las reclamaciones formuladas ante las correspondientes Inspectorías del Trabajo, se aprecia que se atribuye a la empresa demandada la comisión de una serie de irregularidades e incumplimientos contractuales que habrían puesto en riesgo el patrimonio del ente político territorial demandante.

Asimismo, corren insertos a los folios 1.137 al 1.143 de la pieza de anexos, marcados con la letra “W” documentos protocolizados ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo E.d.e.M. en fecha 29 de noviembre de 2007 y 12 de diciembre de ese mismo año, mediante los cuales se evidencia que la empresa demandada constituyó a favor de la firma mercantil Materiales de Construcción el Roble, C.A. hipoteca convencional de primer grado sobre dos inmuebles propiedad de la demandada y sobre los cuales se solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar.

Ahora bien, la constitución de dicha hipoteca se produce tan sólo 10 días después de haberse registrado los hechos que dejaron inoperativa la planta propiedad del Estado Mérida, lo cual hace surgir en esta Sala, al menos en esta fase preliminar, la convicción de que pudiera existir la intención de los representantes legales de la demandada de hacer ilusoria la ejecución del fallo.

De ahí que, en aras de la tutela judicial efectiva y vista la ampliación del poder cautelar de los jueces contencioso administrativo, actualmente consagrado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por el cual se autoriza el decreto de las providencias cautelares pertinentes, tomando en cuenta, entre otros aspectos, “…los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”, es por lo que esta Sala estima pertinente con base en los elementos de convicción antes descritos proceder a dictar las medidas cautelares solicitadas.

En tal virtud, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles:

…LOTE DE TERRENO N° UNO:

(…) ubicado en el sitio denominado Las Mesas Jurisdicción de la hoy parroquia Jaji, Municipio Campo Elías, del Estado Mérida, dentro de las siguientes medidas y linderos: FRENTE: Cerca de Alambre, separa propiedad de J.V.. COSTADO DERECHO: Cerca de Alambre, separa propiedad que es o fue de J.A.M., hoy de la Sucesión Nava Mendoza. COSTADO IZQUIERDO: Cerca de alambre separa propiedad que es o fue de E.V.; y PIE: Cerca de Alambre separa propiedad que es o fue de J.M. y propiedad de E.V., que le pertenece según documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., en fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el N° 4, Tomo Tercero, Protocolo Primero, cuarto trimestre.

LOTE DE TERRENO N° DOS:

(…) un lote de terreno con mejoras de pasto ubicadas en el sitio conocido como El Silencio, jurisdicción de la Parroquia Jaji del Municipio Campo E.d.e.M., dentro de las siguientes medidas y linderos. PIE: colinda con propiedad que es o fue de E.V., donde hoy día existe cerca de alambre hasta el punto medio y de ahí en adelante línea de árboles vivos. COSTADO IZQUIERDO: Cerca de alambre y un filo, separa propiedad que es o fue de E.G.. CABECERA: Colinda con propiedad que es o fue de E.V. hoy día D.V.; y COSTADO DERECHO, colinda con propiedad que es o fue de Vielma, divide por cada lado cerca de alambre, titularidad que le pertenece, según documento debidamente registrado por ante el Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M., de fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el N° 5, Tomo Tercero, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre…

.

Tales inmuebles le pertenecen a la sociedad mercantil demandada, según se desprende de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M. en fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el número 5, Tomo Tercero, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre. En consecuencia, se ordena oficiar a la mencionada Oficina de Registro, a los fines legales consiguientes.

Por otro lado se aprecia, que en lo que atañe a la medida de embargo preventivo, la representación judicial del accionante solicitó que esta recayera sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada, así como de su representante legal el ciudadano R.V.V. y su cónyuge, la ciudadana M.E.P. de Vielma, todo ello en aplicación de la teoría denominada “levantamiento del velo corporativo”.

Ahora bien, en torno a la condiciones de procedencia de la señalada teoría se advierte que debido a su carácter excepcional, esta debe estar expresamente consagrada en la ley.

Específicamente la señalada teoría se aplica frente a la presencia de grupos económicos, financieros o empresariales que pretendan evadir a través de las personalidades jurídicas que le son propias, las distintas obligaciones asumidas por cada uno de sus componentes y en fraude a sus acreedores, todo ello de acuerdo a la especial regulación que de este aspecto se efectúa en la correspondiente Ley Laboral.

Sin embargo, en el caso de autos lo pretendido difiere de la hipótesis descrita, por cuanto no estamos en presencia de un grupo económico o financiero que pretenda evadir su responsabilidad a través de alguno de sus componentes, ya que la constitución de una hipoteca convencional a favor de un tercero puede ser un indicio o presunción de insolvencia del acreedor, más no necesariamente refleja el fraude de los accionistas para evadir la responsabilidad de alguno de los componentes del grupo financiero, lo cual es el supuesto concreto que autoriza el empleo de la mencionada teoría del velo corporativo.

De ahí que deba declararse improcedente, al menos en esta fase cautelar, la solicitud relativa a que se decrete embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los accionistas de la empresa Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida C.A. (SINCREBA,C.A.), esto es, los ciudadanos R.V.V. y su cónyuge M.E.P. de Vielma, ya que como se explicó en las líneas que anteceden, no se encuentran dados los presupuestos para la aplicación de la citada teoría de levantamiento del velo corporativo. En consecuencia, se decreta embargo preventivo únicamente sobre bienes muebles pertenecientes la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida C.A. (SINCREBA,C.A.) hasta por la cantidad de Veinticuatro Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 24.245.678,06) que comprende, por un lado, el doble de la cantidad demandada, es decir, Dieciocho Millones Seiscientos Cincuenta Mil Quinientos Veintidós Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 18.650.522,00) y por otra parte el 30% de dicha suma correspondiente a las costas de ejecución, esto es, Cinco Millones Quinientos Noventa y Cinco Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 5.595.156,06). Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre dos lotes de terreno propiedad de la empresa demandada ubicados, respectivamente en los sitios denominados “Las Mesas” y “El Silencio”, Jurisdicción de la Parroquia Jají del Municipio Campo E.d.e.M., los cuales le pertenecen a la sociedad mercantil Sistema de Incineración y Reciclaje de Basura Mérida C.A. (SINCREBA,C.A.), según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo E.d.E.M. en fecha 19 de octubre de 2005, anotado bajo el número 5, Tomo Tercero, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre. En consecuencia, se ordena oficiar a la mencionada Oficina de Registro, a los fines legales consiguientes.

2. PROCEDENTE la medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada, hasta por la cantidad de Veinticuatro Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 24.245.678,6), que comprende el doble de la suma en la cual ha sido estimada la demanda más las costas de ejecución calculadas en un 30% de dicho monto.

   Se comisionará por auto separado al Juez Ejecutor de Medidas correspondiente, a fin de que proceda a ejecutar el presente decreto.

3. IMPROCEDENTE, en esta fase preliminar, la extensión de la ejecución de la medida de embargo preventivo a bienes muebles propiedad de los accionistas de la empresa demandada, esto es, el ciudadano R.V.V. y su cónyuge la ciudadana M.E.P. de Vielma.

   Notifíquese al Procurador del Estado Mérida, a tenor de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable a la controversia conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta

   E.M.O.

   La Vicepresidenta - Ponente

   YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   E.G.R.

   T.O.Z.

   M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En dieciocho (18) de abril del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00320.

   La Secretaria,

   S.Y.G.