Decisión nº 106-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 27 de Abril de 2010

200º y 151º

Decisión: (106-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2647

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos separadamente, el primero por el Profesional del Derecho J.F.L.D., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 33.955, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo interpuesto por los Profesionales del Derecho R.F. y R.M., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nº 33.872 y 75.504, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano L.A.M.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR EL DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO

J.A.S.

En fecha 26/03/2010, el Profesional del Derecho J.F.L.D., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 33.955, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.S., presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 04 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

PRIMERO MOTIVO DE LA APELACIÓN

Con fundamento al ordinal 4º, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la determinación dictada por el Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación de Libertad en contra de mi defendido J.A.S., por flagrante violación de los artículos 250 y 283 Ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó (verdaderamente) su pedimento, tan solo se limitó a enumerar, sin argumentar o concatenar los elementos de convicción que exigen las normas citadas, así tenemos que:

Exige el artículo 250 del Código Adjetivo:

…omissis…

Por su parte el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, señala, ad pedem literae:

…omissis…

En tal sentido podemos evidenciar que la solicitud de detención preventiva de libertad en contra de mi defendido hecha por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias citadas supra, pues no se señalan ciertamente los elementos de convicción para la estimación de la participación de mi defendido en el hecho que se le imputa, amen de carecer también de señalamiento razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

La intervención Fiscal, solo cumple con pre-calificar los hechos con relación un (sic) Acta Policial suscrita por funcionarios sub inspector J.I., adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien da cuenta de una llamada telefónica de una persona que dijo ser activista de un consejo comunal y que NO SE IDENTIFICO, a quien dio parte, de la información de un robo a la agencia Banesco ubicada el (sic) Boleíta Center, que dicha información la obtuvo a través de terceros, en la que Sotomayor y otra persona suministraron detalles para consumar el robo.

Posterior a la elaboración de dicha acta (17 de Marzo de 2010, 7:30 horas de la noche), desplegó una comisión policial que practicó la detención del hoy imputado.

En consecuencia, desconocemos si existía una investigación con fundamentos sólidos, si se encontraban corroborando una información, o simplemente se obedecía a un capricho del cuerpo investigador, lo cual desdice mucho de la actividad policial, toda vez que atenta flagrantemente contra la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que es de rango constitucional. En tal sentido se considera que la vindicta pública no satisfizo fehacientemente las previsiones del artículo 250 ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos que sirve (sic) de base al Juzgado de Control para estimar que el petitorio fiscal es con ocasión de una investigación previa y agregamos, seria, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, de allí que la medida privativa de libertad solicitada, ha violado la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitud.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

Con fundamento en los ordinales 4º y 5º, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo de la medida judicial privativa de libertad decretada por el Juzgado Décimo en funciones de Control en contra de mi defendido J.A.S., por violar, tal decreto, el espíritu del artículo 254 ibidem, toda vez que el Juzgado de control dictó la determinación en referencia mediante decisión indebidamente fundada.

Como se evidencia de las actas procesales que integran el expediente 14941-10, de la nomenclatura del citado Tribunal en funciones de Control de este Circuito judicial, el fallo dictado, es un verdadero fallo (sic), ya que no cumple, repito, fehacientemente con todos los requisitos del artículo 254 del mismo Código, es decir:

El ordinal segundo del citado artículo exige una sucinta enunciación de hecho o hechos que se le atribuyen. Ahora bien, en el texto de la decisión a este respecto y con relación a mi defendido SOTOMAYOR, se limita, de manera inidonea, casi fantástica y consecuentemente inmotivada que: “SOTOMAYOR MATA J.A., en franca connivencia con los asaltantes y facilitando la comisión del hecho por cuanto era empleado (todavía lo es) de la entidad bancaria y supervisor de la bóveda donde se guardaba el dinero, se las arregló para mantener la puerta abierta de la bóveda y permitir así, haciéndose pasar por victima (sic), el acceso a los ciudadanos W.E.A. y L.A.P., quienes con bolsas en mano, se hicieron con una suma de dinero aún por determinar…” (sic). QUE PARECIERA un primer elemento de convicción que J.S. estuviera en la bóveda del banco; agrega la defensa, acaso no era supervisor de bóveda. Toma igualmente en consideración el juzgado de Control para dictar privativa de libertad el dicho de los ciudadanos M.L. (fs. 11 y 12), vigilante de la agencia bancaria y MIRGRERIAN MORAO (fs. 16 y 17), testigo presencial quienes son contestes al afirmar, que uno de los asaltantes se devolvió y dijo que se había quedado uno encerrado; porqué el Juez de Control afirma en su decisión que el citado como compinche se trata de SOTOMAYOR MATA, acaso tenía que huir del sitio de los acontecimientos con los pistoleros. Esta afirmación tan categórica es, sin lugar a dudas, carente de soporte jurídico. Pues estas declaraciones vagas, confusas y sin fuerza, las tomó en cuenta el Juez de Control para obviar el Derecho Constitucional, nada menos, de ser tenido como inocente mientras no se demuestre lo contrario y por consiguiente de ser juzgado en libertad si fuere el caso. Obviando el Tribunal, que los asaltantes de marras, todos estaban manifiestamente armados, que esa sola circunstancia es suficiente para que tanto los clientes del banco o los empleados en su caso, cumplan con las ordenes ilegitimas que profieren los delincuentes, las cuales normalmente son cumplidas pacíficamente, víctimas del terror, las personas que se encuentran en tan terrible situación. Todo lo cual contraría el verdadero sentido de la motivación, la cual debe bastarse por sí sola, y no dejar a la imaginación o peor aun a la suposición la verdadera motivación del juzgador de la 1ra instancia.

En el mismo orden de ideas, sigue la decisión que hoy se apela contradiciéndose, cuando toma para si en consideración lo declarado por la ciudadana SAIDUY SALAZAR (f. 25 y vto) cuando esta afirma “…fue el ciudadano J.S. quien con la ayuda de la ciudadana H.F., los que ayudaron a meter el dinero en las bolsas… que uno de ellos le pregunto (sic) a J.S. si había videos en el banco y este le respondió que no…” Se pregunta la defensa si era compinche como dice la decisión, porque dio la información deliberadamente errada, ya que si funcionaron las cámaras de video tal y como consta en el expediente. Los anteriores argumentos permiten afirmar que lo dicho por el Juez de Control en este (sic) parte de su decisión, solo es demostrable en el fuero interno, mas (sic) no a los autos, al menos en esta etapa preparatoria.

El ordinal tercero del mismo artículo, evidenciamos que los artículos 251 y 252, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un peligro de fuga o peligro de obstaculización, respectivamente, por parte del imputado, sustentándose el dictamen judicial en una calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y obviándose deliberantemente la conducta asumida por SOTOMAYOR MATA, luego del hecho que se investiga, la cual no es otra que la (sic) un ciudadano correcto y serio, tan es así que fue detenido trabajando para el mismo BANESCO, luego de CASI UN AÑO de haberse cometido el delito y en las mismas oficinas. Es válido preguntarse. Se quiso fugar SOTOMAYOR MATA. La respuesta es contundente NO.

Sobre la base de las razones anteriormente expuestas, solicitamos de la Alzada correspondiente, considere a bien los alegatos esgrimidos y REVOQUE en consecuencia el fallo dictado por el juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, por no adecuarse a las previsiones del artículo 254 ejusdem, y restituya así el orden jurídico alterado, y ordene la puesta en libertad del imputado J.A.S..

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LOS DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO

L.A.M.

En fecha 26/03/2010, los Profesionales del Derecho R.F. y R.M., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nº 33.872 y 75.504, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano L.A.M.P., presentaron escrito de Apelación (Folios 05 al 18 del cuaderno de incidencia), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 202 Y 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

De lo antes descrito, ésta defensa observa, que el acta policial 17 de marzo de 2010) compareció ante este despacho, suscrita por el funcionario DETECTIVE R.F., adscritos (sic) a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, establece que en el momento que los funcionarios policiales procedieron a realizar la revisión corporal del ciudadano L.A.M.P. se violó lo establecido en los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, como también lo referido a los testigos imprescindibles para que avale el procedimiento policial; Acta policial, que no es suficiente por sí sola, para ser considerada como elemento de convicción, ya que dicha acta, es un mero trámite procedimental, en donde no hay nada, que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que aparecen trascritos en la referida acta, porque es de entender que los funcionarios policiales van adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecidos. Tanto es así que dichos funcionarios policiales aún realizando la detención de nuestro defendido en un lugar público y transitado como es la Estación del Metro de Capitolio en horas de la noche, resultaría imposible imaginar que los funcionarios no hubiesen tomado la precaución de obtener mínimo dos personas para que fuesen testigos de sus actuaciones policiales. Lo que se evidencia que los funcionarios actuantes arreglaron las actas a propio modus, a fin de hacer parecer que nuestro defendido, al percatarse de la presencia de los funcionarios emprendió huída, lo que dejo en reflexión la siguiente interrogantes: ¿Cómo nuestro representado no se percató de la presencia de los funcionarios dentro de las áreas internas del Banco Bicentenario up supra señalado, pero si se dio cuenta de ellos en la Estación de (sic) Metro Capitolio, un lugar tan transitado, donde es una zona de transferencia de ruta?; ¿Acaso nuestro defendido no pudo asustarse al ser perseguido desde que salió del lugar donde labora por varios sujetos desconocidos en un lapso de tiempo de más de dos horas?; ¿No podría nuestro representado pensar que estaba siendo perseguido por delincuentes, cuando ninguno portaba identificación que lo señalar (sic) como pertenecientes al Organismo Policial?. Lo cierto del caso es (sic) a nuestro patrocinado le fue presuntamente incautado el teléfono antes descrito, el cual supuestamente contiene en su directorio números telefónicos de los supuestos autores o partícipes del hecho aquí investigados, sin embargo, dejo constancia que la detención, revisión e incautación del referido teléfono, fue suficiente para los funcionarios para determinar que se encontraban en un hecho in fraganti, aún cuando del referido procedimiento no hay testigo alguno que avale lo dicho por los funcionarios policiales actuantes, lo que hace dicho acto susceptible de nulidad absoluta, y así solicito sea declarado.

DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.1º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano L.A.M.P., goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del procesado.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

En este sentido, se observa como en el caso de autos, no nos encontramos, frente a ninguno de los dos (02) supuestos de excepción que al efecto establece en (sic) ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto podemos observar primeramente que el hecho punible aquí investigado se materializó fue en fecha 29 de Marzo de 2009, tal como se evidencia en el Acta de inicio de la Averiguación Penal, el cual establece que la presente investigación se dio inicio por denuncia interpuesta por el ciudadano R.S., titular de la cédula de identidad Nº 11.105.715, de igual manera deja claro que la presente investigación se estaba llevando a cabo por la aplicación del procedimiento ordinario.

En el transcurso de un (01) año aproximadamente, desde que se cometió el hecho punible aquí señalado y la detención de nuestro defendido se realizaron doce (12) Actas de Entrevistas entre el personal que labra (sic) en el Sede del Banco Banesco ubicado en el Centro Comercial Boleíta y algunos clientes, las cuales cursan en autos, analizándolas todas, nos llama la atención que en ninguna de las referidas entrevistas o declaraciones, nombran o señalan a nuestro patrocinado como partícipe, autor o cómplice de los hechos que aquí se le imputan; Es (sic) tan solo que en fecha 17 de marzo de 2010, que por una LLAMADA ANÓNIMA, que supuestamente recibe el Sub Inspector J.I., mediante la cual le informan de forma misteriosa, claro e incomprobable que “…un ciudadano llamado “WILLIAN” conocido con el remoquete de “EL SAPO”, quien comienzo del año pasado, participo (sic) en compañía de otros sujetos de nombre D.S., J.D., alias “OREJA”, PERRO D´AGUA, todos habitantes de Caucaguita, en el robo a la agencia del Banco Banesco del Centro Comercial Boleíta Center, bajo a (sic) complicidad interna de los empleados de la citada entidad d (sic) nombres: SOTOMAYOR y L.P., quienes fueron los encargados de suministrar los detalles para que fuese consumado el hecho…” (Subrayado y negrillas en su original).-

Lo que se puede evidenciar, es que para los Funcionarios actuantes, fue suficiente que una persona llamara de forma anónima señalara a los dos empleados para que presentaran como si estuviese cometido un delito in fraganti, cuando lo que realmente hicieron fue obviar que debían citar a nuestro defendido a fin de que se le realizara acta de entrevista, de la misma forma y manera como les fue tomada en la sede policial a los ciudadanos: S.L.M.J., R.S.M.L., H.S.F., entre otros, en calidad de testigo y si después arrojadas de las diversas investigaciones hubiesen (sic) pluralidad de elementos de convicción para sospechar que nuestro defendido se encontraba relacionado con la materialización del hecho aquí investigado, solo así se debería presentar, no como en caso de marras; por lo que se evidencia que se le violentó a nuestro defendido, el Derecho a la igualdad, el Derecho a la Defensa y por ende el debido proceso todos consagrados en nuestra Carta Magna y ratificados por Venezuela en el (sic) Pactos y Convenios Sobre Los Derechos Humanos.

En conclusión, cabe destacar, que la motivación de los funcionarios policiales para realizar la inspección y aprehensión de nuestro defendido fue basada según el acta de Investigación Penal: “…recibí una llamada telefónica de parte de una persona que dijo ser activista del C.C.R.B. (…) quien no quiso aportar datos sobre su identidad por temor a futuras represarías…”, hecho éste que nadie avala, además me pregunto (sic) y ¿Dónde está el sapo, oreja o perro de agua? Será cierto que existen o son situaciones reprogramadas para que los funcionarios puedan ganar méritos para decir caso resuelto.

Aunado a estas violaciones, los funcionarios actuantes señalan en el ACTA POLICIAL, que nuestro defendido “…resultó ser la persona requerida e identificada de la forma L.A.P. MARQUEZ…”, me pregunto por ante qué Organismo y por cual delito se encont5raba (sic) requerido? Ya que en autos no se evidencia ninguna Orden de Aprehensión es (sic) será que por error pensaron que estaba requerido por la llamada anónima, testigo éste que no acepta nuestra Norma adjetiva, por cuanto n (sic) está plenamente identificado y no se sabe si realmente existe.

En síntesis de lo sucedido, estamos en presencia de un procedimiento que se inició mediante Denuncia, aún así, sin tener pruebas de la participación de nuestro defendido en el hecho aquí investigado fue aprehendido y presentado ante el Tribunal A-quo, por flagrancia, aun cuando se había decretado que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario, como se justifica la presentación de imputado, ante el Tribunal de Control, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico (sic), está en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante, cuando previa a presentación de los imputados, ya se dio inició (sic) a la investigación, así se desprende de la presente causa, y antes de esa actuación del Ministerio Público, ya el órgano aprehensor, había practicado diligencias de investigación y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, por lo que evidencia la ilegalidad de la aprehensión de nuestro defendido, razón por la cual solicito NULIDAD ABSOLUTA del referido Acto.

DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

De lo anteriormente expuesto debo señalar lo siguiente:

El primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible.

Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputó como facilitador en la comisión del delito ROBO AGRAVADO conforme a lo establecido en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3 parte (sic) del Código Penal Vigente, siendo que, el Juzgador, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida que la misma no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, pero aún no se tiene la certeza de la persona que o realizó (sic).

En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco existen los mismos, ya el Juez A-quo señala en referencia a nuestro defendido:

Primer elemento de convicción la declaración de la ciudadana H.S. por cuanto indicó “…y luego hizo acto de entrada el otro sujeto delgado…”, siendo el Juzgador que el mismo coloca el nombre de nuestro representado, como si el hecho de ser delgado fuese ésta una descripción vaga y muy general, para que el juzgador tome deliberantemente como cierto que el hecho de ser delgado lo convierte en el partícipe de la comisión del delito que aquí se le imputa.

Segundo elemento de convicción los detalles de las declaraciones de los testigos del hecho, con referente a éste punto se debe dejar constancia que en la referida decisión no se especifica no se explica de ninguna manera como este Juzgado realizó una afirmación de detalles entre las declaraciones de los testigos para concluir que nuestro representado está implicado como facilitador de (sic) delito aquí señalado.

Y tercer elemento de convicción, fue el que: “…tienen en sus respectivos teléfonos celulares, el número telefónico del otro…”. Cuando la realidad es que los funcionarios actuante (sic) en su acta policial señalaron “…en el bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón que portaba éste para el momento, un teléfono celular marca Iphone, modelo A1203, serial 888182ZDOKH, de color negro y plata, con la asignación de los siguientes números (sic) 0412-933.49.91 (descrito en autos) y 0412-029.60.51 (equipo liberado), en cuyo directorio existían registradas dos de las personas involucradas presuntamente en el hecho, como DARWIN, con el número móvil 0412-776.53.15; WILLIANS, con el número de móvil 0412-956.06.85; coincidiendo dichos números con los descritos en actas que anteceden…”; pero al verificar el contenido de la referida acta policial, apreciamos que en la misma, no se expresa la existencia de testigo alguno que haya presenciado la detención, inspección y supuesta incautación, lo que es ratificado jurisprudencialmente que el Acta policial no es suficiente por sí sola, para ser considerada como elemento de convicción, ya que dicha acta, es un mero trámite procedimental.

Ósea (sic) vale decir, que los funcionarios actuantes a los fines de garantizar las resultas del procedimiento no se hicieron acompañar de testigo alguno para el momento de la inspección corporal y de la detención del mismo, testigo necesario para que percibiera a través de sus sentidos el hecho determinado como hecho punible, en este caso, el testigo necesario para declarar que efectivamente al momento de la inspección y detención le fuera encontrado lo descrito en el acta policial, y en este caso no existe testigo alguno que haya percibido absolutamente nada.

Con respecto a este punto la Sala penal con ponencia de la Dra. B.R. mármol de León, de fecha 28-09-2004, expediente 314, (Caso T.J.G.O. y Sikiu del Valle G.O.), ha establecido lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, con referente a los tres (03) Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas que cursan en autos y las cuales contienen:

-Un teléfono celular Marca Nokia, Modelo 2300, IMEI35377800/107462/8 con su respectiva tarjeta SIM y Batería.

- un teléfono celular Marca Nokia, Modelo 2630, IMEI 352074/02869976/6 con su respectiva tarjeta SIM número 8958020211060126869F.

- un teléfono celular Marca Iphone, Modelo AI230, serial 888182ZDOKH.

Debo señalar, que las mismas corren inserta (sic) en el expediente en copia simple, sin firma de los funcionarios tanto del que entrega como el de quien recibe las evidencias y no posee sello de la Institución que Avale como cierta, por lo que las referidas Cadenas de Custodias, carecen de validez (sic) alguna.

CONCLUSIÓN

De la revisión a las presentes actuaciones, se observa que en el procedimiento, los funcionarios policiales no acudieron en primer lugar a la búsqueda de testigo, tal como lo establece el artículo 202, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, mandato este que es de estricto acatamiento por cuando la presencia de dos testigos le da transparencia a la obtención de la prueba que constituye el objeto material del delito, así lo establece la disposición legal que rige la licitud de la prueba en su artículo 197 eiusdem, aunado a ello, la zona donde fue aprehendido nuestro representado en (sic) bastante transitada, independientemente del señalamiento para que los funcionarios no prescidieran de unos testigos; por otra parte la defensa hace énfasis en que el registro de cadenas de custodias carecen de autenticidad, por cuanto se encuentran agregadas en autos, en copia simple, sin firmas de los funcionarios que entregan y reciben la evidencia y carecen de algún sello, pudiendo a futuro ser modificadas o alteradas en su contenido, pues el fin último de registro de cadena y custodia es evitar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de lo que se considera un elemento probatorio, por tales razones solicito muy respetuosamente al ciudadano juez, se sirva anular la actuación practicada por los funcionarios policiales, pues considera la defensa que una prueba traída al proceso sin el previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos por el legislador, finalmente se convierten en una prueba ilícita, por lo que es nula el acta policial que dio origen al procedimiento, conforme a los (sic) previsiones del artículo (sic) 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido vulnerado los artículos 197 y 202 tercer aparte y 202-A eiusdem, y en consecuencia se decrete la libertad plena y sin restricción alguna.

Si bien es cierto que existe en el expediente de marras un formato de la Cadena de Custodia agregados a las actuaciones pero el mismo carece de eficacia y de valor probatorio ya que no está suscrito por los funcionarios intervinientes, no señala que dependencia o quien entregó o quien recibió tales evidencias y si fueron las mismas o no las incautadas durante la incautación todo esto genera dudas y más dudas por lo que nos permitimos ciudadanos Magistrados invocar a favor de nuestro defendido el Art 24 Constitucional del Principio Universal Indubio Pro Reo y conclusión las dudas siempre van a favorecer al reo.

Por último, el legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso el artículo 9 de la Ley antes señalada, y según la cual la privación de libertad es una medida extrema y excepcional del aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control de imponer al momento de una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley Adjetiva, así como garantizar los derechos y garantía previstos en ella.

Petitorio

Por todas las consideraciones explicitadas es por lo que solicito muy respetuosamente (sic)

Se admita el presente Recurso y se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado A-quo, quien decretó Medida Privativa Preventiva judicial de Libertad en contra de nuestro defendido.

Se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial de Aprehensión por no cumplir con lo normado en el artículo 26 de la Ley de los Órganos de Investigación Científica Penales y Criminalística en relación a la violación flagrante de el Procedimiento Científico policial “Cadena de Custodia” declarar los actos subsiguientes nulos, ya el acta policial da inicio a la causa criminal.

Se DECRETE LA NULIDAD de los Registros de Cadena de C.d.E.F., ya que las mismas son ineficaz y carecen de valor probatorio porque violan lo normado en el artículo 169 de nuestra carta adjetiva.

Se DECRETE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO L.A.M.P., todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo penal.

III

CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE

APELACIÓN

En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la Abogada GESENIA R.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Octava (38º) del Ministerio Público con Competencia Plena, presentó escrito mediante el cual da formal contestación a los recursos de apelación interpuestos por las Defensas Privadas de los imputados de marras en la presente causa (Folios 25 al 30 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

CAPITULO IV

RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE

DECLARARSE SIN LUGAR

EL Ministerio Público considera que el presente Recurso debe ser declarado INADMISIBLE, por las siguientes consideraciones:

1).- El Ministerio Público por distribución de las actuaciones H-640.917 presentadas por la División contra Robo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalística en fecha 19-03-2010, las mismas recaídas en el Juzgado Décimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien fijó audiencia de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los elementos de convicción cursantes en las referidas actas, fundamentó su solicitud de Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados W.E.A.,… L.A.P.M.,… y J.A.S.M.,… en los hechos atribuidos como presuntos autores o partícipes en la comisión del delito que se les imputó, en este caso, a los dos últimos de los nombrados por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal. Elementos de convicción que fueron apreciados por el Juez de control (sic) para estimar procedente decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

2).- La detención de los ciudadanos W.E.A.,… L.A.P.M.,… y J.A.S.M.,… se convalida con la puesta a la orden ante el tribunal que ha de conocer de la causa y es ese juez conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, no, (sic) 526, de fecha 09 de abril de 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.; pasa a analizar tales elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para decretar la Medida privativa (sic) Preventiva de Libertad, a tales efectos se cita la mencionada jurisprudencia, que entre otros particulares dispone:

…omissis…

3).- No puede apreciarse, ni realizarse valoración probatoria alguna, invocada por los Defensores Privados, debido a que estamos en una fase de investigación y el juez de Control no valora el fondo del asunto planteado, sino la forma y los elementos de convicción cursantes en actas para estimar que los imputados han sido autores o participes en el hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público.

PETITORIO:

Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto, es por lo que considero que el recurso de apelación interpuesto por los Abogados (sic) J.F.L.D., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el no. 33.955, actuando como Defensor del imputado J.S.M.; y por los Abogados R.F. y R.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nos. 33.872 y 75.504 respectivamente, actuando como Defensores del imputado L.A.M.P., debe ser declarado inadmisible con base a las circunstancias de derecho ya explanadas y en caso de entrar a conocer sobre la materia planteada, debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesta en contra la decisión dictada por el Juez Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19-02-2010, que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los prenombrados imputados, por considerar esta representación del Ministerio Público que la decisión emitida por el juzgado se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo se ha incurrido en violación del debido proceso, cumpliendo además con las formalidades previstas en la ley adjetiva penal.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de marzo de 2010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. M.G.R., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 38 al 50 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…este Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por las defensas, este Tribunal niega las solicitudes de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente por la Sentencia de fecha 526 del año 2004 de Sala Constitucional del M.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima “PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF” (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad: En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto las defensas no demuestran suficiente y satisfactoriamente la existencia del tales perjuicios que se les ocasionó a sus defendidos ni se les ocasionó gravámenes irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solita (sic) una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas, ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. Por ello, en cuanto a lo alegado por las defensas respecto a la libertad plena, este Tribunal ha de negar la solicitud de la nulidad de aprehensión, en razón igualmente de la Jurisprudencia Número 1128 del 09 de Abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R. Urdaneta, la cual fue ratificada por Sentencia N° 415 de fecha 19 de Marzo de 2004 de la misma Sala y el mismo ponente, en razón que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen límites en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal de Control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los Organismos Judiciales a la que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio. PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al desprenderse del contenido de los actos de procedimiento a cargo de los órganos policiales, la comisión de un hecho indubitable cual es el robo a la Agencia Bancaria Banesco que se especifica en las actas policiales, el cual amerita aún investigación por parte de la Vindicta Pública, la cual acuerda. SEGUNDO: Se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN dada por la Vindicta Pública en lo que respecta al ciudadano W.E.A. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente; y en cuanto a los ciudadanos PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR EN LA PERPETRACION DE UN HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente, en el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: Vistas las exposiciones tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de las Defensa y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.C.W.E. ACENSO, PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero del artículo 251, así como el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde los imputados de autos se encuentran íntimamente ligados a los hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. CUARTO: Se designa como centro de reclusión, la Casa de Reeducación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). QUINTO: En cuanto a las solicitudes de práctica de diligencias solicitadas por la defensa del ciudadano W.E.A., este Tribunal insta al Ministerio Público a la práctica de las mismas, valga decir la recolección y análisis de los videos de la entidad Bancaria donde sucedieran los hechos, así como la recolección y análisis de las eventuales huellas dactilares que pudieran ser encontradas en la escena del crimen, así como un examen médico forense al ciudadano W.E.A., por cuanto dichas diligencias son propias de su esfera de competencia el llevarlas a cabo, más aún en la fase preparatoria en la cual se encuentra el presente proceso. SEXTO: En lo que respecta al Reconocimiento en Rueda de Individuos solicitado por el profesional del derecho O.M.N.A. en su carácter de defensor del ciudadano W.E.A., en la cual participaría como persona a reconocer, éste último imputado mencionado; este Tribunal así lo acuerda, mas se reserva la fijación de la fecha y hora para la celebración de tal acto, hasta tanto la defensa consigne en actas los nombres y apellidos de las personas que habrán de actuar como reconocedores. SEPTIMO: La presente decisión habrá de fundamentarse por auto separado a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En la misma fecha 19/03/2010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos J.A.S. y L.A.M. (Folios 51 al 71 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

II

DE LOS SUPUESTOS QUE CONFORMAN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal, el cual acarrea una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado W.E.A. ha sido partícipe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente y asimismo que los ciudadanos PALACIOS M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., han sido facilitadores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos ejusdem, y en tal sentido se observa:

A.- Transcripción de Novedades levantada por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29 de Marzo del año 2009, inserta al folio tres (03) de la primera pieza del presente expediente.

B.- Acta Policial de fecha 29 de Marzo del año 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 04 y su vuelto y 05 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

C.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Marzo del año 2009, tomada al ciudadano M.J.S.L. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 11 y su vuelto y 12 de la primera pieza del presente expediente.

D.- Acta de Entrevista de fecha 30 de Marzo del año 2009, tomada a la ciudadana MIGRERIAN J.M. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 16 y su vuelto y 17 de la primera pieza del presente expediente.

E.- Acta de Entrevista de fecha 30 de Marzo del año 2009, tomada al ciudadano M.L.R.S. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 19 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

F.- Acta de Entrevista de fecha 30 de Marzo del año 2009, tomada a la ciudadana H.S.F.G. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 20 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

G.- Acta de Entrevista de fecha 31 de Marzo del año 2009, tomada a la ciudadana S.H.S.T. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 25 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

H.- Acta de Entrevista de fecha 31 de Marzo del año 2009, tomada a la ciudadana Y.B. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 27 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

I.- Acta de Entrevista de fecha 31 de Marzo del año 2009, tomada al ciudadano H.Y.P.Z. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 29 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente.

J.- Acta de Entrevista de fecha 31 de Marzo del año 2009, tomada al ciudadano L.A.D.C. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta de los folios 31 al 33 de la primera pieza del presente expediente.

K.- Acta de Entrevista de fecha 02 de Abril del año 2009, tomada al ciudadano C.R.M.D. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta de los folios 36 al 38 de la primera pieza del presente expediente.

L.- Acta de Entrevista de fecha 02 de Abril del año 2009, tomada al ciudadano J.M.P.L. por ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta de los folios 40 al 42 de la primera pieza del presente expediente.

M.- Inspección Técnica signada bajo el número 532 de fecha 29 de Marzo del año 2009, suscrita por funcionarios de la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en el lugar donde sucedieron los hechos, acompañada de reseñas fotográficas insertas de los folios 46 al 66 de la primera pieza del presente expediente.

N.- Retrato hablado realizado por ante la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, de fecha 02 de Abril de 2009, de un sujeto de sexo masculino, de 27 años de edad, de color de piel morena, de ojos color pardo oscuro, de contextura delgada, 1,75 a 1,78 mts de estatura y color de cabello castaño oscuro.

Ñ.- Retrato hablado realizado por ante la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, de fecha 02 de Abril de 2009, de un sujeto de sexo masculino, de 38 a 40 años de edad, de color de piel morena, de ojos color pardo oscuro, de contextura obesa, 1,55 a 1,68 mts de estatura y color de cabello negro.

O.- Retrato hablado realizado por ante la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, de fecha 02 de Abril de 2009, de un sujeto de sexo masculino, de 25 años de edad, de color de piel morena, de ojos color negro, de contextura delgada, 1,80 mts de estatura y color de cabello negro.

P.- Acta Policial de fecha 17 de Marzo del año 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 84 y su vuelto y 85 y su vuelto de la primera pieza del presente expediente, donde se deja constancia de la detención del ciudadano ASENSO W.E..

Q.- Acta Policial de fecha 17 de Marzo del año 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 96 y su vuelto y 97 de la primera pieza del presente expediente, donde se deja constancia de la detención del ciudadano L.A.P.M..

R.- Acta Policial de fecha 18 de Marzo del año 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 103 y su vuelto y 104 de la segunda pieza del presente expediente, donde se deja constancia de la detención del ciudadano SOTOMAYOR MATA J.A..

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA LOS CIUDADANOS W.E.A. Y PALACIOS M.L.A.

Estos dos imputados, W.E.A. y PALACIOS M.L.A. conjuntamente con otro sujeto por identificar, entraron a la Agencia del Banco Banesco ubicada en el Centro Comercial Boleíta Center el día 29 de Marzo del año 2009, aproximadamente a las 6:50 horas de la tarde, siendo que el primero de los mencionados, mientras el sujeto desconocido sometía con su arma de fuego al vigilante de la Agencia Bancaria, despojó de su pase magnético a uno de los cajeros, para poder abrir las puertas de la Entidad y luego entrar a la bóveda, mientras el segundo de ellos, también con arma en mano, robó primeramente el dinero de las cajas registradoras del banco y luego fue tras los pasos de W.E.A., hacia las bóvedas de la agencia bancaria.

Evidentemente, todo lo anterior son fundados elementos de convicción cuyos detalles están aún en manos del Ministerio Público quien será el encargado de puntualizar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, durante el curso de la investigación cuyos primeros treinta días recién empiezan el día de hoy; sin embargo, hay elementos plurales y suficientes para que quien aquí decida tenga la presunción que los ciudadanos W.E.A. y PALACIOS M.L.A. han participado en este robo.

En la propia Acta Policial de fecha 20 de Mayo del presente año, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta de los folios 04 al 06 y su vuelto, señala que en entrevista realizada con la ciudadana HILZA V.C.P., Gerente de la Entidad Bancaria, la misma manifestó haber tenido conocimiento que entraron los tres sujetos a la entidad bancaria, y uno de ellos de contextura gruesa, de aproximadamente 40 años, cabello corto y negro, fue el que despojó del carnet magnético al cajero H.P., y luego se dirigió al interior de la bóveda, mientras que otro sujeto de contextura delgada, de aproximadamente 25 años de edad, entró también a la bóveda tras el sujeto de contextura gruesa.

He aquí que las máximas de experiencia y el haber tenido en persona al momento de la audiencia de presentación a los tres imputados en el presente caso, indican que el sujeto de contextura gruesa podría ser el ciudadano W.E.A., quien llena tales características, y del mismo modo el sujeto delgado y de aproximadamente unos 25 años, pudiera ser el ciudadano PALACIOS M.L.A., quien es de tales características y además tiene 26 años de edad. Lo cual por supuesto, habrá de ser investigado por el Ministerio Público.

La misma descripción de este sujeto grueso y de piel morena y aproximadamente 40 años de edad, que despojó del carnet a uno de los cajeros y entró a las bóvedas de la Agencia Bancaria (WILLIAM E.A.); y del sujeto delgado de aproximadamente unos 26 años, de cabello corto y oscuro (PALACIOS M.L.A.), que a fuerza de arma de fuego robó el dinero a los cajeros de la Entidad Bancaria para luego entrar igualmente a la bóveda del banco, la hacen en sus entrevistas ante el Cuerpo Policial de Investigaciones Penales, los ciudadanos M.J.S.L., vigilante de la Agencia Bancaria (F. 11vto y 12); la ciudadana MIRGRERIAN J.M., clienta de la Agencia Bancaria (F. 16vto y 17); el ciudadano R.S.M.L., cliente de la Agencia Bancaria (F . 19vto); y la ciudadana H.S.F.G., (F. 20 y vto.).

Haciendo un paréntesis en el análisis de este elemento de convicción, la declaración de la ciudadana H.S.F.G. aporta más detalles sobre la participación de los ciudadanos W.E.A. y PALACIOS M.L.A., pues ella se encontraba en el interior de la bóveda almacenando el dinero dentro de las cajas fuertes cuando entró el primer sujeto, de contextura gruesa y de aproximadamente 40 años, que presuntamente se trata, como ya se dijo, del ciudadano W.E.A., portando un arma de fuego. Sin embargo, aporta otros rasgos identificativos del ciudadano PALACIOS M.L.A. que sumados a las descripciones vistas en las declaraciones que anteceden y a las que están por a.h.p. a este Juzgador que el segundo sujeto que la ciudadana H.S.F.G. describe que entró a la bóveda, es precisamente este ciudadano PALACIOS M.L.A., ya que además de la contextura delgada, la estatura y el cabello corto ya descritos con anterioridad en otros dichos, señala que la testigo que el mismo tenía cicatrices en la cara, lo cual evidentemente se apreció en esta audiencia en el ciudadano PALACIOS M.L.A., con cicatrices quizá de acné en el rostro.

La descripción de las características de los ciudadanos W.E.A. y PALACIOS M.L.A., sigue siendo aportada en las entrevistas rendidas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como los que cometieron los hechos primeramente narrados, por la ciudadana SAIDUBY THAIRY S.H., cajera de la Entidad Bancaria (F. 25vto); Y.B., cajera de la Entidad Bancaria (F. 27 y vto.), quienes describieron al sujeto que brincó hacia las cajas registradoras y robó el dinero de las mismas, como una persona orejona o de orejas prominentes.

Por su parte, el ciudadano H.Y.P., cajero de la Entidad Bancaria (F. 29vto), manifestó que el sujeto que le despojó de su carnet magnético era de contextura gorda, moreno y de unos 37 años de edad aproximadamente y que el sujeto que saltó hacia las cajas del banco a robar el dinero, todos ellos portando armas de fuego, era alto, delgado y trigueño.

El ciudadano L.A.D.C., quien es esposo de la ciudadana SAIDUBY THAIRY S.H., cajera de la entidad Bancaria donde sucedieron los hechos, (F. 31 al 33), narra y describe también al sujeto que entró primero a la agencia bancaria como de 40 años y de contextura gruesa, piel morena, cabello negro y al segundo de ellos, de contextura delgada, de estatura alta, piel morena, y de dentadura pronunciada, lo cual es otro detalle identificativo éste último, del ciudadano PALACIOS M.L.A..

Las mismas características las aportan en sus declaraciones los ciudadanos M.D.C.R. (F. 36 al 38), cajero de la Entidad Bancaria; y J.M.P.L., cliente de la Entidad Bancaria (F. 40 al 43); clientes de la Entidad Bancaria.

Desde el punto de vista de las descripciones y los parecidos físicos, no obstante restan aún diligencias por practicar en lo que falta de Investigación Penal por parte de la Vindicta Pública, amén del Reconocimiento en Rueda de Individuos que habrá de practicarse en el caso del ciudadano W.E.A., es evidente que surgen fundados y plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos PALACIOS M.L.A. y W.E.A. en el delito, haciéndose notar que todas las imprecisiones o quizá pequeñas incoherencias propias de las declaraciones hechas por los testigos del hecho, que habrán de ser afinadas y aclaradas en la investigación del Ministerio Público, no opacan absolutamente la convicción que se ha creado en la mente de este Juzgador sobre que estos ciudadanos fueron partícipes del robo de la entidad Bancaria Banesco, en fecha 29 de Marzo del año 2009. Hay muchos elementos que les incriminan a los imputados PALACIOS M.L.A. y W.E.A., elementos ya descritos que no necesariamente deben ser concluyentes, definitivos o contestes todos ellos entre sí (recuérdese que nos encontramos aún en plena fase de investigación), pero que sí suficientes como para hacer presumir la participación de estos ciudadanos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Estos elementos de convicción no terminan sin embargo con las declaraciones hechas por los testigos del hecho ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (que habrán de ser ratificadas por ante el Ministerio Público); no. En el caso del ciudadano W.E.A., además hay un retrato hablado realizado por la Dirección Nacional de Criminalística de Campo de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas inserto al folio 70 de la primera pieza, que es un elemento de convicción por ser un retrato de alguien muy similar a su persona, lo cual adminiculado con las declaraciones arriba citadas y las fotografías insertas a los folios 88, 89 y 92 de la primera pieza del presente expediente, ahondan más la convicción de la participación de este ciudadano en el hecho acaecido en fecha 29 de Marzo del año 2009.

Por último, en cuanto al ciudadano W.E.A., al momento de su detención, en el Acta Policial de fecha 17 de Marzo del año que discurre, se desprendieron también más elementos de convicción en su contra, amén de las declaraciones de los testigos del hecho, las fotografías y el retrato hablado, y fue el hecho de que este ciudadano tuviera grabada en la memoria de su teléfono celular el número de teléfono 04129334494, que se encontraba bajo el nombre de L.B., quizá refiriéndose al ciudadano “LEONARDO” A.P.M., quien también se desempeñaba en la rama bancaria.

Por su parte, el ciudadano PALACIOS M.L.A., además de las declaraciones de los testigos del hecho, quienes se encontraban en la Agencia Bancaria, también se encuentra bajo la sombra de los elementos de convicción que le ligan a la participación en el hecho, pues existe al folio 69 y al folio 73 de la primera pieza del presente expediente, sendos retratos hablados realizados ante la Dirección Nacional de Criminalística de Campo de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de un sujeto muy similar a él, al tiempo que cuando fue detenido por las autoridades policiales en fecha 17 de Marzo del año 2010, el ciudadano PALACIOS M.L.A. llevaba en la memoria de su teléfono celular, el número 04127765315, bajo el número de WILLIAM, que supondríamos aún en esta fase de investigación que podría tratarse del ciudadano W.E.A..

El Ministerio Público, además de los detalles de las declaraciones de los testigos del hecho y la afinación de detalles de ellas entre sí, el recabe de las experticias y diligencias a que hubiere lugar; habrá ahora de investigar el motivo por el cual dos personas que supuestamente no se conocen entre sí, se encuentra implicadas en el robo a una agencia bancaria y además de ello, tienen en sus respectivos teléfonos celulares, el número telefónico del otro. Sin duda otro elemento de convicción para pensar que los ciudadanos W.E.A. y PALACIOS M.L.A. y han sido autor el primero y facilitador el segundo, del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA EL CIUDADANO J.A.S.

El ciudadano J.A.S. fue por su parte la persona que laborando como empleado de la Agencia Bancaria Banesco, específicamente en la bóveda, fue la persona que facilitó la comisión del hecho punible al arreglárselas para mantenerla abierta de manera coordinada al momento en que los ciudadanos W.E.A. y PALACIOS M.L.A. presuntamente hicieron su entrada en la Agencia Bancaria, pudiendo así éstos apoderarse del dinero en efectivo, bolívares, dólares y euros, para luego darse a la fuga con el botín.

En el Acta Policial de fecha 29 de Marzo del año 2010, suscrita por los funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los mismos al momento de entrevistarse con la ciudadana Gerente HILZA V.C.P., esta les manifestó que una vez que los dos sujetos entraron a la Agencia Bancaria, y penetraron hasta la bóveda, era el ciudadano J.S. quien se encontraba en el interior de la misma, conjuntamente con la ciudadana H.F..

Pareciera un primer elemento de convicción, precisamente a investigar por el Ministerio Público, que el ciudadano J.S. se encontrara en el mejor lugar de todos para facilitar la extracción del dinero del interior de la bóveda del banco: en el interior de la bóveda misma y con la puerta abierta. Este ciudadano, J.S., hoy imputado, tenía la facultad de estar allí, ya que la propia ciudadana Gerente HILZA COHEN, lo describe a los funcionarios policiales como Administrador de la Agencia Bancaria, y en varias oportunidades dentro de las actas del presente expediente, se le describe como Gerente de Bóveda, cualidades estas que deberán ser investigadas por el Ministerio Público ya que las mismas le permitieron en cualquier caso tener acceso a la apertura de las bóvedas donde se guardara el dinero del banco.

Por otra parte, el ciudadano M.J.S.L. (F. 11 y vto. y 12), vigilante de la Agencia Bancaria donde sucedieron los hechos, quien narró la manera en que los tres sujetos penetraron al banco y la manera en que se dispusieron dentro del mismo, también señaló que al salir, los asaltantes se decían entre ellos que uno de los compinches se había quedado dentro de la bóveda porque la puerta se había cerrado, e incluso el sujeto gordo (WILLIAM E.A.) se devolvió a verificar esta situación, pero que por la premura había tenido que irse con los otros dos en el vehículo Fiat, modelo Uno, color rojo.

Esta misma situación la señala el ciudadano (sic) MIRGRERIAN J.M., cliente de la agencia bancaria (F. 16 vto. y 17), quien señala que al salir de la agencia, el sujeto gordo se devolvió porque la bóveda se había cerrado y se había quedado uno encerrado.

Luego bien, es de la competencia del Ministerio Público investigar en esta fase del proceso penal, “de qué compinche o persona que se había quedado encerrada” estaban hablando los sujetos que realizaron el robo del banco, pero todo hace presumir a este Tribunal que se trataba de J.S., pues primeramente era el único hombre dentro de la bóveda del banco, pues la otra era una mujer, la ciudadana H.F., y además por los elementos de convicción que siguen a continuación.

Precisamente esta ciudadana, H.S.F.G. (F. 20 y vto.), quien laboraba en el Banco Banesco y en ese momento estaba en la bóveda, señala que se encontraba pasando el dinero a las cajas fuertes de la bóveda, cuando escuchó que alguien preguntaba dónde estaba la bóveda y ella intentó entonces cerrar la puerta de la bóveda, lanzándola, pero cuando lo hizo ésta no se llegó a cerrar. Dice que escuchó la voz del ciudadano J.S. quien le pidió que abriera la puerta y ella así lo hizo, y es en ese momento cuando él hizo entrada a la bóveda acompañado del sujeto de contextura gorda (WILLIAM E.A.) y que luego hizo acto de entrada el otro sujeto delgado (L.P.), y el imputado J.S. le pidió que no cerrara la puerta de la bóveda.

Ha de considerarse como otro elemento de convicción de la participación del ciudadano J.S. en el hecho punible que nos ocupa, y ello también habrá de ser objeto de la investigación por parte del Ministerio Público, que la ciudadana H.S.F.G. observó un arma de fuego, como una especie de revólver, pero en ningún momento es enfática en su entrevista al decir si estos sujetos acompañaban o sometían al ciudadano J.S..

La ciudadana SAIDUBY THAIRY S.H., (F. 25 y vto.), cajera de la entidad bancaria, señala también en su declaración que fue el ciudadano J.S., administrador de la bóveda de la agencia bancaria quien señaló a los sujetos donde se encontraba la misma y les llevó hasta allí. Y que fue el ciudadano J.S. quien con la ayuda de la ciudadana H.F., los que ayudaron a meter el dinero en las bolsas que tenían estos sujetos y que además, uno de ellos le preguntó J.S., precisamente a él, si había videos en el banco y éste le respondió que no.

Al momento de su detención, y así consta en el Acta Policial de fecha 18 de Marzo del año que discurre, que en el teléfono del ciudadano J.S. fue encontrado guardado en la memoria del mismo, el número 04129560685, bajo el nombre de W BANCO. Es de acotarse que este número de teléfono se encuentra registrado en actas como propiedad del ciudadano W.E.A. y el mismo fue dado así por este imputado al momento de interrogársele sus datos personales al momento de la audiencia.

Luego bien, surgen elementos de convicción que señalan que el ciudadano J.S. conocía y trataba al ciudadano W.A., ya que aquél tenía el número de teléfono de éste guardado en la memoria de su teléfono, lo cual pudiera hacer presumir que partícipe como se presume que ha sido el ciudadano W.A., su trato y comunicación con J.S. pudiera indicar que éste le facilitó la comisión del robo que se cometió en la Agencia Bancaria de Banesco donde éste trabajaba.

Así como se dijo en el caso de los ciudadanos L.P. y W.A., el Ministerio Público, además de los detalles de las declaraciones de los testigos del hecho y la afinación de detalles de ellas entre sí, el recabe de las experticias y diligencias a que hubiere lugar; habrá ahora de investigar el motivo por el cual dos personas que supuestamente no se conocen entre sí, como lo son W.A. y J.S. en este caso, se encuentra implicadas en el robo a una agencia bancaria y además de ello, tienen en sus respectivos teléfonos celulares, el número telefónico del otro. Sin duda otro elemento de convicción para pensar que el ciudadano J.S. ha sido facilitador del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

3.- En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 de la N.A.P., no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos 250 ordinal 3° y 251 ordinal 2º, 3° y 5° así como el parágrafo primero ejusdem, ya que primeramente, la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal, es de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de lo anterior, la pena por el delito antes mencionado, es de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga.

Hay que tomar en cuenta también el daño causado, como lo prevé el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo que trasgrede diversos bienes jurídicos tutelados, tanto la integridad física ( pues el arma de fuego pudo haber causado heridas o hasta la muerte de las víctimas ), como al derecho de la propiedad (pues la Agencia Banesco fue despojada de cierta cantidad dinero en bolívares, dólares y euros), lo cual lo convierte en un delito de gran magnitud.

Por su parte, el ciudadano W.A. se está presentando por ante los Juzgados 25° y 35°, y así se desprende de los tickets del Sistema de Presentación de Imputados que le fueron decomisados al momento de su detención, y por su parte, el ciudadano L.P. manifestó en su declaración por ante este Juzgado en el día de hoy: “Yo sí me estoy presentando tal y como dice la Fiscal, porque esa vez en que ocurrieron esos hechos, yo asumí mi responsabilidad.” Luego bien, se deja entrever que ambos ciudadanos no poseen una conducta predelictual buena, otro de los elementos que señala el ordinal 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que deberá tomarse en cuenta al momento de analizar el peligro de fuga.

En lo que respecta al peligro de obstaculización de la investigación, están dados los dos supuestos previstos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ciertamente, al tratarse de varios sujetos, de los cuales hay detenidos sólo tres y quizá algunos otros más que estarían por identificarse, podrían destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, como lo dice el ordinal 1° de dicho artículo. Y en segundo lugar, por haber sido el ciudadano J.S. empleado de la Agencia Banesco donde sucediera el hecho, y conociendo como debe suponerse a todos los empleados de dicha Agencia, que otrora fueran sus compañeros de trabajo, pudiera influir para que ellos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, coadyuvado quizá, con la amenaza que podrían sentir estos al saber que hay un tercer sujeto, por lo menos, que aún no ha sido detenido. Todo ello, según lo dispone el ordinal 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: 1.- W.E.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, titular de la Cedula de Identidad N° V- 14.164.314, nacido en fecha 03-11-1975, de 34 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo de LUISA ACENSO (V), residenciado en: Carretera Vieja Petare Guarenas, Barrio 19 de M.K. 15, casa sin Numero, de Color Azul, cerca de la Licorería Teléfora, teléfono 0412-956-06-85; 2.- PALACIO M.L.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.373.960, nacido en fecha 31-08-1983, de 26 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Ejecutivo de Negocio, Trabajando Actualmente en el Banco Bicentenario Banco Universal, hijo de V.P. (V) y A.d.P. (V), residenciado en: Edificio Centro Caracas, Piso 13, Apartamento 13-03, Avenida San Martín, teléfono 0212-481-44-85; y 3.- SOTOMAYOR MATA J.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.577.635, nacido en fecha 26-10-82, de 27 años de edad, estado civil Casado, de profesión u oficio Administrador Operativo, Trabajando Actualmente en Banesco, hijo de J.S. (V) y N.M. (V), residenciado en: Urbanización 27 de Febrero, edifico 47, piso 02, Apartamento 02-03, Guarenas, teléfono 0212-362-62-68, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como en los artículos 251, ordinal 2º, 3°, 5° así como parágrafo primero, y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente en contra del ciudadano W.E.A. y en contra de los ciudadanos PALACIOS M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., por haber sido facilitadores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos ejusdem.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

RESOLUCION DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 26/03/2010, por el Profesional del Derecho J.F.L.D., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 33.955, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal vigente, esta Sala observa:

La Defensa fundamenta como primer motivo del recurso de apelación, el contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, por considerar flagrante violación de los artículos 250 y 283 del Texto Adjetivo Penal, ya que -a su decir- “…en ningún momento, el Ministerio Público sustentó (verdaderamente) su pedimento, tan solo se limitó a enumerar, sin argumentar o concatenar los elementos de convicción que exigen las normas citadas…”

Agregando además, que el Ministerio Público al momento de solicitar la detención preventiva de libertad en contra de su defendido, la misma “…carece de todas las exigencias citadas… pues no se señalan ciertamente los elementos de convicción, para la estimación de la participación de mi defendido en el hecho que se le imputa, amén de carecer también de señalamiento razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

Asimismo, alega la Defensa que el Representante del Ministerio Público sólo cumplió con ceñirse a un Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual dio lugar a un despliegue por parte de dichos funcionarios policiales produciéndose de esta manera la detención de su defendido, desconociendo su patrocinado que existía una investigación en su contra, la cual: “…con fundamentos sólidos, si se encontraban corroborando una información, o simplemente se obedecía a un capricho del cuerpo investigador, lo cual desdice mucho de la actividad policial, toda vez que atenta flagrantemente contra la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que es de rango constitucional. En tal sentido se considera que la vindicta pública no satisfizo fehacientemente las previsiones del artículo 250 ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos que sirve (sic) de base al Juzgado de Control para estimar que el petitorio fiscal es con ocasión de una investigación previa y agregamos, seria, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, de allí que la medida privativa de libertad solicitada, ha violado la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitud.”

Como segundo motivo el impugnante sostiene que con el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgado de Instancia violó el ánimo del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aduce que: “…el Juzgado de control dictó la determinación en referencia mediante decisión indebidamente fundada.” Agregando además que dicho fallo: “…no cumple,… fehacientemente con todos los requisitos del artículo 254 del mismo Código…” considerando que el Juez de Mérito no realizó una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen a su patrocinado, por cuanto: “…se limita, de manera inidónea, casi fantástica y consecuentemente inmotivada que: “SOTOMAYOR MATA J.A., en franca connivencia con los asaltantes y facilitando la comisión del hecho por cuanto era empleado (todavía lo es) de la entidad bancaria y supervisor de la bóveda donde se guardaba el dinero, se las arregló para mantener la puerta abierta de la bóveda y permitir así, haciéndose pasa por victima (sic), el acceso a los ciudadanos W.E.A. y L.A.P., quienes con bolsas en mano, se hicieron con una suma de dinero aún por determinar…” (sic). QUE PARECIERA un primer elemento de convicción que J.S. estuviera en la bóveda del banco; agrega la defensa, acaso no era supervisor de bóveda. Toma igualmente en consideración el juzgado de Control para dictar privativa de libertad el dicho de los ciudadanos M.L. (fs. 11 y 12), vigilante de la agencia bancaria y MIRGRERIAN MORAO (fs. 16 y 17), testigo presencial quienes son contestes al afirmar, que uno de los asaltantes se devolvió y dijo que se había quedado uno encerrado; porqué el Juez de Control afirma en su decisión que el citado como compinche se trata de SOTOMAYOR MATA, acaso tenía que huir del sitio de los acontecimientos con los pistoleros. Esta afirmación tan categórica es, sin lugar a dudas, carente de soporte jurídico. Pues estas declaraciones vagas, confusas y sin fuerza, las tomó en cuenta el Juez de Control para obviar el Derecho Constitucional, nada menos, de ser tenido como inocente mientras no se demuestre lo contrario y por consiguiente de ser juzgado en libertad si fuere el caso. Obviando el Tribunal, que los asaltantes de marras, todos estaban manifiestamente armados, que esa sola circunstancia es suficiente para que tanto los clientes del banco o los empleados en su caso, cumplan con las ordenes ilegitimas que profieren los delincuentes, las cuales normalmente son cumplidas pacíficamente, víctimas del terror, las personas que se encuentran en tal terrible situación. Todo lo cual contraria el verdadero sentido de la motivación, la cual debe bastarse por si sola, y no dejar a la imaginación o peor aun a la suposición la verdadera motivación del juzgador de la 1ra instancia.”

Insiste de igual modo en que: “…los artículos 251 y 252, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un peligro de fuga o peligro de obstaculización, respectivamente, por parte del imputado, sustentándose el dictamen judicial en una calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y obviándose deliberantemente la conducta asumida por SOTOMAYOR MATA, luego del hecho que se investiga, la cual no es otra que la (sic) un ciudadano correcto y serio, tan es así que fue detenido trabajando para el mismo BANESCO, luego de CASI UN AÑO de haberse cometido el delito y en las mismas oficinas. Es válido preguntarse. Se quiso fugar SOTOMAYOR MATA. La respuesta es contundente NO.” Peticionando finalmente que se Revoque el fallo dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por no “adecuarse” a las previsiones del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, para que así se restituya el orden jurídico alterado, y ordene la libertad del imputado de autos J.A.S..

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, señala entre otras cosas lo siguiente: “…conforme a los elementos de convicción cursantes en las referidas actas, fundamentó su solicitud de Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados W.E.A.,… L.A.P.M.,… y J.A.S.M.,… en los hechos atribuidos como presuntos autores o partícipes en la comisión del delito que se les imputó, en este caso, a los dos últimos de los nombrados por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal.”, estimando que el Juez de la causa motivó y fundamentó el decreto de Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en relación al imputado de marras, pues consideró los elementos de convicción presentados por esa Representación Fiscal determinando que estaban satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente le explicó al momento de la realización de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de manera sucinta al ciudadano J.A.S., los motivos por los cuales se le señalaba en los hechos que hoy nos ocupa, por lo que a su criterio la presente causa se encuentra en fase investigativa y no como lo invoca la defensa acerca de una valoración probatoria, por cuanto la fase investigativa se basa en los elementos de convicción cursantes en actas para acreditar un hecho punible.

Solicitando esta Representación Fiscal sea declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, con base a las circunstancias de derecho ya explanadas y en caso de entrar a conocer sobre la materia planteada, debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19-03-2010, que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar la Vindicta Pública que la decisión emitida por el Juzgado a quo se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo se ha incurrido en violación del debido proceso, cumpliendo además con las formalidades previstas en la ley adjetiva penal.

Ahora bien, una vez delimitado el objeto del presente recurso, es necesario señalar que luego de efectuado el análisis de los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, observan estos Decisores que el primer motivo de su pretensión, se sustenta específicamente en la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la procedencia de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, lo cual exige como requisito sine qua non que se encuentren acreditados los tres supuestos que establece dicha norma adjetiva procesal penal concurrentes, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Igualmente denuncia la transgresión del artículo 283 del Texto Adjetivo penal que señala:

   …Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Observa esta Alzada, luego de la revisión exhaustiva realizada a la causa que nos ocupa, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 19 de marzo de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.A.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal vigente, al considerar el Juez de la recurrida que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, el que supera la pena de diez (10) años de prisión en su límite máximo y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador a quo que en el presente caso existen fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano J.A.S., pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de FACILITADOR, según lo previsto en la norma penal sustantiva antes señalada (Folio 48 y 49 del cuaderno de incidencia), decisión que fue debidamente fundamentada en auto separado, tal como consta a los folios 51 al 71 del cuaderno de incidencia.

   En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado que la recurrida, según se desprende del folio 38 al 50 del precitado cuaderno, fundamentó su resolución judicial tanto en la audiencia oral para oír al imputado como por auto separado, ambas en fecha 19 de marzo del presente año, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, lo llevaron a concluir en el fallo jurisdiccional que hoy es impugnado.

   En relación al alegato esgrimido por la defensa, en el sentido de que el Representante del Ministerio Público sólo se limitó a relatar los hechos sin argumentar o concatenar los elementos de convicción, para solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, aludiendo que: “…carece de todas las exigencias citadas… pues no se señalan ciertamente los elementos de convicción, para la estimación de la participación de mi defendido en el hecho que se le imputa, amen de carecer también de señalamiento razonable de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”, es necesario observar lo que sigue:

   Este señalamiento, a juicio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues la Vindicta Pública, sí efectuó de forma oral un razonamiento lógico de las circunstancias de la aprehensión del imputado de marras, de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, tal y como lo dejara asentado el Juez de la recurrida en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, cuando dejó plasmado de manera razonada lo siguiente:

   …De seguidas, el ciudadano Juez le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien manifestó: “Esta Representación Fiscal presenta en este acto a los ciudadanos W.E.A., PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos a la División Contra Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tiempo y lugar descritas en las actas policiales de fechas 17 y 18 de Marzo del año que discurre, cursantes a las actuaciones y las cuales se dan por reproducidas en esta audiencia. (El Tribunal deja constancia que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público narró en forma oral la circunstancias de la aprehensión del imputado). Precalifico los presentes hechos en contra del ciudadano W.E.A. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente; y en cuanto a los ciudadanos PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR EN LA PERPETRACION DE UN HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente. En vista que existen diligencias por practicarse solicito se continúe la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que existen diligencias por practicar, y asimismo solicito se decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los referidos ciudadanos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como los artículos 251 y parágrafo de dicho artículo, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…” (Negrillas de la Sala) Para luego continuar con el “…PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por las defensas, este Tribunal niega las solicitudes de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente por la Sentencia de fecha 526 del año 2004 de Sala Constitucional del M.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima “PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF” (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad: En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto las defensas no demuestran suficiente y satisfactoriamente la existencia del tales perjuicios que se les ocasionó a sus defendidos ni se les ocasionó gravámenes irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas, ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. Por ello, en cuanto a lo alegado por las defensas respecto a la libertad plena, este Tribunal ha de negar la solicitud de la nulidad de aprehensión, en razón igualmente de la Jurisprudencia Número 1128 del 09 de Abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R. Urdaneta, la cual fue ratificada por Sentencia N° 415 de fecha 19 de Marzo de 2004 de la misma Sala y el mismo ponente, en razón que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tienen límites en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal de Control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los Organismos Judiciales a la que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio. PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al desprenderse del contenido de los actos de procedimiento a cargo de los órganos policiales, la comisión de un hecho indubitable cual es el robo a la Agencia Bancaria Banesco que se especifica en las actas policiales, el cual amerita aún investigación por parte de la Vindicta Pública, la cual acuerda. SEGUNDO: Se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN dada por la Vindicta Pública en lo que respecta al ciudadano W.E.A. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente; y en cuanto a los ciudadanos PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR EN LA PERPETRACION DE UN HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente, en el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: Vistas las exposiciones tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de las Defensa y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.C.W.E. ACENSO, PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero del artículo 251, así como el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde los imputados de autos se encuentran íntimamente ligados a los hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación…”

   Constatándose que de manera ordenada y por Capítulos el Juez de Mérito fundamentó su decisión por auto separado (Folio 51 al 71 del cuaderno de incidencia), a saber: “I ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE”; II DE LOS SUPUESTOS QUE CONFORMAN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA LOS CIUDADANOS W.E.A. Y PALACIOS M.L.A.; DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA EL CIUDADANO J.A.S.;” y por último la parte “DISPOSITIVA” de su fallo, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en su alegato de la falta de argumentación por parte la recurrida al caso objeto de examen por parte de este Tribunal Ad quem.

   El apelante denuncia que el Ministerio Público sólo se circunscribió a un “Acta Policial”, es menester señalar que independientemente de que el Representante Fiscal haga alusión a un Acta Policial como uno de los elementos de convicción, de actas se precisa que el Juez de la recurrida no sólo consideró el acta policial para encuadrar los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, sino que fueron considerados otros elementos de convicción que cursan en autos como fueron las declaraciones de testigos, situación esta que se puede corroborar al examinar las actas y autos que integran la presente causa (Folios 54 al 57 del cuaderno de incidencia), en sus literales A; B; C; D; E; F; G; H; I; J; K; L; M; N; Ñ; O; P; Q y R. Advirtiéndose que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad le corresponde procesalmente al Juez de Juicio, sin embargo resulta necesario que el Juez de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues de esta manera podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que les son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, aunado al hecho, de que en el caso concreto que nos ocupa, todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, por cuanto el procedimiento se sigue por la vía ordinaria, según el pronunciamiento PRIMERO (F.48) plasmado en la recurrida.

   El impugnante como segundo motivo de apelación, sostiene que con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juzgado de Instancia violó el ánimo del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala pasa a transcribir el mencionado artículo:

   Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

   1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

   2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

   3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

   4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   La apelación no suspende la ejecución de la medida.

   La norma antes citada, está referida al auto que fundamenta la decisión que determina el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que examinada la misma por esta Alzada, se concluye que en este punto tampoco le asiste la razón al recurrente cuando menciona que la recurrida no cumple con lo establecido en el numeral 2º de la n.a.p. supra indicada, referida a la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputados de autos, considerando este Tribunal Colegiado que el Juzgado a quo sí efectuó una enunciación de los hechos en la fundamentación que realizara por auto separado, ya que el Capítulo I de dicho auto, está referido específicamente a la “ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE”, tal y como se desprende de los folios 51 al 53 del cuaderno de incidencia, por lo que mal puede la defensa alegar que el fallo cuestionado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, esta Sala una vez analizada la decisión que hoy se impugna, considera que la misma está jurídicamente razonada por considerar que en la presente causa se encontraban establecidos cada uno de los elementos de convicción existentes en el expediente, referidos al ciudadano J.A.S., tal y como se evidencia del Capítulo que enuncia como “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA EL CIUDADANO J.A. SOTOMAYOR” (Folio 63 al 67 del cuaderno de incidencia), los cuales llevaron al Juzgador de Instancia acreditar la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal para estimar como presunto autor o partícipe del delito objeto del presente proceso, al ciudadano J.A.S., por lo que el fallo proferido por el Juez de Mérito, no violentó en forma alguna lo establecido en el 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas, en cuanto al peligro de fuga previsto en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala ha sostenido reiteradamente que, indudablemente esta presunción es de las llamadas juris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario. Sin embargo, conviene acotar que tales presunciones deben ser objetadas con medios probatorios idóneos a fin de ser desvirtuadas, pues no basta únicamente con negar su inexistencia a través de argumentos jurídicos, pues la presunción juris tantum radica en la presencia de prueba en contrario.

   Al respecto considera esta Alzada necesario transcribir parte de la recurrida:

   “…omissis…

3. - En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 de la N.A.P., no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos 250 ordinal 3° y 251 ordinal 2º, 3° y 5° así como el parágrafo primero ejusdem, ya que primeramente, la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal, es de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Además de lo anterior, la pena por el delito antes mencionado, es de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga.

   Hay que tomar en cuenta también el daño causado, como lo prevé el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo que trasgrede diversos bienes jurídicos tutelados, tanto la integridad física ( pues el arma de fuego pudo haber causado heridas o hasta la muerte de las víctimas), como al derecho de la propiedad (pues la Agencia Banesco fue despojada de cierta cantidad dinero en bolívares, dólares y euros), lo cual lo convierte en un delito de gran magnitud.

   …omissis…

   En lo que respecta al peligro de obstaculización de la investigación, están dados los dos supuestos previstos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ciertamente, al tratarse de varios sujetos, de los cuales hay detenidos sólo tres y quizá algunos otros más que estarían por identificarse, podrían destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, como lo dice el ordinal 1° de dicho artículo. Y en segundo lugar, por haber sido el ciudadano J.S. empleado de la Agencia Banesco donde sucediera el hecho, y conociendo como debe suponerse a todos los empleados de dicha Agencia, que otrora fueran sus compañeros de trabajo, pudiera influir para que ellos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, coadyuvado quizá, con la amenaza que podrían sentir estos al saber que hay un tercer sujeto, por lo menos, que aún no ha sido detenido. Todo ello, según lo dispone el ordinal 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En efecto, de lo antes transcrito, se constata con meridiana claridad que la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el Juez A quo.

   Fundamenta la recurrida el peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado, cuando sostuvo que el delito imputado es pluriofensivo y que transgrede diversos bienes jurídicos tutelados, como son la integridad física (pues el arma de fuego pudo haber causado heridas y hasta la muerte de las víctimas que se encontraban en ese momento en la Entidad Bancaria), así como el derecho de propiedad (pues la Agencia Banesco fue despojada de cierta cantidad de dinero en efectivo en bolívares, dólares y euros), lo cual lo convierte en un delito de gran magnitud.

   Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   De manera tal, que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente a lo largo del proceso penal.

   Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   …gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

   Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano J.A.S. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contemplas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente.

   En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.F.L.D., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 33.955, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente. Y ASÍ SE DECIDE.

   RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

   Los Profesionales del Derecho R.F. y R.M., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nº 33.872 y 75.504, respectivamente, interpusieron Recurso de Apelación, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano L.A.M.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal vigente.

   El motivo de apelación se fundamenta en el artículo 447 ordinal 5 del Texto Adjetivo Penal, es decir, contra las decisiones jurisdiccionales que causen una gravamen irreparable, refiriendo además que la recurrida violentó los requerimientos de los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la inspección corporal de su defendido sin haber testigos que avalaran este procedimiento, y así se expresan: “…en el momento que los funcionarios policiales procedieron a realizar la revisión corporal del ciudadano L.A.M.P. se violó lo establecido en los artículos 202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, como también lo referido a los testigos imprescindibles para que avale el procedimiento policial…” Agregando además que “…Acta policial, que no es suficiente por sí sola, para ser considerada como elemento de convicción, ya que dicha acta, es un mero trámite procedimental…”,

   Alegando además que: “…dichos funcionarios policiales aún realizando la detención de nuestro defendido en un lugar público y transitado como es la Estación del Metro de Capitolio en horas de la noche, resultaría imposible imaginar que los funcionarios no hubiesen tomado la precaución de obtener mínimo dos personas para que fuesen testigos de sus actuaciones policiales. Lo que se evidencia que los funcionarios actuantes arreglaron las actas a propio modus,… dejo constancia que la detención, revisión e incautación del referido teléfono, fue suficiente para los funcionarios para determinar que se encontraban en un hecho in fraganti, aún cuando del referido procedimiento no hay testigo alguno que avale lo dicho por los funcionarios policiales actuantes, lo que hace dicho acto susceptible de nulidad absoluta…”

   Continúa señalando la parte recurrente que: “El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano L.A.M.P., goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del procesado.” Señalando el hecho de que ninguna persona puede ser detenida sino con una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante.

   Insiste en que su patrocinado debió ser citado para rendir declaración, y no basarse únicamente en el señalamiento que hiciera una persona, como si estuviese cometiendo un delito in fraganti. Además que: “…si después arrojadas de las diversas investigaciones hubiesen pluralidad de elementos de convicción para sospechar que nuestro defendido se encontraba relacionado con la materialización del hecho aquí investigado, solo así se debería presentar, no como en caso de marras; por lo que se evidencia que se le violentó a nuestro defendido, el Derecho a la igualdad, el Derecho a la Defensa y por ende el debido proceso todos consagrados en nuestra Carta Magna y ratificados por Venezuela en el (sic) Pactos y Convenios Sobre Los Derechos Humanos.”

   Así las cosas, observa esta Alzada en relación a lo sostenido por el apelante sobre la presunta violación del derecho constitucional que le asiste al ciudadano L.A.M.P., establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que esa presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismo policiales, tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, y así lo ha sostenido la Sentencia de Fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa lo siguiente:

   …En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

   En cuanto a la denuncia sobre la inspección corporal realizada al imputado L.A.M.P., por los Funcionarios Policiales y que no fue practicada en presencia de testigos, debemos señalar que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, resultando necesario transcribir dicha norma:

   Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

   De lo antes expresado, es criterio de esta Alzada, que conforme a las reglas previstas en la norma supra transcrita, la inspección corporal realizada por los funcionarios policiales al encartado de autos, se hizo conforme a lo establecido en la ley. De igual manera en lo tocante a la denuncia de que el Acta Policial no es suficiente por sí sola, se precisa que la recurrida no tomó en cuenta para decretar su fallo solamente la mencionada acta policial, sino que como quedó suficientemente expuesto en la presente decisión, la recurrida concatenó todos los elementos de convicción cursantes en actas (folio 57 al 63 del cuaderno de incidencia), en el Capítulo denominado “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONTRA LOS CIUDADANOS W.E.A. Y PALACIOS M.L.A.”, a los fines de concluir con el fallo que hoy se impugna.

   Con relación a la falta de imputación Fiscal al imputado de marras por parte del Ministerio Público, es importante destacar que ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de imputación, es una actuación propia del titular de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, y que el mismo tiene como finalidad procesal el de participar los hechos por los cuales una determinada persona se encuentra investigada, (investigación policial Nº H-640.917), informándole acerca de los elementos de convicción que pesan en su contra para considerarlo como presunto autor o partícipe en el mismo, con la finalidad de que éste, en presencia de su defensor de confianza, ejerza los derechos constitucionales y legales y/o herramientas jurídicas y procesales, a fin de desvirtuar las sospechas que sobre el imputado recaen, en otras palabras, a fin de defenderse para mantener incólume el principio de presunción de inocencia, a través de un p.j. e imparcial, donde se le brinden iguales condiciones a las partes en litigio.

   Estos argumentos se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente:

   …En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

   De Igual manera, es oportuno traer a colación, el criterio jurisprudencial con carácter vinculante, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 276, de fecha 20/03/2009, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el expediente N° 08-1478, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, donde se estableció lo siguiente:

   …En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

   Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

   En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

   Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

   Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

   Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

   (Subrayado y negrillas de la decisión).

   Por lo que en razón de los criterios jurisprudenciales antes transcrito, considera esta Alzada, que no hubo violación alguna a los preceptos constitucionales o legales, que permitan declarar la nulidad absoluta de la presente causa, por considerar que la recurrida actuó apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las Leyes Patrias vigentes, en virtud de no cumplirse, de acuerdo a las actas procesales, los supuestos alegados por la defensa en la causa bajo examen.

   Así las cosas y en relación a lo referido por la parte recurrente, en el sentido de la falta de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada una vez analizada en todas y cada una de sus partes la decisión hoy impugnada, constata que la recurrida consideró llenos los extremos exigidos por la n.a.p., dejando plasmado de forma clara y precisa acerca de la existencia de un hecho punible, de los fundados elementos de convicción que existen en contra del imputado L.A.M.P., así como una presunción razonable del peligro de fugo y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual se encuentra razonada en el pronunciamiento TERCERO (F.48 y 49) “…Vistas las exposiciones tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de las Defensa y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.C.W.E. ACENSO, PALACIO M.L.A. y SOTOMAYOR MATA J.A., por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251, parágrafo primero del artículo 251, así como el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde los imputados de autos se encuentran íntimamente ligados a los hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación...”, debidamente fundamentada por auto separado a los folios 51 al 71 del cuaderno de incidencia.

   De manera tal, que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente a lo largo del proceso penal.

   Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   “…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

   Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano L.A.M.P. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contemplas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Los Profesionales del Derecho R.F. y R.M., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nº 33.872 y 75.504, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano L.A.M.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

   DISPOSITIVA

   A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos separadamente, el primero por el Profesional del Derecho J.F.L.D., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 33.955, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo interpuesto por los Profesionales del Derecho R.F. y R.M., Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado Nº 33.872 y 75.504, respectivamente, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano L.A.M.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/2010, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 5º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3º, ambos del Código Penal Vigente. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   (PONENTE)

   DRA. C.M.T.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. M.C. VARGAS J.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   CAUSA N° S5-10-2647

   JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.