Decisión nº 023-16 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 20 de enero de 2016

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-021676

ASUNTO : VP03-R-2015-001978

DECISIÓN N° 023-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano O.G.G.G., titular de la cédula de identidad N° 26.375.805, contra la decisión N° 1124-15, de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra los ciudadanos PALMORE A.J.H. y O.G.G.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y 7 ejusdem, respectivamente, y adicionalmente, para el ciudadano O.G.G.G., la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y 470 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de los ciudadanos Y.B. y O.P.. SEGUNDO: Admitió todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y por la defensa técnica, así como los ofrecidos por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los acusados de autos. CUARTO: Ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos PALMORE A.J.H. y O.G.G.G..

Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano O.G.G.G., interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 1124-15, de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la profesional del derecho, que consta en actas que en fecha 20 de octubre de 2015, se llevó a efecto audiencia preliminar en la causa seguida en contra de su defendido O.G.G.G., y al momento de ejercer el respectivo descargo procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes el escrito de oposición contentivo, en primer término, y como punto previó, de una solicitud de nulidad absoluta por violación del debido proceso, y como segundo término, se opuso a las excepciones prevista en el artículo 28 ordinal 4 letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la abogada defensora, que en cuanto al acto de audiencia preliminar, aclaró en relación a la designación y formal aceptación de la defensa, que iniciando el acto, al momento de concedérsele el derecho de palabra, manifestó las razones por las cuales exigía que fuera valorado el escrito presentado, por cuanto en el transcurso de perfeccionarse el acto de formalización y aceptación de la defensa del ciudadano O.G.G.G., se fijó día y hora para llevarse a efecto la audiencia preliminar, en desventaja del mismo, ya que la homologación de la aceptación se realizó el 07/10/2015, teniendo escasamente seis (06) días hábiles (por cuanto el día lunes no se despachó) para recabar fotocopia del expediente y preparar su defensa, logrando finalmente consignar escrito de oposición en fecha 19/10/15, y por tal razón solicitaba al Tribunal que admitiera dicho escrito, no solo porque el Tribunal no previó la indefensión, sino también por cuanto el mismo versaba sobre una solicitud de nulidad.

Indicó la parte recurrente, que no entiende la posición del Tribunal al referirse sobre una presunta nulidad planteada en los términos anteriores, por cuanto lo importante era que se pronunciara sobre la irregularidad en relación al estado de indefensión entrado a conocer cada una de las oposiciones dándole respuestas a las mismas, y efectivamente así lo hizo.

Expresó la apelante, que lo que sí se solicitó fue la nulidad absoluta, y es el tema trascendental previsto en el escrito de oposición en lo siguientes términos:

1. - En cuanto a que durante la investigación se violaron principios y garantías del debido proceso, por cuanto se realizó un señalamiento por parte de la víctima dentro de las celdas donde se encontraba detenido su defendido, y esta situación fue confesada por la víctima ante el Ministerio Público, y utilizada como elemento de convicción afectando de nulidad la investigación y contaminándola, ya que fue bastante descarado que los funcionarios policiales expusieran a la vista a los imputados para ser señalados produciendo un agravio a su patrocinado.

2. -Igualmente, se denunció la nulidad absoluta del debido proceso por cuanto el Fiscal del Ministerio Público ordenó la práctica de un avalúo real sobre la moto marca Empire Keeway, modelo Speed, clase motocicleta, color azul, año 2011, serial de carrocería 812K3PE23BM007744, supuestamente relacionada con el Robo en Grado de Tentativa, siendo que el acta policial no fue reseñada la moto sino la del primer caso, y que ni siquiera existía una cadena de custodia, donde aparecieran las características de la moto para determinar que efectivamente se trataba de la misma, por lo tanto se solicitó se desechara esa prueba, por no haberse determinado ni siquiera su origen.

Expuso la defensa, que ante lo anterior, se puede verificar que el Tribunal declaró sin lugar dicha solicitud de nulidad, argumentando que se justificaba que no existiera la cadena de custodia en el primer hecho, por cuanto no se había recuperado la moto, por lo tanto se realizó un avalúo prudencial, y en el segundo caso, por cuanto la víctima se encontraba en posesión de la misma, ya que no se la habían robado, lo cierto es que la defensa técnica no denuncia la nulidad del avalúo prudencial, sino el avalúo real, por cuanto esa moto nunca fue identificada en el momento de iniciase la investigación, no fueron reseñadas sus características como para después venir el Fiscal y decir esta es la moto a través de un avalúo real, donde ni siquiera se indicó de donde salieron los datos para identificarla, por lo que ante esta situación el Tribunal debía desechar esa prueba, pero lo que hizo fue justificar la procedencia manifestando que estaba en posesión de la víctima, porque nunca se la despojaron, es decir, que con este apoyo del Tribunal para admitir la prueba de la cual nunca fue recogida en la investigación, se puede presumir que cualquier situación que alegue la víctima es viable en contra del enjuiciable, violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto se pretende instaurar un juicio con una prueba obtenida ilegalmente, ya que no se determinó la fuente de la misma, tal como lo prevé el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito.

En razón de lo anteriormente expuesto, la apelante solicitó, se anule la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control en relación a la admisión del avalúo real de la moto anteriormente identificada, por haberse obtenido en forma ilícita, tal como se demostró, y en cuanto al primer caso, se desestime el medio probatorio, por cuanto la violación se cometió desde el inicio de la investigación perjudicando a su defendido, quien siendo inocente de los hechos, y sin suficientes medios de pruebas en su contra se pretende a través de un acto írrito privarlo de libertad, cuando no existen fundamentos serios para pensar que se dice una sentencia de culpabilidad en su contra.

En el aparte denominado “PETITORIO FINAL”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia se decrete una medida menos gravosa a favor de su patrocinado, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto del derecho a la libertad y a la dignidad humana, considerando las políticas criminales actuales que propenden a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centros de arrestos preventivos venezolanos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el único motivo del escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la admisión de los siguientes medios probatorios: El acta de entrevista rendida en fecha 05 de agosto de 2015, ante el despacho Fiscal por el ciudadano O.J.P.R., víctima en la presente causa, y el avalúo real practicado a la moto marca Empire Keeway, modelo Speed, clase motocicleta, color azul, año 2011, serial de carrocería 812K3PE23BM007744, presuntamente relacionado con el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, al considera la abogada defensora que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano O.G.G.G., puesto que, en el primer caso, en criterio de la recurrente, se utilizó un medio de convicción afectado de nulidad, ya que el ciudadano O.J.P.R., realizó el señalamiento de los imputados, dentro de las celdas donde se encontraban detenidos, y en segundo caso, la moto no fue reseñada, no existe cadena de custodia donde aparezcan sus características, y es por ello que se peticionó se desechara tal medio probatorio, por cuanto tal prueba no fue recogida en la investigación, lo que se traduce en que la prueba fue obtenida de manera ilegal; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer particular contenido en el único motivo que integra el recurso de apelación, en el cual tal como se indicó anteriormente, ataca la apelante la admisión del acta de entrevista rendida en fecha 05 de agosto de 2015, por una de las víctimas de autos, ciudadano O.P. ante el Ministerio Público, puesto que en criterio de la defensa, el citado ciudadano realizó un señalamiento dentro de las celdas donde se encontraba detenido el imputado O.G.G.G., situación que afecta de nulidad la investigación, ya que fue bastante descarado que los funcionarios policiales expusieran a la vista a los imputados para ser señalados.

A los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, las integrantes de esta Sala de Alzada, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

A los folios cinco y seis (05-06) de la investigación Fiscal, riela acta policial de fecha 24 de julio de 2015, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejaron asentada la siguiente actuación:

…Siendo las 08:20 horas de la mañana, realizando labores inherentes al servicio de patrullaje motorizado en la Parroquia (sic) M.H., municipio san (sic) Francisco específicamente diagonal a la empresa Deca, Posta (sic) de alumbrado publico (sic) numero (sic) M20G12. Cuando (sic) observamos una gran aglomeración de personas efectuando la persecución de dos ciudadanos de sexo masculino que se encontraban emprendiendo la huida del lugar. Motivado a esto procedimos a realizar el abordaje de los mismos con la finalidad de verificar los hechos acontecidos, en ese momento uno de los ciudadanos de manera improvista al observar la comisión policial apunta con un arma de fuego. Motivado a esto el OFICIAL (CPNB) C.G., le manifiesta al mismo que desistiera de su acción logrando por medio de la verbalización que el ciudadano desistiera de su actitud y bajara por (sic) el arma de fuego. Inmediatamente y con la finalidad de proteger la integridad física de los mismos de las personas que hacen vida en la comunidad, se realiza un despliegue táctico para lograr la detención. Inmediatamente OFICIAL (CPNB) VICUÑA EDUARDO, Procede (sic) con la identificación plena de los ciudadanos solicitando su documento de identificación (cedula) (sic) quedando identificados de la siguiente manera: 01) G.G. (sic) OSMAN GREGORIO…le realizamos la debida inspección corporal, encontrándole en la mano derecha: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO: ESCOPETA…Así mismo el (sic) se procede a identificar al segundo ciudadano quien manifestó ser y llamarse 02) PALMORE AGUSTIN (sic) JIMENEZ (sic) HERRERA…Aunado a esto se realiza la inspección corporal del ciudadano según (sic) lo establesido (sic) en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…no logrando la incautación de ningún elemento de convicción de relevancia para la investigación. En ese momento somos abordado por el ciudadano YOBANNY (Los demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección de víctima testigos y demás sujetos procesales). Quien al momento de inquirirlo vocifero (sic) que los ciudadanos que se encuentran en nuestra custodia intentaron despojarlo de su motocicleta personal y si no es por las personas que hacen vida en la comunidad que lo impidieron el delito como tal se hubiera consumado. De igual forma se nos acerca el ciudadano OLIVER (Los demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección de víctimas testigos y demás sujetos procesales) manifestando que en horas tempranas los mismos ciudadanos le habían robado su motocicleta MARCA: MD, MODELO: CONDOR, COLOR: NEGRO, AÑO: 2013…Según la información suministrada se procede a efectuar la aprehensión del (sic) los ciudadanos no sin antes hacerles de su conocimiento el motivo que lo origino (sic) notificándoles de igual forma sobre sus derechos y garantías constitucionales…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Se evidencia a los folios veintiocho y veintinueve (28-29) de la investigación Fiscal, acta de entrevista, de fecha 05 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano O.J.P.R., ante el despacho Fiscal, quien ante las preguntas que le fueron formuladas, manifestó entre otras cosas, lo siguiente: “…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuáles son las características de los sujetos? CONTESTO (sic): El que tenía la escopeta es Guajiro cara pelotuda, contextura normal, moreno, pelo negro, ojos negros y este (sic) fue el que me apunto (sic) y se llevo (sic) mi moto y el otro era blanco, delgado, vestía un pantalón rojo y una camisa negra, a ambos los puedo identificar porque les vi la cara. SEXTA PREGUNTA ¿Diga Usted, de volver a ver a los sujetos los podría identificar? CONTESTO (sic): Si claro…NOVENA PREGUNTA: ¿Diga Usted, supo que se practico (sic) algún procedimiento donde estuviesen detenidos los sujetos que lo robaron. (sic) CONTESTO (sic): Si los vecinos me dijeron que los habían agarrado, entonces me fui a la Policía Nacional y allí efectivamente me dijeron que estaban detenidos los dos sujetos y me pasaron al calabozo y pude ver los dos sujetos detenidos. DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si fue visitado por los familiares de los detenidos? CONTESTO (sic): Me llamaron por teléfono al número de mi papa (sic) y la madre de uno de ellos me dijo que me iba a pagar la moto y un abogado me busco (sic) y me dijo que viniera a la Fiscalía…”.(El destacado es de la Sala).

Luego de plasmadas las anteriores actuaciones, este Cuerpo Colegiado acota, que en toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y en general, ello es, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se tiene que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en la fase intermedia del proceso, la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, situación que constituye una clara proyección del derecho a la prueba. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, el cual consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

En el caso bajo análisis la apelante cuestiona la declaración rendida por el ciudadano O.P., ante el Ministerio Público, pues el mismo manifestó que los funcionarios lo pasaron al calabozo, y pudo ver a los detenidos, no obstante, se evidencia del acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión de los procesados de autos, que el citado ciudadano ya había visto a los imputados, adicionalmente, en la entrevista rendida manifestó que el podía reconocer a los dos sujetos que le había quitado su moto, y procedió a describirlos de manera detallada, indicando que los podía identificar porque les había visto la cara, y es por ellos que el Tribunal de Control admite este medio probatorio pues le sirve de sustento para establecer junto con otras pruebas el nexo causal del ciudadano O.G.G.G. con los hechos objeto de la presente causa, incorporándose al proceso de manera lícita y conforme a las disposiciones del Texto Adjetivo Penal.

Debe destacarse que la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisionis” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual puede el Juez negar la admisión de un medio de prueba propuesto por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, o procede a admitirlo al estimarlo legal, pertinente y necesario, tal como ocurrió en el presente asunto, luego que la Jueza valoró libremente el contenido del acta de entrevista de manera razonada, concluyendo que valía de soporte para fundar la acusación, pues en su criterio es un elemento de convicción que contribuía a acreditar los hechos.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la sentencia N° 1242, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Concluyen quienes aquí deciden, que todas las pruebas promovidas por las partes, deben admitirse, si las mismas, no son ilegales, para garantizar así no sólo el derecho de defensa y el debido proceso, sino también el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar las pruebas, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria.

Cabe resalta que la representante del acusado en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues esta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración.

Observan las integrantes de esta Alzada, que la legitimidad del acta de entrevista cuestionada por la defensa, puede ser controlada por la representante del acusado en la fase de juicio, además su admisión no se produjo como un reconocimiento de individuos, por tanto, mal podría desecharse como elemento de convicción que funda la acusación Fiscal, pues tal medio probatorio fue incorporado al proceso conforme a lo establecido en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, sin que tal admisión avale el presunto comportamiento desplegado por los funcionarios actuantes, el cual no se encuentra respaldado por ningún soporte de los que integran la investigación, y en todo caso tal situación debe ventilarse en el desarrollo del debate, por lo que este primer particular contenido en el único motivo del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado, pasa a pronunciarse en torno al segundo particular que integra el único motivo del escrito recursivo, y en el cual esgrime la apelante que el Fiscal del Ministerio Público ordenó la práctica de un avalúo real sobre la moto MARCA: EMPIRE KEEWAY, MODELO: SPEED, CLASE: MOTOCICLETA, COLOR: AZUL, AÑO: 2011, SERIAL DE CARROCERÍA: 812K3PE23BM007744, supuestamente relacionada con el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, no obstante, que en el acta policial no fueron reseñadas sus características, no existe una cadena de custodia donde se aprecien las mismas, a los fines de determinar que efectivamente se trata de esa unidad automotora, por tanto, solicitó en el acto de audiencia preliminar se desechara esa prueba por no haberse determinado su origen.

Quienes conforman esta Sala de Alzada, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la Jueza de Instancia mediante los cuales, admitió el avalúo real de la moto anteriormente descrita, con el objeto de determinar si tales pronunciamientos se encuentran ajustados a derecho:

…Asimismo la defensa denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto el fiscal del ministerio publico (sic) ofrece en su escrito acusatorio experticia realizada sobre un vehículo automotor tipo moto marca Empire keeway, color azul, matrículas AG9K39A, supuestamente relacionadas con uno de los hechos denunciados, alegando la profesional del derecho que del contenido del acta policial no aparece identificada dicha moto, y sin embargo se le practicó un avalúo real a la misma cuando ni siquiera aparece una cadena de custodia que la relaciones con los hechos imputados, asimismo denuncia violación por cuanto en el escrito acusatorio se presenta un avalúo prudencial de la moto de la cual fue despojado el ciudadano: O.J. (sic) PEREZ (sic) RANGEL; en tal sentido esta Juzgadora observa que los hechos alegados por el ciudadano O.J. (sic) PEREZ (sic) RANGEL, ocurrieron el día 24/07/ 2015 a las seis de la mañana aproximadamente, en el cual manifiesta que al momento de salir de su casa fue sometido bajo amenaza de muerte y despojado de su motocicleta por dos sujetos quienes portando arma de fuego lo despojaron de su vehículo tipo moto modelo Cóndor, Color: Negro, Tipo: Paseo, Uso: Particular, año: 2013, Placas: AH1R35V, verificándose de los hechos narrados y de los elementos de convicción que pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, delito que fue denunciado con posterioridad a la consumación del mismo por (sic) ocasión a la presunta comisión de otro hecho suscitado el mismo día 24/07/2015 a las 8:30 de la mañana aproximadamente, en el cual resulto (sic) víctima el ciudadano; YOBANNY E.B.R. el cual bajo amenaza de muerte iba a ser despojado de su motocicleta descrita de la siguiente manera: Marca: Empire, Keway, Modelo Speed 200, Año 2001, Clase motocicleta, Tipo: Paseo, Color: Azul, Placas: AG9K39A, acción que fue impedida por funcionarios policiales es por lo que esta conducta se encuadra en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 d (sic) de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, por cuanto el delito no se perfeccionó procediendo las víctimas a realizar la denuncia respectiva y el Ministerio Público a realizar las diligencias de investigación correspondientes; en tal sentido se observa que el primer hecho denunciado por ser un delito consumado en el cual no se realizo (sic) la recuperación de la motocicleta (objeto del delito), lo que justifica que no se realizara la cadena de custodia, lo que motivo (sic) que el Ministerio Público solicitare el avalúo prudencial de la motocicleta denunciada como robada por la víctima descrita de la siguiente manera: modelo Cóndor, Color: Negro, Tipo: Paseo, Uso: Particular, año: 2013, Placas: AH1R35V, de la cual fue despojado el ciudadano, (sic) O.J. (sic) PEREZ (sic) RANGEL, asimismo por cuanto el ciudadano YOBANNY E.B.R. iba a ser despojado de su motocicleta descrita de la siguiente manera: Marca: Empire, Keway (sic), Modelo Speed 200, Año: 2001, Clase: Motocicleta, Tipo: Paseo, Color: Azul, Placas: AG9K39A, acción que fue impedida por funcionarios policiales, por lo que el vehículo tipo moto siempre estuvo en posesión de la víctima, por lo que no se realizó la cadena de custodia de la misma, se (sic) ordenando para ello el avalúo real del referido vehículo. Por lo que no se evidencia violación alguna del debido proceso…

. (Las negrillas y el subrayado son de la esta Sala de Alzada).

Revisado el escrito acusatorio, observan quienes aquí deciden, que entre los fundamentos de la imputación señalados por el Ministerio Público, para establecer la ilicitud y antijuricidad de los hechos objeto de la presente causa, se encuentra: La experticia de reconocimiento técnico y avalúo real, remitida en fecha 04 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado (CPNB) L.M.B., Experto en serialización y documentación de Vehículos Automotores, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, practicada a un vehículo con las siguientes características: MARCA: EMPIRE KEEWAY, MODELO: SPEED, CLASE: MOTOCICLETA, COLOR: AZUL, AÑO: 2011, TIPO: PASEO, SERIAL DE CARROCERÍA: 812K3PE23BM007744, MATRICULAS: AG9K39A, cuya pertinencia y necesidad consiste en que le permite a la Fiscalía determinar la identidad y la actuación del funcionario que efectuó el peritaje, mediante el cual logró identificar el vehículo propiedad de la víctima YOBANNY BARROSO, el cual intentaba robar los imputados, siendo identificados por la víctima como los autores del hecho, resultando aprehendidos en posesión de un arma de fuego con la cual ejecutaban el robo, lo que adminiculado con la deposición de las víctimas, testigos y los expertos, permiten disminuir la presunción de inocencia, la cual nace con los imputados en el proceso penal, proyectado una ilustración a la configuración de los tipos penales relativos a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, para ambos procesados, y adicionalmente, para el ciudadano O.G.G.G., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Por lo que una vez a.l.f. del fallo impugnado en lo que a este particular se refiere, así como de la exposición de la necesidad y pertinencia de la experticia de reconocimiento y avalúo real de la moto marca EMPIRE KEEWAY alegada por el Ministerio Público para la admisión de tal medio de prueba, y la pretensión de la recurrente, este Órgano Colegiado puntualiza lo siguiente:

El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la libertad del régimen probatorio de la manera siguiente:

Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

La Carta Magna en artículo 49 ordinal 1° consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, en el mencionado artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles son los medios de los que pueden valerse las partes para el ejercicio de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 895, de fecha 08 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba, lo siguiente:

“…En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad.

En tal sentido, la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisiones” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual pude negar la admisión de un medio de prueba propuesta por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, por cuanto el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que éstos entiendan pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La misma Sala, mediante decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó:

…El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en el artículo 197 y siguientes de dichas legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado…

…Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Al ajustar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente expuestos y la normativa legal, al caso bajo estudio, este Cuerpo Colegiado observa, que en efecto la Representación Fiscal, solicitó la admisión de la experticia de reconocimiento técnico y avalúo real del vehículo identificado con las siguientes características MARCA: EMPIRE KEEWAY, MODELO: SPEED, CLASE: MOTOCICLETA, COLOR: AZUL, AÑO: 2011, TIPO: PASEO, SERIAL DE CARROCERÍA: 812K3PE23BM007744, MATRICULAS: AG9K39A, medio probatorio que resultó cuestionado por la defensa, al estimar que no existía una cadena de custodia, ni su identificación quedó asentada en el acta policial, circunstancia que violaba en el derecho a la defensa y el debido proceso de su patrocinado, pues la prueba no fue obtenida legalmente, ya que no puede determinar que se trata de la misma moto a la que se hace referencia en los hechos objeto de la presente causa, no obstante, de la revisión a las actas que integran la investigación fiscal, se desprende que en la orden de inicio de investigación y practica de diligencias, de fecha 30 de julio de 2015, la Representación Fiscal solicitó al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la experticia de reconocimiento técnico y avalúo real del vehículo marca Empire Keeway, el cual le intentaron robar al ciudadano YOBANNY BARROSO (folios 24-26), en el acta entrevista rendida por el ciudadano YOBANNY E.B.R., en fecha 04 de agosto de 2015, ante el despacho Fiscal, se evidencia la identificación del vehículo que manejaba, explicando el citado ciudadano que los procesados de autos no lograron sustraerle la moto (folios 22-23), por su parte, los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana practicaron experticia de reconocimiento de vehículo Marca Empire Keeway, cuyos seriales resultaron originales, (folios 35-37), adicionalmente, tal como lo señala la Jueza de Instancia en su fallo, la motocicleta nunca le fue despojada a la víctima, por lo que no se levantó la respectiva acta de cadena de custodia, sin embargo con los soportes que integran la causa podía la Jueza a quo, tal como lo hizo admitir tal prueba, puesto que en su criterio no habían dudas en relación a cuál es el vehículo propiedad del ciudadano YOBANNY BARROSO, que le habían intentado presuntamente arrebatar los ciudadanos O.G.G. y PALMARE A.J.H., lo cual no sucedió por cuanto una multitud de personas lo ayudó.

Estiman importante destacar, quienes aquí deciden, que tal decisión de admisión de la experticia de reconocimiento técnico y avalúo real del vehículo identificado precedentemente, no violenta el derecho a la defensa ni el derecho al debido proceso que ampara al ciudadano O.G.G.G., pues en todo caso tal medio probatorio será controlado en el desarrollo del debate y valorado por el Juez con el resto del acervo probatorio, para desecharlo si lo estima inoficioso o impertinente o si le resulta contradictorio o que nada aporta para el esclarecimiento de la verdad, o en todo caso la acogerá pues en sano criterio le hace plena prueba y le dará el valor probatorio que crea necesario, por tanto este segundo particular contenido en el único motivo que integra el recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Observan, quienes aquí deciden, que la Jueza de Instancia, procedió a admitir la acusación al considerar que existían un conjunto de medios probatorios que la integran, sobre los cuales puede fundarse el enjuiciamiento del acusado, por lo que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al acusado de autos, y que hagan procedente la nulidad solicitada pues, no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico, por lo que en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano O.G.G.G., contra la decisión N° 1124-15, de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano O.G.G.G., contra la decisión N° 1124-15, de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 023-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. J.A.A.M.

EL SECRETARIO

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001978. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.