Decisión nº Nº240-10, de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000880

ASUNTO : VP02-R-2010-000880

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

M.F.U.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por la Profesional del Derecho MILANGI GONZÁLEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el No.89.420, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.G.B.T., ejercido contra la Decisión Nº 5C-1004-10, de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ÍLICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previstos y sancionados en los artículos 277 y 294 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de Octubre de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. M.F.U., quien con tal carácter suscribe.

La admisión del recurso se produjo el día once (11) de Octubre del año dos mil diez (2010), siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La abogada MILANGI GONZÁLEZ, en su carácter de defensora, del ciudadano J.G.B.T., presenta escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en base a los siguientes alegatos:

En primer lugar, denuncia la defensa, que la Jueza de Instancia, incurrió en violación de errónea aplicación de la norma, por cuanto, estimó la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación o autoría del imputado de autos, en la comisión del delito de FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previsto y sancionado en el artículo 294 del Código Penal, considerando la recurrente que se violenta la referida norma, ya que, los supuestos establecidos para la configuración del mencionado delito, no se demostraron en autos, constituyendo tal imputación un error de derecho y desconocimiento por parte del Tribunal de Instancia al Admitirla y con fundamento en lo expuesto dictar la Medida de Privación Judicial de Libertad, de manera ilegal e inconstitucional.

Como segundo punto de impugnación, denuncia que violación de lo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que la recurrida se encuentra inmotivada, en virtud de que la a quo, no establece cuales fueron los elementos que le conllevaron a la convicción que el ciudadano J.G.B.T., era autor o participe en el delito de FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, y en consecuencia dictó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, adoleciendo de sustento legal e infringiendo la garantía constitucional a la libertad personal del mencionado ciudadano.

En el punto llamado petitorio, solicita a esta Alzada, sea decretado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se le decrete una Medida de Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad de la pena, tomando en cuenta que el ciudadano J.G.B.T., tiene suficiente arraigo en el país, no existe un peligro de fuga y dado que la pena del delito imputado no excede en su limite máximo de diez (10) años de prisión.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano Abogado D.R.G., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Manifiesta la Vindica Pública, que la imputación del delito de FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, de conformidad a lo previsto en el artículo 294 del Código Penal, obedeció a lo plasmado en las actas policiales, que describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que conllevaron a los funcionarios de la Guardia Nacional, a la detención del ciudadano J.G.B.T., elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Instancia, y que crearon la convicción en la Jueza a quo, que la conducta desplegada por el referido ciudadano se encuadraba en la tipología penal mencionada, además destaca que la mencionada imputación, constituye una precalificación jurídica que puede variar al concluir la investigación, a fin de poder proceder a presentar el acto conclusivo, correspondiente con el resultado de la investigación; motivo por el cual al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados, la Vindicta Pública solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, con la finalidad de garantizar al imputado el goce efectivo de sus derechos, conforme lo prevé en artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera indica, que la detención del hoy imputado se produjo, por la comisión del hecho punible ya mencionado, lo cual a su juicio no se hace necesaria definir la existencia o no de flagrancia en la aprehensión del ciudadano J.G.B.T., y que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, y al respecto cita y transcribe Sentencia No. 2580, de fecha 11-12-2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: solicita a este Tribunal de Alzada, sea declarado Sin Lugar, el Recurso de Apelación Interpuesto, por la Abogada MILANGI GONZÁLEZ, actuando con su carácter de defensora del imputado de autos, y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada, de la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata que en fecha dieciséis (16) de septiembre del presente año, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ÍLICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previstos y sancionados en los artículos 277 y 294 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la abogada en ejercicio MILANGI GONZÁLEZ, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.G.B.T., presenta Recurso de Apelación que ocupa a este Tribunal Colegiado, al considerar esa defensa, que la Jueza a quo, incurrió en errónea aplicación del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actuaciones que conforman la causa que la conducta desplegada por su defendido se encuentre encuadrada en la tipología penal mencionada; aunado a ello, a su Juicio, la recurrida se encuentra inmotivada, ya que, la Jueza de Instancia, no estableció los elementos de convicción que estimo para imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, además que a su consideración, no existen suficientes elementos como para la imposición de la medida privativa de libertad.

Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:

...Este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, se evidencia: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de Septiembre de 2010, inserta al folio-4 del asunto. 2. Acta de Inspección Técnica, inserta al folio 05, 3.-Acta de notificación de Derechos, inserto al folio 06 y su vuelto, 4.- Formato de Registro de Cadena de Custodia, inserta al folio 07, 5.- Certificado de Circulación, y fotografías, inserto a los folio 08 y 09, 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de Septiembre de 2010, inserta al folio 11 y su vuelto, 7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de Septiembre de 2010, inserta al folio 13 y su vuelto, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y-: la forma como fue aprehendido el imputado de autos, 8.- Acta de Inspección Técnica, inserta al folio 14, 9.- Acta de notificación de derechos, inserto al folio 15 y su vuelto, así como fotografías, inserto al folio 16, 10.- Formato de Registro de Cadena de Custodia, inserto al folio 17 y su vuelto, 11.- Experticia N° 355, de fecha 15 de Septiembre de 2010, suscrita por los funcionaros Agente de Investigación Criminal A.D., inserto a los folios 20 y su/vuelto, 21 y su vuelto, 12.- Orden de Inicio de la Investigación, inserto al folio 23."Ahora bien, de las actas anteriormente analizadas, que considera esta Juzgadora que existen hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merecen pena corporal, como lo son los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previsto y sancionado en e! artículo 294 del mismo Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación dada por el Ministerio Público, siendo que la misma puede ser modificada en el transcurso de la investigación toda vez que se cuenta con las diligencias iniciales y urgentes recabadas tanto por los funcionarios actuantes como por el Ministerio Publico, siendo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Publico realizar la investigación a fin de constatar la verdad de los hechos como fin ultimo del proceso. Ahora bien estima este Tribunal que dada la concurrencia de hechos punibles, concurriendo los elementos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y amen de la solicitud del Ministerio Publico puede presumirse que el imputado es presunto autor o participe del hecho, surgiendo plenamente la presunción de peligro fuga prevista en el articulo 251, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252, numerales 1° y 2° ejusdem, en atención a la posible pena a imponer, determinando la imposición de la medida privativa de Libertad, al considerar cubiertos los extremos señalados por los ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que difiere esta juzgadora del criterio de la defensa en cuanto a que no existen elementos que comprometan la responsabilidad del hoy imputado, siendo que en esta fase primigenia no puede plantearse la falta de pruebas determinantes que comprometan la participación del imputado en el hecho toda vez que se cuenta con las diligencias, iniciales y urgentes recabadas tanto por los funcionarios actuantes como por el Ministerio Publico, siendo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Publico realizar ¡a investigación a fin de constatar la verdad de los hechos como fin ultimo del proceso con las pruebas aportadas por la Vindicta Publica y la Defensa de conformidad con las actuaciones que se propongan de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo estima esta juzgadora que la precalificación dada el día de hoy por el Ministerio Publico y compartida el día de hoy por esta juzgadora puede ser objetó de modificación si en el curso de la investigación surgen elementos, probatorios que sustenten o no la pretensión fiscal, ya que la presentada el día de hoy es de carácter provisional. Estimando que de las actas se puede presumir que existen suficientes elementos que hacen viable la solicitud de la medida cautelar de privación preventiva de libertad peticionada por el Ministerio Publico, aunado al hecho de que se presumen pueda garantizarse la comparecencia del imputado al proceso con otra Medida Precautelar que no sea la privación preventiva de Libertad, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva. Razón por la cual se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos plenamente identificado en actas. Por cuanto a juicio de este Tribunal, existe el peligro inminente de fuga por parte del imputado por la pena que podría llegar a imponérsele, según lo establece el artículo 251 del Citado Texto Adjetivo, resultando suficientes y plurales elementos de convicción para decretar la medida extrema de coerción personal, obrando plenamente la presunción de peligro de fuga establecida en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo se dicta en consonancia con lo previsto en los artículos 29 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE...

(Negrillas y Subrayado de la Sala).

Con respecto de la denuncia planteada por la recurrente, en cuanto a la errónea aplicación de la norma, al admitir la a quo, la imputación del delito de FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previsto y sancionado en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala de Alzada, recordar a la defensa, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Motivo por el cual, no le asiste la razón a la defensa y se desestima la presente denuncia.

Al respecto, esta Alzada trae a colación, el dictamen de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Negrillas y cursiva de la Sala).

Respecto de lo planteado por la defensa, referido a que la Jueza a quo, incurre en inmotivación, al no establecer en la recurrida los elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en los delitos imputados y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que la conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo ajustado a derecho era decretar la medida impugnada, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada, no le asiste la razón a la defensa y en consecuencia se desestima la presente denuncia.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De igual modo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

En lo que respecta al considerando de apelación referido a que, en el presente caso, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto la pena a imponer, no excedía de diez años conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad, la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.

En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo éxamen, donde los delitos que se imputan al representado de la recurrente, exceden de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

En tal sentido, esta Sala en diversas oportunidades ha señalado que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.

En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:

“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:

...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.

De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, máxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...

(Cursiva de la Sala)

En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad de los delitos y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos posee residencia habitual en el país; pues los datos de residencia, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.

En tal sentido, esta Sala en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:

...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...

(Cursiva de la Sala)

Con relación a la solicitud de la defensa, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al imputado de autos, considerando la defensa que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos; es necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por las recurrentes de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano J.G.B.T., en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.

Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló ut supra, violación por errónea aplicación de la norma, ni del principio a la libertad y presunción de inocencia, ya que, una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado.

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada en ejercicio MILANGI GONZÁLEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto presentado por la abogada en ejercicio MILANGI GONZALEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el No.89.420, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.G.B.T., ejercido contra la Decisión Nº 5C-1004-10, de fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ÍLICITO DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y FORMACIÓN DE GRUPOS ARMADOS, previstos y sancionados en los artículos 277 y 294 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida y mantiene la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado de autos. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTE (E)

M.F.U.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS FERMIN RAMIREZ SILVIA CARROZ DE PULGAR

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 240-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN