Decisión nº 335-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones Sala 2
Número de Expediente:VP03-R-2016-001202
Ponente:Fernando Silva Perez
Procedimiento:Apelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 06 de octubre de 2016.

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-004027

ASUNTO : VP03-R-2016-001202

DECISIÓN Nº- 335-16:

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. YENNIFFER G.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho J.F.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.609, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., titulares de las cédulas de identidades Nros. V-19.575.253, V-17.826.981, V-20.858.104, V-22.171.274 y V-18.508.140, respectivamente; contra la decisión No. 3C-725-2015, dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra los imputados de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 318 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA y el ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 26, 30, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna y 174, 175, 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 27 de septiembre de 2016, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. YENNIFFER G.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 28 de septiembre de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El abogado en ejercicio J.F.V., actuando en su condición de defensor privado de los encausados E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., plenamente identificados en autos, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 3C-725-2015, dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurrente haciendo un análisis a los hechos de marras, así como de los argumentos depuestos por la defensa en el acto de presentación de imputados.

Continuó afirmando, que: “…la conducta desplegada por mis defendidos NO ENCUADRA en los tipos, penales, que les fueron imputados prima facie por el Ministerio Público, ya que además de haberse realizado una privación ilegítima de su libertad, no existe ninguna otra circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que los hoy imputados conforman una banda organizada de delincuencia y que la procedencia de dicho material metal-cobre, sea propiedad de la empresa PDVSA. Mis defendidos son ciudadanos que no tienen antecedentes, penales, no tienen antecedentes policiales. La Representación Fiscal no dio muestras de buena Fe, al momento de la presentación por ante del Tribunal de control, incurrió en un exceso de Justicia, evidenciándose con ello que no se encuentra obrando de buena fe, ya que dicho fiscal debe actuar con lealtad, con probidad, en el cumplimiento de los deberes que le imponga el Código Orgánico Procesal Penal, y la Ley Orgánica del Ministerio Público, todo en aras de la objetividad en el Acto de la Presentación para encuadrar la conducta del indiciado en el proceso ya que la conducta desplegada por mis defendidos no debió de haber sido encuadrada en la calificación jurídica que le otorgo (sic) el Ministerio Publico a los referidos hechos. Este derecho constitucional le ha sido violentado a mis representados por la decisión recurrida, ya que no existe ninguna limitación de ley que impida a los ciudadanos hacer uso de este derecho, como lo es el derecho al trabajo, y la violación del derecho al libre tránsito…”.

Agregó, que: “…no estamos en presencia de delito alguno, admitir lo contrario sería atentar contra, las libertades laborales y económicas, consideradas hoy día derechos fundamentales (Arts. 87 y 89 CRBV); derechos éstos que le fueron desconocidos a mis patrocinados, donde el Ministerio Público imputó los delitos basados en presunciones hominís, que fueron avaladas por el Tribunal Controlador con total desconocimiento de los verdaderos hechos, y en flagrante violación de los artículos 87 y 89 eiusdem; no puede ser que los jueces de control sigan avalando estas imputaciones erradas del Ministerio Público, solo con el fin perverso de agravar la situación de los detenidos y justificar el dictado de la PRISIÓN PREVENTIVA por el monto de la pena a aplicar en caso de una condena; en el caso de marras, el Tribunal Controlador ignoró por completo las fundamentaciones de hecho y derecho esgrimidas por la defensa técnica. La conducta de mis patrocinados no constituyen delito alguno por !o que se está quebrantando el principio de legalidad, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la: República Bolivariana de Venezuela, ya que contrario a lo aducido por los funcionarios actuantes y por el propio Ministerio Público, mis patrocinados se encontraban realizando sus faenas diarias de comerciante y pequeño productor agropecuario y pescadores respectivamente…”.

Sostuvo, que: “…allí no existe ninguna instalación o instalaciones petroleras, sino que es una zona de índole rural, rodeada de pequeñas fincas con extensiones de terreno y pasto. Mis patrocinados no son culpables de los hechos que se les imputan por lo que no existiendo en actas ningún elemento de convicción que haga presumir la comisión de un hecho punible, solo la exposición subjetiva de los funcionarios actuantes y la calificación inquisitiva del Ministerio Publico, preñada de mala fe, por lo que concluimos que es la sola palabra de los funcionarios contra la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a mis defendidos de conformidad con el artículo 49, numeral 2 de la Constitución y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay reporte de perdida, constancia de paralización de instalaciones petroleras, constancia de que esos cables pertenezcan a la empresa PDVSA, falta de personal calificado a la hora de hacer la inspección técnica del material, además de no trabajar en Valmore Rodríguez, sino que trabaja en el Municipio S.B., como tampoco se hizo inspección técnica por Personal Profesional o experto en la materia para determinar en qué grado se encontraba el supuesto material tipo metal-cobre, incautado a mis defendidos, y a la empresa o empresas que pudiera pertenecer. No reseña por ninguna parte de las actuaciones policiales que el metal tipo cobre posea algún distintivo o troquel que haga presumir que sea de la empresa PDVSA, además ciudadanos Jueces que las actas de retención del Vehículo y del supuesto material poseen igual identidad numérica y no se encuentran debidamente suscrita por el funcionario que entrega las evidencias (Léase y véase las actas No. ACT-INV No. 216, Nro registro 221). Aparecen dos actas con similar identificación y sin estar suscrita por el funcionario que entrega, por lo que dichas actas no cumplen con los requisitos mínimos para ser válidas…”.

Prosiguió la defensa señalando que: “…no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 ordinales 1, 2 y 3 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales denunció infringidos, que hagan procedente el dictado de la Medida más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico, porque en el peor de los casos debido acordársele MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS (…) se opone a dicha medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en virtud de que las actas procesales son referenciales y no son elementos suficientes de convicción para privar a una persona según sentencia dictada por la magistrado Blanca Mármol de León, y ratificada por Ángulo Fontiveros en sentencia firme del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que le solicito (…) decida según lo ajustado a derecho, y no como la decisión fiscal que permite que se cree un estado de impunidad dentro de un estado de derecho, ya que la representación fiscal debería actuar con parcionomía (sic) debido a que representa esa balanza sagrada que es la justicia…”.

También adujo, que: “…no analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a dictar el fallo impugnado del cual devino el decreto de una medida cautelar Privativa de Libertad de los encausados de marras, verificándose así que la instancia no tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de los imputados, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, (sic) lo cual a criterio de esta defensa técnica no están cumplidos por el Juez de Instancia…”.

Solicitó el apelante, que: “…nos conceda la nulidad absoluta de las actas procesales de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las razones ya expresadas de que en el presente caso NO HAY ACCIÓN TÍPICA. ANTIJURÍDICA Y CULPABLE por parte de sus patrocinados, se conceda a favor de mis patrocinados la L.P., como consecuencia del decreto de Nulidad Alegó que los criterios jurisprudenciales expuestos en el escrito recursivo es aplicable al caso de marras, ya que al igual que en los hechos subjudice en ellas decididas, de actas se evidencia que sus representados NO FORMAN PARTE de una BANDA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, sino por el contrario son personas trabajadoras que se dedican al comercio licito, como detalle infra; por lo que respetuosamente se solicita SEA DESESTIMADA la imputación realizada por el Ministerio Público…”.

Apuntó, que: “…para el momento de la presentación del presente recurso no fueron suministradas las respectivas copias para realizar el presente Recurso, por lo que esta defensa tuvo que realizar el mismo con lo recordado de la audiencia de presentación, muy a pesar de haber sido solicitadas el día 11 de Julio del 2016…”.

Finalmente en el punto denominado “Petitorio” solicitó que: “…sea declarado con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto (…) sea aplicado EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD y sea revocada las (sic) MEDIDAS (sic) DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordadas (sic) por el Juzgado cuarto (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, mediante Resolución No. 4C-1480-15, dictada en fecha 17 de Octubre (sic) del 2015 en el Asunto Penal N° VP11-P-2015-004677; sean ordenadas sus INMEDIATAS LIBERTADES sin restricción alguna; o a todo evento, bajo MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA de inmediato cumplimiento o las que ha bien tengan a imponerles para asegurar las resultas del proceso las cuales de antemano .se comprometen los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. y L.D.V.S.U. en cumplir a cabalidad; por estárseles causando UN GRAVAMEN IRREPARABLE al mantenerlos privados de, libertad sin elementos fundados de culpabilidad en su contra; violentándose sus derechos constitucionales a la libertad, articulo 441 (sic), a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el principio Induvio Pro Reo, el cual establece que en caso de duda se debe favorecer al reo, Imputado (sic) o acusado, articulo 49, numeral 2 de la constitución, a la tutela judicial efectiva, articulo 26, primer aparte de la Constitución, todo lo cual desencadena en violación al debido proceso, artículo 49 constitucional, por lo que solicito SEA DESESTIMADA la imputación realizada por el Ministerio Público.…”.

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho J.F.V., actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., plenamente identificados en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 3C-725-2015, dictada en fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra los imputados de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 318 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA y el ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 26, 30, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna y 174, 175, 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Sobre dicho fallo, la defensa privada denunció que la conducta desplegada por sus representados no encuadra con los tipos penales adjudicados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, puesto que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que demuestren dicha responsabilidad e igualmente considera, que de las actas no se desprende algún indicio que identifique el material presuntamente incautado a sus defendidos como propiedad de la empresa PDVSA, tampoco hay reporte de pérdida por dicha empresa, lo que a criterio de la defensa violenta derechos constitucionales como el derecho al trabajo y al libre tránsito, así como el principio de legalidad que le asiste a sus representados.

De igual modo denunció el recurrente que el a quo no tomó en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho esbozados por la defensa en la referida audiencia. Asimismo, afirmó que solo existe el dicho de los funcionarios contra la presunción de inocencia de sus representados, que no fue realizada la inspección del material por un funcionario experto en la materia, que tampoco se evidenció que el material se encuentre identificado como perteneciente a PDVSA, así como que las actas de retención del material y vehículo incautado en el procedimiento poseen la misma nomenclatura, y además de ello y no poseen la firma del funcionario que entrega las evidencias, no cumpliendo con ello las exigencias de Ley.

Denunció también el defensor que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos de Ley para el decreto de una medida privativa de libertad, considerando que el juzgador de instancia no analizó el contenido del dispositivo normativo que establece los supuestos que deben concurrir para decretar dicha medida cautelar; aunado a que no estableció los fundamentos de hecho y de derecho que de acuerdo a la etapa procesal en curso debió aportar el Juez de la causa para dictaminar el fallo, por lo que solicita la nulidad absoluta de las actas procesales y se ordene la l.p. de sus representados o en su defecto una medida menos gravosa a la privativa de libertad, puesto que los mismos no pertenecen a ninguna banda de delincuencia organizada, pidiendo que sea desestimada la imputación fiscal acordada.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal de los incriminados ciudadanos E.J.A.C., H.A.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. y L.D.V.S.U., por estar presuntamente involucrados en la comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en e! articulo 218 de! Código pena!, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta de Investigación Pena! de fecha 10-07-2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia e! modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, 2.- Acta de Inspección técnica de fecha 10-07-2016 suscrita por funcionarios actuantes, 3.- Registro de cadena de custodia de los imputados, de fecha 10/07/2016, 4.- acta de retención de fecha 10-07-2016. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal de los subjudices en los hechos incriminados, para considerar a los imputados ciudadanos E.J.A.C., H.A.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. y L.D.V.S.U., como presuntos autores o partícipes de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del (sic) referido (sic) imputado (sic), para estimarlos presuntamente responsables en la comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código penal, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. En cuanto a la petición de la distinguida defensa Privada (sic) donde argumenta que existe nulidad de todas las actas del procedimiento y la instancia cita: "...nulidad de las actas inserta en los folios 10 y 11 acta de cadena de custodia de evidencias ya que las mismas no están suscritas por funcionarios en entrega por lo ante expuesto solicito la nulidad de todas las actas policiales por no cumplir por los extremos de ley...". Ante esta solicitud de nulidad expuesta por la defensa, quien preside la instancia estima procedente en derecho que dicha petición de nulidad debe ser declarada sin lugar, por cuanto de actas emergen los elementos de imputación objetiva que comprometen o los incriminados de autos en los hechos imputados por el despacho fiscal, ya que a los autos existen las evidencias en esta prima facie sobre la presunta adecuación conductual de los incriminados a los hechos, donde no se observan las circunstancias claras como las argumentada (sic) por la defensa privada que lesionen y violenten los derechos y garantías constitucionales y procesales de los imputados, no obstante observa este juzgador que el distinguido defensor privado no indica si es nulidad relativa o absoluta, generaliza en cuanto a la mención de las supuestas lesiones, violaciones, inobservancia y contravenciones de actos no cumplidos debidamente y enmarcados dentro de los linderos del derecho positivo, puesto que del contenido de las actas procesales precisa este juzgador que los actuantes en el marco del contexto judicial táctico y procesal no producen lesiones ni violaciones a los derechos de los imputados, todo lo contrario éstos actuaron debidamente al momento de practicar la detención de los imputados y la retención del material incautado pertenecientes presuntamente a la estatal petrolera Pdvsa, en ningún sentido se han violentado normas constitucionales concernientes a la intervención, asistencia y representación de los subjudices que generen violaciones a sus derechos constitucionales y procesales, éstos fueron detenidos y así esta debidamente plasmado en el acta policial donde contiene las circunstancias tácticas del iter crimini, con macado aspecto puntual la entrevista tomada al funcionario trabajador de la empresa Pdvsa quien se presenta en representación de la estatal y afirma que dicho material es el similar utilizado por la empresa para labores importantísimas como la extracción de crudo de los pozos activos donde se utilizan los equipos para tales fines y al! ser desincorporados los materiales esenciales para la operatividad como en el caso de autos, donde se desincorporaron estos materiales, la actividad petrolera en esa zona se paraliza generando perdidas considerables para la industria y el país, material éste que en el curso de la investigación el ministerio fiscal en su ius investigando producirá las diligencias de investigación con las experticias técnicas y disipar toda duda razonable lo que refleja el debido curso en protección del derecho a la defensa de los sujetos activos. Igualmente observa este juzgador sustentando la motivación inferlocutoria, que la defensa privada parte del falso supuesto, como argumento de sus defendidos y extraerlos de la privación de libertad, que las actas de cadena de custodia no se encuentran suscritas por los actuantes de! procedimiento y que son susceptibles de nulidad, circunstancias descontextualizada por la defensa ya que a los autos constan las actas del registro de cadena de custodia suscritas por los oficiales actuantes quienes si dejaron expresa constancia del material retenido e incautado a los imputados que son utilizadas como evidencias físicas de estar involucrados en los hechos incriminados por la representación fiscal, lo que en conclusión y a modo de apreciar por este, juzgador se declara sin lugar la petición de la defensa privada y se ratifica el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados desestimándose el juzgamiento en libertad solicitado por cuanto estamos ante la comisión presunta de un tipo penal de elevada entidad que supera en su limite superior la pena establecida para los delitos menos grave, lo que refleja que no procede en derecho la libertad asegurada en sustenta a las circunstancias del daño socialmente causado que constituye la proporcionalidad de dicho injusto penal, !as eventuales penas a imponer, la obstaculización al peligro de fuga y pueda verse nugatorio las finalidades del proceso, que en su conjunto y en derecho debe imperar la privación de libertad como excepción al juzgamiento en libertad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 30, 44, 49 y 257 del texto programático constitucional y 174, 175, 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

.

Una vez analizados los argumentos que conllevaron al Juez de Control proferir su decisión, se evidencia de la recurrida que el a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los referidos ciudadanos en la comisión de los delitos imputados por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, como lo son los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 318 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA y el ESTADO VENEZOLANO.

De acuerdo a lo anterior, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Asimismo, la audiencia de presentación se realizó cumpliendo las formalidades de ley, el imputado fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, las partes realizaron las solicitudes que a bien consideraron y el juez de control, dio respuesta a cada una de las solicitudes planteadas, no observando esta Alzada que con la detención de los referidos ciudadanos se hayan conculcado algún tipo de derechos y garantías de orden constitucional de los cuales hace referencia la defensa en su acción recursiva, por lo que no le asiste la razón al recurrente ante tal aseveración.

Ahora bien, respecto a lo alegado por la defensa, relacionado a la afirmación que la conducta desplegada por sus defendidos no se ajusta al tipo penal adjudicado por el Ministerio Público, puesto que de actas no se desprende elementos de convicción suficientes para responsabilizar a los imputados de marras en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y como consecuencia de ello haber decretado en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de los imputados de marras en el hecho, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que el a quo estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los imputados, resultando ajustada a derecho y proporcional a criterio de esta Alzada, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, como ya se mencionó, se desprende de la decisión impugnada, que el juzgador de instancia estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., en los delitos imputados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son:

  1. - Acta de Investigación Penal de fecha 10-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual dejan constancia e! modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

  2. - Acta de Inspección Técnica de fecha 10-07-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

  3. - Registro de Cadena de Custodia de fecha 10-07-2016 suscrito por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

  4. - Acta de Retención de fecha 10-07-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

  5. - Acta de Entrevista rendida en fecha 10.07.2016, por el ciudadano L.J.R.D., ante el Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Partiendo de lo anterior, los integrantes de este Órgano Colegiado a los fines de poder dar respuesta a la denuncia realizada por la defensa en el presente recurso de apelación, la cual va dirigida a atacar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y que fue avalada por el Tribunal de Instancia, en particular el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, consideran necesario citar el contenido del Acta de Investigación Penal Nro. 16 de fecha 10.07.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno No. 1, Destacamento No. 113 – Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja textualmente establecido, que:

…En esta misma fecha siendo aproximadamente la 05;00 (sic) horas de la madrugada, encontrándonos de comisión En (sic) La (sic) siguiente Avenida Principal Sector Los Cocos Via (sic) Que (sic) Conduce (sic) A (sic) Orillas (sic) Del (sic) Lago De (sic) Maracaibo Del (sic) Municipio (sic) Valmorez (sic) R.E.Z. lugar donde se visualizo UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05B88E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP el mismo era abordado por dos (02) ciudadanos uno de sexo masculino y otro de sexo femenino y dos vehículo tipo moto el (sic) cual (sic) era (sic) abordados por tres ciudadanos de sexo masculino donde se observó que ambas motos iban custodiando al VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05BB8E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP por tal motivo se le informo (sic) a viva voz que se estacionara a la derecha ya que por la oscuridad de la avenida no se logró visualizar la carga transportada los mismo (sic) hacen caso omiso al llamado de la comisión militar originándose una persecución en caliente donde el vehículo tipo PICK-UP y los dos vehículos tipo moto intentan evadir la comisión donde a unos 2 kilómetros aproximadamente se logró intersectar (sic) y neutralizar con técnicas de manejo defensivo referidos (sic) vehículos una vez detenido (sic) los vehículo (sic) automotores nos identificados (sic) como guardias nacionales procediendo a tomar todas las medidas de seguridad al caso usando técnicas policiales a fin de minimizar cualquier otra acción de evadir la comisión donde los ciudadanos unas (sic) ves (sic) aprehendidos ocupantes del vehículo VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05BB8E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP los mismo (sic) manifestaron ser y llamarse como E.J.A.C. (…) Y S.U.L.D.V. (…), del vehículo TIPO MOTO COLOR AZUL, MODELO CUERVO, AÑO 2011, SIN PLACAS a los ciudadanos GAUNA APONTE H.A. (…) y MORA O.J.S. (…) y del vehículo TIPO MOTO MODELO BR-150CC, COLOR GRIS, PLACAS AE6F90V al ciudadano PEROZO GUERE JHOKENDER JOSÉ (…) seguidamente se procedió a realizar una inspección al vehículo MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05BB8E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP observando en la parte trasera (batea) VARIOS ROLLOS DE ALAMBRE DE COMBRE (sic) QUEMADO CON EL FIN DE ELIMINAR LA ALEACIÓN DE MATERIAL SINTÉTICO EL

CUAL CUBRE MENCIONADOS (sic) CABLES, De (sic) inmediato obtenida esta novedad y por presumir que este sea MATERIAL ESTRATÉGICO PROPIEDAD DE LA NACIÓN vista

toda esta situación y recibida esta información se le informó que se presumía la existencia

de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico

Procesal Penal, como lo son tráfico ilícito de material estratégico el cual es de prioridad

para el país siendo por ende impuesto de manera inmediata a los Ciudadanos (sic) 1. E.J.A.C. (…) 2. GAUNA APONTE H.A. (…) 3. MORA ORTEGA JUNOR SEGUNDO (…) 4. PEROZO GUERE JHOKENDER JOSÉ (…) Y 5. S.U.L.D.V. (…) de los derechos procesales y constitucionales que le atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; Por presumir estar incurso en la comisión de HECHOS PUNIBLES PERSEGU1BLES DE OFICIO AUN NO PRESCRITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE y la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO procedimos a trasladarnos hasta el comando de la guardia nacional ubicado en el campo rancho grande Lagunillas Estado (sic) Zulia una vez en el comando hizo acto de presencia el experto en materiales estratégicos L.J.R.D., (…) a quien recurrimos por sus máximas experiencias dentro de la industria petrolera, se identificó el material trasportada obteniendo como resultado LA CANTIDAD DE TRECE (13) ROLLOS DE ALAMBRE DE COBRE EL CUAL FUERON (sic) PESADO POR UN EQUIPO TIPO ROMANA MARCA JDERMA SERIAL AM-M-SV-1-2001007-0057 DE COLRO (sic) BLANCO Y ROJO CON CAPACIDA (sic) DE 200 KILOS DONDE ARROJO UN PESO TOTAL BRUTO DE 570 KILOS, acto seguido fue informado todos los pormenores acaecidos a nuestros superiores jerárquicos inmediatos haciendo lo propio con el abogado Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de guardia en sede haciendo de su conocimiento que los ciudadanos detenidos preventivamente permanecería en este comando para ser remitido posteriormente al Departamento de Alguacilazgo de los Tribunales Penales de Cabimas para ser presentados ante el juez de control de guardia, así mismo que serían realizadas las actas respectivas incluyendo y la evidencia seria manejada mediante acta de cadena de custodia de evidencia físicala (sic) cual sería remitida a la sala destinada y el vehículo al estacionamiento judicial para futuras experticias. (…)

(Destacado Original)

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los efectivos militares encontrándose en sus labores, visualizaron un vehículo automotor tipo Pick – Up el cual se trasladaba y era custodiado por dos vehículos tipo moto, y en virtud de no poder observar lo que trasladaban en el cajón del primero de los vehículos en vista de la oscuridad, les solicitaron a los conductores de dichos automotores detener la marcha, a lo que hicieron caso omiso e intentaron emprender huida, lo que originó la persecución de los vehículos, logrando los funcionarios alcanzarlos e interceptarlos. Asimismo, se evidencia de dicha acta que una vez neutralizada la situación verificaron que en el VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05BB8E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP se encontraban dos ciudadanos quienes se identificaron como E.J.A.C. y L.D.V.S.U., igualmente que en el vehículo TIPO MOTO COLOR AZUL, MODELO CUERVO, AÑO 2011, SIN PLACAS se trasladaban los ciudadanos H.A.G.A. y J.S.M.O., y que el vehículo TIPO MOTO MODELO BR-150CC, COLOR GRIS, PLACAS AE6F90V era conducido por el ciudadano JHOKENDER J.P.G..

Igualmente, se desprende del acta policial que al realizar la correspondiente inspección técnica al vehículo tipo Pick – Up, se percataron que en la parte trasera del mismo trasladaban TRECE (13) ROLLOS de alambre de cobre con un peso total de 570 kilogramos, lo cual fue verificado por el ciudadano L.J.R.D., experto en materiales estratégicos, quien previa llamada realizada por el superintendente de PCP Petro Cabimas fue autorizado para identificar el material transportado por los referidos ciudadanos. Ante tales circunstancias, los efectivos militares al considerar que se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible procedieron a la detención de los antes mencionados sujetos, no sin antes notificarles de los derechos y garantías que le asisten, y procedieron a la incautación preventiva de los materiales encontrados en el procedimiento así como de los vehículos automotores en los cuales se trasladaban; estando el Ministerio Público en conocimiento del procedimiento que se estaba realizando.

En la misma dirección, resulta oportuno para este Tribunal ad quem citar parte del testimonio rendido por el ciudadano L.J.R.D. quien fue la persona encargada para el reconocimiento del material incautado en el procedimiento donde resultaran aprehendidos los encausados de marras, de la cual se desprende lo siguiente:

…Hoy domingo 10/07/16, a eso de las 02:00 horas de la tarde recibe llamada del super (sic) intendente PCP Petro Cabimas quien me indica que me presente en las instalaciones de la Guardia Nacional de Lagunillas a fin de reconocer un material petrolero que se encuentra en esas instalaciones siendo atendido por el SARGENTO GIL quien me indica que fueron detenidos 05 ciudadanos quien (sic) tenía (sic) en su poder un material de PDVSA, yo procedo a identificar el material donde observe (sic) una camioneta de color azul dentro de la misma observe (sic) la existencia (sic) la cantidad de 13 rollos de cable armado 4/0 que dio (sic) como peso 570 kilos utilizado en la parte de estaciones de flujo en los pozos petroleros de PDVSA en el lago (sic) de Maracaibo el mismo se encuentra sin aislamiento producto que fue quemado para aprovechar el cobre (…) Pregunta: ¿Diga usted, si el material retenido por la Guardia Nacional es propiedad de la empresa PDVSA? Contesto: Si es similar al usado en PDVSA(…)

.

En referencia a lo anterior, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez a.p.e.J. Colegiados el Acta de Investigación Penal donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el Acta de Entrevista arriba descrita, se constata que si bien no se desprende de las actuaciones preliminares subidas al estudio de esta Sala ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre que el material incautado sea propiedad de la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), así como tampoco se evidencia informé de pérdida de materiales por parte de dicha empresa, no es menos cierto que el referido material fue identificado por el ciudadano L.J.R.D. experto en materiales estratégicos, quien fue comisionado por un superintendente de PCP de PDVSA, para que identificara si efectivamente el material les pertenecía, quien indicó en su deposición que ciertamente era similar al usado en los pozos petroleros pero que en virtud del deterioro del alambre el cual había sido quemado era imposible identificarlo, situaciones éstas que a criterio de quienes aquí deciden solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es perteneciente a la Empresa PDVSA, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo como cobre, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable de alambre, que había sido quemado para eliminar el material sintético del cual comúnmente se encuentra recubierto.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., plenamente identificados en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.

De otro lado, en cuanto al argumento de la defensa quien denuncia que las actas de retención del material y vehículo incautado en el procedimiento poseen la misma nomenclatura, y además de ello, no poseen la firma del funcionario que entrega las evidencias, no cumpliendo con ello las exigencias de Ley; al respecto es necesario para los integrantes de esta Sala establecer que de las actuaciones preliminares se verifica que el Acta de Retención de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento (Folio 24) que el funcionario actuante dejó constancia de la retención preventiva de tres vehículos automotores, ya identificados en actas, y trece (13) rollos de alambre de cobre con su pesaje, desprendiéndose además de dicha acta que, contrariamente a lo señalado por el recurrente, en la misma fue plasmada la rúbrica pertenecientes al funcionario que la suscribe.

Ahora bien, verifica esta Alzada que en cuanto a las Actas de Registro de Cadena de Custodia que corren insertas en la causa (Folios 22 y 23), las mismas fueron suscritas en fecha 10.07.2016 y le fueron asignadas misma nomenclatura (Nro. Registro 221), sin embargo, al respecto debe esta Sala explicar que la Cadena de custodia es un acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, criminalísticas u órganos jurisdiccionales. En tal sentido el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

(Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, respecto a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

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De allí que, se infiere que existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Así pues, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que los funcionarios al adjudicarle nomenclatura a las actas objeto de impugnación, incurrieron en un error de transcripción, que en nada afecta su contenido, motivo por el cual no le asiste la razón al recurrente ante tal planteamiento, toda vez que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose establecer la certeza de las mismas del procedimiento del acta de investigación donde reposa el procedimiento, de conformidad 153 eiusdem.

En el mismo orden de ideas, se debe tener en cuenta que no toda omisión de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si fue afectado algún derecho fundamental, puesto que de lo contrario, debe procurarse su subsanación y siendo que del acta que recogió el procedimiento de aprehensión de los mencionados ciudadanos, el acta de inspección técnica, el acta de registro de cadena de custodia y el acta de retención de evidencias; se constata que en efecto, fueron incautados UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD MODELO F100, PLACAS A05BB8E, COLOR AZUL, TIPO PICK-UP, UN (01) VEHÍCULO TIPO MOTO COLOR AZUL, MODELO CUERVO, AÑO 2011, SIN PLACAS, UN (01) VEHÍCULO TIPO MOTO MODELO BR-150CC, COLOR GRIS, PLACAS AE6F90V y TRECE (13) ROLLOS de alambre de cobre con un peso total de 570 kilogramos.

En tal sentido, resulta evidente que dicha omisión por parte de los funcionarios actuantes, puede considerarse como una nulidad relativa o saneable, ya que dicha actuación, forma parte de las diligencias de investigación que se llevan a cabo posteriormente a la aprehensión de los encausados y que éstos sean impuestos de sus derechos y garantías por ante el Juzgado en Funciones de Control que corresponda conocer. Considerando además lo dificultoso o cuesta arriba que resulta organizar, clasificar, pesar, describir y manipular la cantidad de mercancía descrita ut supra.

Dicho lo anterior, observa esta Alzada que ciertamente como lo ha señalado el recurrente en sus denuncias, el funcionario GRATEROL RUSA Cédula de Identidad No. 11.459.206, dejó constancia del día, lugar en la cual fue suscrita la referida Acta de Cadena de Custodia y por el Organismo quien recepcionó dicha acta, sin embargo no dejó estampada su rúbrica en la mencionada acta, ni dejó constancia de motivo por el cuál no pudo firmarla.

No obstante, los miembros de este Cuerpo Colegiado, evidencian que el funcionario G.V., Cédula de Identidad No. 17.604.151 firma el Acta de Registro de Cadena de Custodia y el Acta de Retención de las evidencias incautadas preventivamente en el procedimiento y que han sido ya descritas por esta Alzada; por lo que, dicha acta no acarrea de nulidad absoluta, pues puede ser rectificada o saneada por el resto de los funcionarios castrenses actuantes, siendo que presente un defecto formal, más no material, tal como ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 221 de fecha 04 de Marzo del año 2.011, dejando textualmente establecido:

“…esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”. (Negrillas de la Sala).

Por ello, este Tribunal de Alzada considera que no le asiste la razón a quien apela al afirmar que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que el acta de cadena de custodia, es un acto susceptible de ser convalidad, saneado o rectificado, por el organismo castrense que lo suscribió, es decir, una formalidad no esencial, y que decretar la nulidad absoluta de lo actuado, implicaría el desconocimiento y la contravención con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de apelación.

Evidenciando las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, las actas narran de forma clara y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la detención de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., observando que no existe irregularidades en la detención, ni en el resguardo de las evidencias incautadas, puesto que se observa que los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancia de de los vehículos incautados con sus características detalladas, así como del tipo de material retenido con su pesaje, por lo que el procedimiento a criterio de esta Alzada se encuentra ajustado a derecho y no conculca derechos y garantías de orden constitucional, que acarreen la nulidad del mismo.- Así se decide.-

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para esta Alzada dejar sentado que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a los esbozado por el recurrente, el juzgador de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es hace imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho J.F.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.609, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., titulares de las cédulas de identidades Nros. V-19.575.253, V-17.826.981, V-20.858.104, V-22.171.274 y V-18.508.140, respectivamente, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 3C-725-2015, dictada en fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra los imputados de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 318 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA y el ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 26, 30, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna y 174, 175, 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.F.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 60.609, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos E.D.J.A.C., H.G.A., J.S.M.O., JHOKENDER J.P.G. Y L.D.V.S.U., titulares de las cédulas de identidades Nros. V-19.575.253, V-17.826.981, V-20.858.104, V-22.171.274 y V-18.508.140, respectivamente.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 3C-725-2015, dictada en fecha 11 de julio de 2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra los imputados de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 318 del Código Penal, en perjuicio de PDVSA y el ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 en armonía con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 26, 30, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna y 174, 175, 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. F.S.P.

Presidente

Dra. YENNIFFER G.P. Dr. R.Q.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 335-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS