Sentencia nº RC.00472 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 19 de Julio de 2005

Fecha de Resolución:19 de Julio de 2005
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:03-685
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

En el juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil PRODUCCIONES 8 ½ C.A., representada por la abogada N.R.G., contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL), representada por los abogados R.T., C.E.A.S., E.L. y Esteban Palacios Lozada, proceso en el cual se propuso reconvención por resolución de contrato; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, parcialmente con lugar la reconvención y parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, modificando así el fallo dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial.

Contra esa decisión del tribunal de alzada, anunció recurso de casación la parte demandada, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

CASACIÓN DE OFICIO

La Sala ejerce la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que le permite casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que ella encontrare, aunque no se las hubiere denunciado.

A tal efecto, esta Sala deja sentado que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento está íntimamente ligado al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. Por ello, no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, Sent. 10/5/05, caso: D.J.A. c/ M.M.B.).

Al respecto, expresa el autor J.R.U., lo siguiente:

...Los actos que originan el proceso son actos de dinámica, de vida misma de la ley. Son los que actualizan o exteriorizan la trascendencia de la consecuencia jurídica de la norma, ya que al oponerse a ésta o desconocerla, originan la intervención del Estado para restaurarle su eficacia. Originan la acción del demandante, la petición procesal dirigida a lograr la presencia del Estado en medio del litigio, del debate, y lo que es más, su decisión poderosa, investida con la majestad de la verdad legal. La identidad de esa verdad legal con la verdad material en el máximo de casos, es la aspiración constante y suprema de todo sistema de derecho que aspire a perpetuarse y a servir eficazmente los intereses colectivos...

. (Rodríguez U., José. El P.C.. Caracas, Editorial J. Alva, 1984, p.29). (Negritas de la Sala).

En igual sentido, sostienen los autores A.A.B. y L.A.M.A., que “Los actos procesales se deben realizar en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, y solo ante la ausencia de regulación legal puede el juez establecer la forma que considere idónea para la realización del acto”. (Abreu Burelli, Alirio y Mejía Arnal, L.A., “La Casación Civil”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., p. 222).

Queda claro, entonces, que si el juez priva o limita a las partes la posibilidad de ejercer las facultades previstas en la ley, genera indefensión, y de esa manera vulnera las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva. De allí que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha indicado en torno a la correlación de estos derechos, lo siguiente:

“...el artículo 26 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceso a los órganos de justicia. Esta disposición recoge el derecho a la tutela judicial eficaz, la cual incluye, no sólo el acceso a la justicia, sino también que las peticiones que se formulen en el marco de un proceso judicial sean decididas en forma acorde con las pretensiones y a obtener un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en un lapso razonable, pues, de lo contrario, la justicia no sería eficaz.

Al respecto, esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...

. (Sentencia del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (Negritas de la Sala y Cursivas del texto).

De igual modo, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), dejó establecido que:

...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Negritas de la Sala y cursivas del texto).

Además, en decisión de fecha 15 de marzo de 2005, la Sala dejó sentado que “...la infracción de la norma procesal podría configurar un supuesto del recurso de casación por quebrantamiento de formas, si se refiere al iter procedimental o un aspecto del mismo, o bien a la estructura formal de la sentencia, y sólo podría constituir el fundamento propio de una denuncia por infracción de ley, si la norma procesal fue infringida por el juez al resolver la controversia...”. (caso: H.E.C.A. c/ L.D.V.S.G.).

Hechas estas consideraciones, esta Sala de Casación Civil constata que el ad quem infringió el debido proceso, y por vía de consecuencia, las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que propugna nuestra Constitución, al no haber fijado el trámite capaz de garantizar el derecho de contradicción de las partes sobre la prueba de VHS, la cual fue impugnada por el no promovente durante la fase probatoria, en contravención con lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se observa de los siguientes eventos procesales:

1.- La apoderada judicial de la sociedad mercantil Producciones 8 ½ C.A. interpuso demanda en contra de la empresa Banco Mercantil (Banco Universal), por cobro de bolívares, mediante escrito presentado el 4 de agosto de 1994, pues a su juicio realizó la fiesta infantil navideña para los hijos de los empleados del Banco en los términos convenidos en el contrato, sin que hasta la fecha la demandada hubiera cumplido con su obligación de cancelar la cantidad de dos millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.200.000,00), suma esta que representa “el cuarenta por ciento (40%) del monto que ambas partes convinieron, como costo de la Fiesta Navideña Infantil que la última de las nombradas produjo...”. La cantidad de dos millones doscientos sesenta mil bolívares (Bs.2.260.000,00), por concepto de “Penalidad que debe el Banco pagarle a la productora, a razón de diez mil bolívares (Bs.10.000,00) diarios como lo prevé la cláusula cuarta del contrato que firmaron ambas partes, por su incumplimiento en cancelar el referido cuarenta por ciento...”. La cantidad de tres millones trescientos mil bolívares (Bs.3.300.000,00), por “Penalidad que el Banco debe pagarle a la productora por haberse negado a cancelarle a esta última, sin justa causa, el citado cuarenta por ciento (40%), según convinieron ambas partes en la cláusula quinta del contrato...”. La referida demanda fue admitida por el tribunal de primera instancia por auto de fecha 4 de octubre del mismo año.

2.- La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 27 de marzo de 1995. En el citado escrito la accionada reconvino a la actora, y solicitó al tribunal de primera instancia que declarará la resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en la convención, al no haberse realizado la fiesta infantil en los términos convenidos. Mediante auto de fecha 3 de abril de 1995, se admitió la reconvención propuesta, y se fijó el quinto día de despacho siguiente a esa fecha, para que el actor diera contestación a la reconvención.

3.- La representación judicial de la parte actora contestó la reconvención en fecha 11 de abril de 1995, y alegó que las modificaciones que se hicieron de manera sobrevenida fueron efectuadas de común acuerdo.

4.- La parte demandada presentó escrito de pruebas el 15 de mayo de 1995, y la demandante el 17 de ese mismo mes y año. En el escrito de promoción la demandante promovió una prueba libre en los términos siguientes:

...IV

PRUEBA LIBRE

Consigno un casete de VHS que grabó la empresa FOTO FLORIDA, en la fiesta de los hijos de los trabajadores del BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., a fin de que la juez pueda observar que el público asistente recibió: bebidas refrescantes, chucherías, sandwiches o empaderados, helados, disfrute de colchones de aire, maquillaje y sombreros de globos para los niños.

Así mismo, para que compruebe que el artista E.O. motivó a los niños para participar en su espectáculo musical, y que ellos efectivamente respondieron a esa motivación.

Además, para que observe cuan tediosa y larga fue la intervención de los personeros del BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., al hacer unas rifas entre sus trabajadores, sin realizar animación alguna. Al interrumpir el espectáculo para ello, las representaciones programadas por PRODUCCIONES 8 1/2, C.A., se tuvieron que hacer tardíamente y con luz diurna ya menguante.

Por último, para que vea y oiga al Presidente del BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., Dr. G.M., referirse al evento diciendo que fue UNA GRAN FIESTA, como realmente lo fue.

A fin de que la Juez pueda observar lo expuesto, en presencia de ambas partes, solicito la colaboración de la demandada, mediante su intimación, de conformidad con lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

Ruego a la ciudadana Juez que me señale oportunamente la colaboración que deba prestarle, con el objeto de evacuar la prueba libre promovida.

Solicito que las pruebas promovidas en este escrito sean agregadas a los autos en su oportunidad, admitidas y apreciadas en toda su fuerza probatoria en la sentencia definitiva, donde se declare procedente la demanda que, en nombre de PRODUCCIONES 8 ½, C.A., he incoado.

Finalmente, pido al Tribunal que me expida copia certificada de este escrito, de su auto de admisión, y de los documentos distinguidos como Anexo N° 1 y Anexo N° 2...

.

5.- La parte demandada impugnó la referida prueba libre de la siguiente manera:

“...De conformidad con la última parte del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, presento, en nombre de mi representado, formal oposición a la admisión del medio de prueba libre promovido por la demandante en el capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas.

  1. ) En primer lugar, el medio de prueba libre promovido carece de toda credibilidad o veracidad, ya que con el mismo no fueron acompañadas las pruebas colaterales que permitan establecer la legalidad de dicho medio de prueba y que aporten los requisitos necesarios para que nuestra representada ejerza el debido control del mismo. En efecto, el promovente no aportó los elementos que permitan establecer que lo que va a arrojar el medio de prueba libre promovido es un reflejo de la realidad, es decir, no identificó el promovente, con marca, número y clase, el vídeo cassette promovido; con que máquina se realizó la filmación y si la misma funcionaba en forma correcta; no expresó quién fue la persona que efectuó tal grabación, identificándolo con precisión y ni si el mismo tenía los conocimientos y destreza para ello; no provee al Juez elementos que le den certeza si tal grabación fue realizada el día de la fiesta que mi representada otorgó a los hijos de sus empleados: En definitiva, el promovente no da al juzgador los elementos que le permitan a éste saber con exactitud la procedencia de dicho medio de prueba libre, para así poder establecer, con su veracidad, la legalidad del mismo.

    En este sentido, el Dr. J.E.C., en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”. Tomo I, pág. 208, expresa:

    ...Quien propone una foto u otro medio similar, debe afirmar y probar todos los elementos que permitan al Juez convencerse de que el resultado (la imagen) es fiel reproducción del original. Quien promueve un registro realizado por una máquina, debe afirmar y probar todas las circunstancias que convenzan al Juez de que el registro es una representación genuina, tales como que la máquina es apta para el registro, que funcionaba bien para el momento en que lo hizo, que era operada por personas idóneas para ello y que su resultado es el mismo que se ha consignado en autos; y así, variando de acuerdo a las características de cada medio, deberá quien quiera valerse de él afirmar y probar las circunstancias de su credibilidad

    . (Subrayado propio).

    Por lo tanto, solicito que el medio de prueba libre promovido, no sea admitido por ilegal, por no existir en autos elementos que le den credibilidad y para que mi representado pueda ejercer su debido control y con ello, su derecho a la defensa.

  2. ) En segundo lugar, nos oponemos a la admisión del referido medio de prueba libre, dado que existe una inexactitud entre el medio y el objeto del mismo. En efecto, pretende el demandante probar con tal medio de prueba que: “...E.O. motivó a los niños para participar en su espectáculo musical, y que ellos efectivamente respondieron a esa motivación”; asimismo para que: “...observe cuan tediosa y larga fue la intervención de los personeros del Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., al hacer unas rifas entre sus trabajadores, sin realizar animación alguna. Al interrumpir el espectáculo para ello, las representaciones programadas por Producciones 8 ½, C.A., se tuvieron que hacer tardíamente y con luz diurna ya menguante” y, por último para que: “... vea y oiga al Presidente del Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., Dr. G.M., referirse al evento diciendo que fue una gran fiesta...”.

    Entonces, tal como se evidencia de lo transcrito precedentemente, el accionante no da al sentenciador los datos o elementos que permitan a éste conocer, al momento de observar y apreciar el medio en cuestión, quienes son las personas a que se refiere el demandante y, además, si las mismas son quienes el querellante dice que son. También, esta inexactitud, dificulta el control de la prueba por parte de mi poderdante, violando así, su derecho a la defensa.

    En consecuencia, este medio de prueba libre no puede ser admitido por este Juzgado por ilegal, ya que le será imposible al sentenciador determinar si los hechos que se pretenden probar con el mismo se evidencian de éste, por falta de elementos necesarios para ello.

  3. ) Por último, el accionante al promover el medio de prueba libre ya referido, solicita a este Juzgado se sirva, conforme al artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, intimar a mi representado para que ésta preste su colaboración. Con ello, el promovente incurre en una indebida mezcla de medio de prueba libre, con un medio de prueba legal, como lo es el previsto en el referido artículo 505, y como consecuencia de ello, lo promovido es ilegal.

    El artículo 505 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

    Artículo 505. Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto

    .

    Entonces, la solicitud hecha por el accionante para la evacuación del medio de prueba libre promovida por éste, debe ser negado por este Tribunal, por las razones que, de seguida, expresamos:

    El demandante está promoviendo un medio de prueba libre con otro medio legal. En efecto, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, es aplicable, únicamente, a las reproducciones, reconstrucciones y experiencias hechas por o ante el juez, previstas en los artículos 502, 503 y 504 eiusdem, las cuales son, evidentemente, pruebas legales y, por ello, diferentes al medio de prueba promovido por el querellante y del cual me opongo a su admisión. El promovente pretende mezclar o reformar un medio legal para formar uno libre. Por esta razón, el medio de prueba promovido, no debe ser admitido, por ilegal.

    A mayor abundamiento, cabe destacar que el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, está referido a las pruebas de reproducciones, reconstrucciones y experiencias previstas en los artículos 502, 503 y 504 eiusdem, las cuales se forman dentro del mismo proceso, con el control directo de la otra parte y del mismo juez, y no, como el vídeo promovido como medio de prueba libre, ya que ésta supuestamente se realizó o se formó (si es que realmente se hizo) fuera del proceso, fuera del control directo de mi representado y del mismo sentenciador, por lo que, en todo caso, el artículo 505 es inaplicable e incompatible con el medio de prueba libre promovido.

    En virtud de los asertos expuestos precedentemente, solicitados a este Juzgado, no admita, el cassette de VHS de la empresa Foto Florida, promovido, por el accionante, como medio de prueba libre en el capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas...”.

  4. - Por auto del 31 de mayo de 1995, el a quo procedió a resolver la oposición de la prueba de VHS, en los siguientes términos:

    ...Como se evidencia de autos, la parte actora se opuso a la prueba promovida por la parte actora en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, fundamentándose para ello, entre otras cosas en los siguientes alegatos: Que dicho medio de prueba carecía de credibilidad o veracidad, en virtud de que no fueron acompañadas las pruebas colaterales que permitieren establecer la legalidad de dicho medio de prueba capaces de aportar los requisitos para que la parte demandada ejerciera el debido control de la prueba; que el promovente no aportó los elementos que permitieran establecer que lo que va arrojar el medio de prueba libre promovido es un reflejo de la realidad; que en definitiva el promovente no le dió al juzgador los elementos necesarios para saber con exactitud la procedencia de dicho medio de prueba libre, para así poder establecer con su veracidad la legalidad del mismo; que existe una exactitud entre el medio y el objeto del mismo, en virtud de que el demandante no da al sentenciador los datos o elementos que permitan a éste conocer, al momento de observar y apreciar el medio en cuestión, quienes son las personas a que se refiere el demandante y, además, si las mismas son quienes el querellante dice que son; que también dicha inexactitud dificulta el control de la prueba por parte de la demandada violándose su derecho a la defensa, por lo que dicho medio no podía ser admitido; que con la solicitud de que se intime a la parte demandada para que presté su colaboración, la promovente mezcló indebidamente el medio de prueba libre con uno legal, que es el establecido en el artículo 505 adjetivo, lo que lo hace ilegal.

    Dicho lo anterior, este Juzgador apegándose rigurosamente a la exposición realizada en líneas anteriores, aprecia que la prueba sujeta a oposición, no se ajusta a los términos de ilegalidad y/o impertinencia manifiesta a que se refiere el artículo 398 de nuestro Texto de Trámites, toda vez que al aparecer con la evacuación de la misma se pretenden probar una serie de hechos que a juicio de este Tribunal forman parte de la presente controversia, por lo que al no existir norma expresa alguna que impida a este juzgador admitir pruebas como la de marras, siendo que contrariamente se establece la libertad de utilizar medios probatorios no establecidos ni tarifados en la ley siempre que estos no la contradigan, debe pues admitirse la prueba promovida por la parte actora en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE, fijándose en consecuencia las once de la mañana (11:00) del quinto día de despacho siguiente al de hoy, para que tenga lugar el acto de proyección del video-cassette VHS, que actualmente está en custodia del ciudadano Secretario de este Despacho, sin necesidad intimación (sic) ni citación alguna de las partes. Es de hacer notar, en virtud los alegatos formulados por la parte opositora que todos aquellos –supuestos- requisitos necesarios para la promoción de la prueba de marras, que según su dicho, son causal suficiente para declarar inadmisible dicha prueba, tan sólo podrán ser valorados conforme a derecho en el momento en que deba este Tribunal pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, y no precisamente en esta prematura etapa del proceso...

    .

    7.- En fecha 27 de junio de 1995, el tribunal de la causa evacuó la prueba de VHS, y en acta dejó constancia de los hechos contenidos en la referida prueba.

    8.- El Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en fecha 21 de julio de 1999; declaró parcialmente con lugar la demanda y parcialmente con lugar la reconvención.

    El juez superior en la sentencia definitiva de fecha 2 de junio de 2003, examinó el referido medio de prueba de la siguiente manera:

    ...De la grabación. Consignó un cassette de VHS que grabó la empresa FOTO FLORIDA, en la fiesta de los hijos de los trabajadores del Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., a los fines de que se pueda observar que el público asistente recibió: bebidas refrescantes, chucherías, sándwiches o emparedados, helados, disfrute de colchones de aire, maquillaje y sombreros de globos para los niños. A los fines de que se compruebe que el artista E.O. motivó a los niños para participar en su espectáculo musical, y que ellos efectivamente respondieron a esa motivación.

    Del acta levantada al examinarse la grabación y de la revisión de la grabación misma, se evidencia que la fiesta, a que tantas veces se ha hecho referencia de fecha 11.12.1993 celebrada por el Banco Mercantil para los hijos de sus trabajadores se llevó a cabo, en donde consta que los niños que participaron en la misma consumieron helados, bebidas como refrescos, y demás golosinas. Se observa que de conformidad con el acto de proyección de video que igualmente se encontraban una serie de globos adornando el escenario donde actuaban algunos personajes de dibujos animados; que igualmente hubo cuatro colchones de aire de los usados frecuentemente para fiestas de infantiles para que los niños jueguen y salten en el mismo, que algunos niños vestían unos sombreros que parecen ser utilizados con globos delgados, que también algunos niños tenían las caras pintadas. Que en un momento particular de la fiesta se realizó una rifa en las que se premiaron los números ganadores, que la rifa fue perifoneada por una persona quien era precisamente la que expuso a viva voz los números ganadores. Que seguidamente el animador presentó a quien llamó al presidente de dicha Institución Bancaria, es decir, el Banco Mercantil, ciudadano G.M., quien dijo lo siguiente: “Buenas tardes quiero en adelante en nombre de todos nosotros y nuestros hijos que están aquí presentes y han disfrutado de un día magnífico, le quiero adelantar felices pascuas y próspero año nuevo, que nos sigamos divirtiendo y mucho éxito en el año próximo”. Que finalmente se observó de la proyección de dicho video que un actor cantó y contó algunas historias infantiles, a lo cual se dice apreciar algunos niños que presenciaban dicha actuación, aplaudían y bailaban al tiempo de la música que tocaba dicho actor.

    Esta prueba ha sido cuestionada por la parte accionada bajo el argumento de que no se ha indicado cual fue la máquina utilizada, el tipo de cinta y quien fue la persona que realizó la grabación, además de que fue editada. En verdad la prueba de grabación constituye un medio de representación que, como dicen algunos autores ha venido a sustituir a la apreciación que hace la persona de los hechos que ha visto y de las circunstancias que le rodean, y si bien ha sido una práctica forense el indicar el tipo de equipo utilizado, no es menos cierto que no hay en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil una exigencia en tal sentido, quedando a criterio del juez la exigencia de formalidades que puedan garantizar la fidelidad de lo grabado, sin que no pueda apreciar dentro de las reglas de la sana crítica, una grabación por el hecho de que no se indicó cual fue el equipo utilizado, máxime cuando no se ha impugnado la prueba imputándole que fuera un montaje o que contenga una distorsión de la realidad. En este caso, es decir, que se hubiera impugnado la prueba por ser un montaje correspondería al promovente de la misma acreditar en autos su fidelidad, a través de los medios que la misma ley adjetiva autoriza.

    Ha sido admitido en la declaración rendida por el ciudadano P.M. que la grabación fue realizada por un profesional al servicio de Foto Florida, lo cual, para quien decide, da un margen de credibilidad a la grabación, en vista de haber sido realizada por una empresa dedicada a esos menesteres. En consecuencia, se admite la prueba de video promovida, y se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, para acreditar los hechos que (sic) prenarrados. Así se declara...

    .

    Ahora bien, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

    ...Artículo 7.-Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo

    .

    Artículo 395.-Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

    Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez...”.

    El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando para la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto. Y, el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales.

    En efecto, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, fue expresado:

    ...Se consideró conveniente introducir una ampliación de estos medios de prueba, con el propósito que el debate probatorio sea lo más amplio posible, y de que las partes puedan aportar cualquier otro medio no regulado expresamente por el Código Civil, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz.

    Se asocia así el Proyecto en este punto, a la corriente doctrinal y positiva, hoy dominante en esta materia, de permitir el uso de medios de prueba no regulados expresamente en el Código Civil, pero que son aptos, sin embargo, para contribuir al triunfo de la verdad y a la justicia de la decisión...

    . (Congreso de la República, Comisión Legislativa, Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, 1984, p. 38).

    El autor J.E.C., al referirse a los medios de prueba libres, señala:

    ...está formado por todos aquellos instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas o de libertad de prueba como también se le llama.

    (Omissis)

    Los medios legales de prueba, generalmente, están regulados por normas que establecen requisitos para su promoción. Si estas normas no se cumplen o se infringen, la proposición del medio es ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creación de las partes, no tienen ni pueden tener, para su promoción, requisitos particulares establecidos en la ley. En principio, la única valla para su admisión por ilegalidad, es que la ley los prohíba expresamente.

    (Omissis)

    Los medios libres pueden ser o parecidos a los legales, o sin ninguna afinidad con ellos. En el primer caso, quién los promueve debe hacerlo en forma análoga a los medios regulados por la ley. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del CC, creemos que se puede hacer la promoción de los medios libres, aplicando por analogía, lo dispuesto en las leyes, siempre que el propuesto sea semejante al regulado por éstas a pesar de que el artículo 395 del CPC ordena que se apliquen para la promoción y evacuación de los medios libres, las disposiciones análogas relativas a los medios tradicionales contemplados en el Código Civil.

    (Omissis)

    La situación es distinta cuando el medio libre ofrecido no es igual, ni en su esencia ni en su forma, al legal, sino parecido, como sería el caso, por ejemplo, de un experimento judicial distinto a la reconstrucción de hechos.

    ...los medios de prueba libres, ellos deben ser promovidos en el término de promoción; el juez para su evacuación queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del CC.

    El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio.

    ...Hay que distinguir la foto, como reproducción o prueba autónoma, donde el juez analiza la imagen, de la foto ilustrativa, destinada a complementar o aclarar una declaración...

    Cuando lo que se produce como medio de prueba independiente, es una foto sin fines ilustrativos hay que distinguir si ella es promovida por las partes, quienes directamente la consignan en autos, o si ella es el resultado de la prueba de reproducciones del Art. 502 CPC. En el primer caso, el promovente tiene la carga de alegar y demostrar su identidad y su credibilidad, mientras que en el segundo, el funcionario debe aportar todo lo concerniente para que las partes puedan ejercer el derecho de defensa...

    Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...

    Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.

    Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa”.

    Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio.

    Esta situación hace imprescindible que cuando se proponga una prueba libre, se indique expresamente dentro de la promoción de prueba cuales son los testigos que van a deponer sobre su autenticidad y fidelidad...creemos que el promovente –al menos- debe indicar cuales son los testigos que va a utilizar para probar la autenticidad y fidelidad del medio libre.

    ...El que promueve tiene la carga de probar la conexión medios-hechos litigiosos y así mismo, de hacer creíble dicha prueba. Para lograr los fines anteriores, el promovente se valdrá de todos los medios posibles y de presunciones...

    . (Cabrera, J.E.. “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1998, Tomo I, p. 41, 304-308, Tomo II p. 121, 140, 143, 146-147).

    En este orden de ideas, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene:

    ...La regla general es que cualquier medio probatorio es válido y conducente al nacimiento de la prueba, salvo que esté expresamente prohibido por la ley. Como la ley no puede regularlos a todos por su diversidad o porque su invención y práctica es la posterior a la legislación, deben aplicarse siguiendo la analogía que tengan con los medios probatorios típicos, previstos en el Código Civil y regulados en su modo y oportunidad por la ley adjetiva. La falta de aplicación por analogía de estas reglas da lugar a la irregularidad de la prueba atípica y a su consiguiente ineficacia procesal; siendo incluso denunciable en casación (Art. 320, segundo párrafo)...

    .

    Si el juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto por el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas sustantivas típicas distorsionarían la esencia y la finalidad de la prueba atípica, así lo motivará en el auto que dicte y procederá a fijar la forma de promoción y de evacuación (o calificar la promoción ya hecha), de acuerdo a lo señalado en la parte final de este artículo 395. De hecho así lo prevé en términos generales –como fundamento de la parte final de esta disposición- artículo 7°...”. (Henríquez La Roche, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2000, p. 225-226).

    En igual sentido, el autor J.P.B.Q. indica:

    ...La ampliación del número de medios de prueba admisible al extenderse dicha admisibilidad a medios de prueba consagrados en leyes distintas a las del Código Civil, como ha sido tradicional en este punto. Igualmente se consagra la posibilidad de emplearse en el proceso cualquier otro medio de prueba no prohibido por la ley. En este sentido, reflejo del Código Modelo Iberoamericano de Derecho Procesal, resulta la disposición del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Dicha disposición consagra que estos otros medios de prueba se promueven y evacuan aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, o atendiendo a la disciplina judicial de las formas procesales, al estatuir que en defecto de normas la evacuación se llevará a cabo en la forma que señale el juez...

    . (Barnola Quintero, J.P.. “XIX Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal. Derecho Probatorio Nuevas Tendencias, INVEDEPRO, Caracas, 2004, P. 519-520).

    Por su parte, el autor A.R.S., en su obra, “Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, expresa:

    ...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC...

    (Omissis)

    El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido.

    (Omissis)

    Podemos definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma.

    No basta que un medio de probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad.

    Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso.

    (Omissis)

    Vigente desde mucho antes de la promulgación del CPC de 1987, la institución de la impugnación en Venezuela ha pasado desapercibida, o tal vez descuidada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia patria. Prueba de ello resulta la persistente confusión que en el foro se observa en relación a este medio de contradicción de las pruebas.

    Modernamente la doctrina contemporánea ha distinguido en la institución de la impugnación, como medio de contradicción de las pruebas, dos subtipos claramente definidos. Así la impugnación ha sido desarrollada en relación a la dirección en que se orienta el ataque al medio. Aquella que tiene por objeto la erradicación de medios obtenidos en detrimento de la ley o ilegitimidad por el promovente, ha sido denominada impugnación por ilegitimidad del medio de prueba. Por otro lado, aquella que busca eliminar la eficacia probatoria del medio de prueba por contener falsedades, es conocida como impugnación por falsedad del medio de prueba.

    Tramitación de la impugnación por falsedad de la prueba audiovisual.

    Hemos destacado anteriormente la especial situación en torno a este novedoso medio de prueba. Corresponde ahora resolver el dilema de la tramitación del mecanismo impugnatorio que permita la contradicción del no promovente durante la evacuación de la prueba.

    No obstante, tenemos distintas alternativas aplicables al trámite impugnatorio. Debemos consecuencialmente explanarlas para adoptar entre ellas la que consideramos más efectiva a los fines de la presente investigación.

    Como señalamos en diversas oportunidades, el problema sustancial en torno a la impugnación radica en la ausencia de formas procesales legalmente establecidas. Así el CPC no aporta regulación expresa de los tramites impugnatorios, ni en cuanto a la consagración de la impugnación como medio de contradicción de la prueba, ni la fijación de lapsos ni oportunidades para su tratamiento.

    Para solventar esta Laguna de Ley, encontramos una doble salida que el mismo CPC nos plantea. Primeramente el artículo 395 del texto aludido, al referirse a los medios de prueba libre, en su único aparte señala: ...

    Vemos, pues, como el propio texto de la norma permite la aplicación analógica de formas legales semejantes contempladas en el CC, en cuanto a la promoción y evacuación de estos medios (lógicamente, incluimos el control y contradicción de la prueba en este enunciado). Asimismo, se faculta expresamente al juez para señalar las formas de tramitación de este tipo de pruebas, en caso de ausencia de formas análogas.

    Entonces, el Juez tiene dos salidas claras, por una parte la analogía aplicada por mandato expreso del artículo 395 del CPC en concordancia del artículo 4 del CC; y por la otra, la implementación de formas propias para la tramitación en el proceso de los medios de prueba libres, también recogida en el contenido del artículo 395 del CPC, aunado a la facultad para crear formas legales que le confiere el artículo 7 del mismo texto adjetivo...

    . (Rosich Sacan, Antonio, “revista de derecho probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160, 169, 171, 174,175, 180, 186, 180,190).

    Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

  5. - El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

  6. - El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

    3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

    Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes.

    En el caso que nos ocupa, el juez de la causa no estableció la forma mediante la cual debía sustanciarse la impugnación y evacuación de la prueba de VHS, y al no hacerlo omitió el cumplimiento de formas procesales que interesan al orden público y, por ende, no convalidables por las partes, vulnerando los requerimientos de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil.

    Al no haber procedido el juez de instancia de la manera establecida en la ley, esta Sala declara de oficio el quebrantamiento de forma con menoscabo del derecho de defensa de las partes, y repone la causa al estado en que el juez de primera instancia establezca el trámite para que la prueba de VHS sea incorporada al expediente, y especifique las formas procesales que garantice el debido proceso que permita la contradicción de esa prueba.

    Con base en las consideraciones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, declara la infracción del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de alzada no advirtió el error cometido por el sentenciador de primera instancia. Así se establece.

    D E C I S I Ó N

    Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se REPONE la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia establezca la forma en que deba sustanciarse la promoción y contradicción de la prueba de VHS, sin que esta reposición afecte la validez de las otras actuaciones probatorias ocurridas en la primera instancia, por no existir entre ellas relación de causa a efecto. Queda establecido que luego de ser fijado por el juez de primera instancia el procedimiento que debe ser cumplido para la correcta incorporación de la prueba de VHS al expediente, con la clara especificación de las formas procesales adecuadas capaces de garantizar el ejercicio del derecho de contradicción de las partes sobre ella, para lo cual será fijado un lapso de evacuación de treinta días continuos, y una vez precluido ese lapso de evacuación, debe ser cumplido el trámite ordinario previsto en la ley hasta la consecución de la sentencia definitiva de primera instancia.

    Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notifíquese esta decisión al Juez Superior de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    Presidente de la Sala,

    __________________________

    C.O. VÉLEZ

    Vicepresidenta,

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    YRIS PEÑA DE ANDUEZA

    Magistrado,

    _____________________________

    A.R. JIMÉNEZ

    Magistrada Ponente,

    _________________________________

    ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

    Magistrado,

    _________________________________

    L.A.O.H.

    Secretario,

    ______________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2003-000685