Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Julio de 2009

Fecha de Resolución22 de Julio de 2009
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoRecurso De Nulidad

Exp. Nro. 08-2375

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: J.A.R.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.575, actuando en su carácter de apoderado judicial de “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLO DEL SUR, C.A.” Sociedad Mercantil creada por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1988, bajo el numero 46, Tomo 81-A-Pro.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (en adelante INVITRAMI), representado por la abogada P.I.M.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 129.806.

OBJETO DEL RECURSO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en la notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales del INVITRAMI.

I

Mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2008, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por el ciudadano J.A.R.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.575, actuando en su carácter de apoderado judicial de “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLO DEL SUR, C.A.” Sociedad Mercantil creada por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1988, bajo el numero 46, Tomo 81-A-Pro.

En fecha 08 de diciembre de 2008, fue reformado el escrito de demanda, y mediante decisión de fecha 17 de diciembre de 2008, este Juzgado admitió el recurso y declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se ordeno oficiar al INVITRAMI, se abstuviera de oficiar al Registro Nacional de Proveedores y Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela el presunto incumplimiento por parte de la recurrente del Contrato de Inspección de Obras suscrito entre la recurrente y el Instituto; se prohibió al INVITRAMI a través de cualesquiera de sus voceros, realizar declaraciones a los medios de comunicación en los cuales se imputen o atribuyan hechos que pudieran afectar la reputación y el prestigio moral y profesional de su representada u obstaculizar la continuación de los servicios de contratación de inspección y construcción de obras públicas con el Estado. Se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada, e improcedente la medida cautelar innominada.

Una vez realizadas las respectivas notificaciones, en fecha 20 de febrero de 2009 se libró el cartel correspondiente, el cual fue debidamente publicado en la prensa y posteriormente consignado en el presente expediente.

Mediante auto de fecha 17 de marzo de 2009 se abrió a pruebas la presente causa, en virtud de lo cual ambas partes presentaron sus respectivos escritos de pruebas, sobre los cuales se pronunció este Juzgado en su debida oportunidad.

En fecha 7 de mayo de 2009 se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa, y se fijó el acto de informes para el décimo día de despacho siguiente.

En fecha 22 de mayo de 2009 fecha fijada para la celebración del acto de informes, compareció el ciudadano R.G.F. en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLO DEL SUR, C.A.” parte recurrente; el abogado J.A.R.G. en su carácter de apoderado judicial de la empresa; la abogada P.I.M.P., en su carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido; así como el abogado D.C.O., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto a nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario.

Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2009 se fijó el lapso de 30 días de despacho a los fines de dictar sentencia, el cual fue prorrogado por 10 días mediante auto de fecha 8 de julio de 2008.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Que en fecha 27 de junio de 2005, el INVITRAMI suscribió con PROINSUR, C.A., el contrato Nº 05-PP-CVP-041, consistente en la Inspección de la Construcción del Distribuidor Aragüita- Distribuidor las Lapas, conocido en el ámbito de realización de la obra como Tramo 3; e inspección de la construcción distribuidor las Lapas- Higuerote, Tramo 3: Sub-tramo 1: KM 0+000-KM 6+320, conocido igualmente en el ámbito de realización de la obra como Tramo 4 de la autopista Gran Mariscal de Ayacucho del Estado Miranda. La duración del contrato era de 18 meses y su inicio fue el 27 de junio de 2005.

Señalan que para garantizar al INVITRAMI el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que resultaron a su cargo por virtud del contrato, la empresa suscribió un contrato de fianza con Seguros Pirámide en fecha 1º de agosto de 2005, por un monto de Setecientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs.F. 769.299,38).

Indica que el contrato suscrito entre el INVITRAMI y PROINSUR C.A., consistía en inspeccionar conforme a las estipulaciones de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda, contenidas en el Decreto Nº 0140 de fecha 28 de junio de 2002, dictado por la Gobernación del Estado Miranda, mediante la verificación, el control y el seguimiento de la ejecución del proyecto, para que las obras que ejecutaran dichas empresas constructoras, estuviesen de un todo conformes con el proyecto de ingeniería original y las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en el Estado Miranda.

Que el acto administrativo recurrido, constituye un acto sancionatorio, toda vez que indiscutiblemente, la violación de normas imputada viene a constituir el fundamento de la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, que a su vez viene a constituir la sanción que se impone, sin que previamente se hubiere sustanciado un procedimiento administrativo previo para su aplicación.

Que con anterioridad al vencimiento del plazo durante el cual debía ejecutarse el contrato, el INVITRAMI acordó prorrogarlo hasta el mes de diciembre de 2007 a través de Addendum al contrato de Inspección Nº 05-PP-CVP-041, en cuyo texto se estableció un incremento del 100% al 131,96% en el monto límite del contrato; en virtud de lo cual PROINSUR C.A., suscribió con Seguros Pirámide, C.A., en fecha 23 de noviembre de 2007, anexo Nº 001 al contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 001-16-3008841, mediante el cual se incrementó la cifra afianzada.

Que antes que finalizara el lapso definitivo en el que debía concluir el contrato de inspección, es decir el 31 de diciembre de 2007, y a pesar de las consideraciones, advertencias y recomendaciones realizadas al INVITRAMI respecto al hecho de que no estaban concluidas las obras de pavimentación, así como tampoco algunas de las obras relacionadas con el sistema de drenajes y reforestación de taludes, el INVITRAMI decidió poner en funcionamiento al tránsito vehicular en la autopista Gran Mariscal de Ayacucho.

Como respuestas a las advertencias realizadas, en fecha 16 de enero de 2008 mediante comunicación signada P.I. 2008-0031, el INVITRAMI le recuerda a PROINSUR C.A., que el Contrato de Inspección Nº 05-PP-CVP-041, tantas veces mencionado, tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha hasta la cual se cubrían las labores de inspección con los recursos asignados mediante el Addendum suscrito y le agradece de antemano la valiosa labor desempeñada en los trabajos de inspección en la autopista Gran Mariscal de Ayacucho.

Exponen que en fecha 31 de enero de 2008, mediante comunicación Nº PRO-INFO-29-2008, PROINSUR, C.A., entregó oficialmente el informe de actividades correspondientes al mes de diciembre de 2007, alertando nuevamente acerca del riesgo que representaba la apertura anticipada de la Autopista, recomendando la restricción del paso vehicular hasta tanto se contara con el espesor de concreto asfáltico requerido por el proyecto original de ingeniería.

Alegan que mediante el acto administrativo que se impugna se realiza una imputación directa a la empresa PROINSUR, C.A., de violación de los artículos 31, 36, y 47, ordinales 1º, 5º y 9º de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda, sin mediar procedimiento, citación, comparecencia, ni defensa alguna, lo cual quedó demostrado a través de la realización de una Inspección extrajudicial en fecha 19 de junio de 2008 por la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la cual se dejó constancia que no existió procedimiento administrativo, ni expediente alguno abierto por el Instituto.

Señalan que el acto objeto del presente recurso debe ser declarado absolutamente nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentándose el derecho previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que en el presente caso se verifica la existencia de una vía de hecho al existir una actuación material no sustentada por un procedimiento administrativo formal previo, mediante el cual se hubieren determinado las ilegalidades atribuidas y notificadas.

Señala que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado por falso supuesto, toda vez que el INVITRAMI equivocó por completo su apreciación al entender que el deterioro de las obras ejecutadas en el tramo Nº 4 de la Autopista Gran Mariscal de Ayacucho, se produjeron por incumplimiento de la empresa en la ejecución de su contrato de inspección, o por violación de los artículos 31,36 y 47 ordinales 1º, 5º y 9º de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda.

Alegan que en el presente caso el INVITRAMI creó en la empresa PROINSUR la legítima convicción de que la ejecución del Contrato de Inspección fue favorablemente aceptado, y que de manera alguna cabria la posibilidad de pedir ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, ni que de tal ejecución pudiera suponerse la aplicación de sanción alguna a la empresa inspectora, por lo que con la actuación de la Administración se vulneró el principio de confianza legítima.

III

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

En la oportunidad correspondiente a la celebración de acto de informes, comparecieron las representaciones judiciales tanto de la parte actora como de la parte recurrida y consignaron los respectivos escritos de informes. La parte recurrente reprodujo los alegatos y argumentos explanados en su libelo. Y la parte accionada realizó una serie de argumentaciones que se resumen como sigue:

Que en el presente caso, la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto al momento de apreciar los hechos, por el contrario la Administración tenía fundadas razones de hecho para la apertura de oficio del procedimiento administrativo, en virtud que todas las evidencias indicaban el posible incumplimiento de las especificaciones técnicas del proyecto original.

Indica que se pone de manifiesto el cabal cumplimiento del debido proceso por parte del Instituto el hecho de que actuó conforme a la Resolución del Directorio del INVITRAMI, Sesión Ordinaria Nº 010, Punto Nº 01, de fecha 27 de mayo de 2008, y la Agenda Aprobada Nº 01, Sección 008, resoluciones éstas que permitieron el inicio de los actos correspondientes a determinar el incumplimiento del Contrato por parte de PROINSUR, conforme a las Condiciones Generales para la Inspección de Obra en el Estado Miranda contenidas en el Decreto Nº 0140.

Que las comunicaciones de fecha 03 de junio de 2008 dirigidas a Seguros Pirámide y PROINSUR C.A., constituyen actos de mero trámite referidas a la notificación del inicio de la investigación por parte de la Administración y que no causó estado ni prejuzgó sobre el fondo del asunto, sino que se pronunció con relación a las irregularidades que se presentaron en la construcción del distribuidor vial objeto del contrato, por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su impugnación no tiene cabida, y no puede ser declarada su nulidad por los vicios alegados por el recurrente.

Indica que de los autos se desprende que no le fue vulnerado el derecho a la defensa a la empresa PROINSUR C.A., por cuanto en el transcurso del procedimiento administrativo posterior al acto impugnado, no se obviaron fases del procedimiento que se estaba llevando a cabo, conocía las causas por las cuales se realizaba la investigación, y en virtud de ello pudo haber hecho uso del derecho de evacuar y promover pruebas, así como también, de exponer todos sus alegatos y defensas.

Niega la existencia de una vía de hecho toda vez que fue probado que efectivamente se estaba llevando a cabo el correspondiente procedimiento ajustado a derecho, tal y como se evidencia del expediente administrativo.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente acción.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado D.C.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.762, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria del Ministerio Público, en su escrito de opinión luego de hacer una breve narración de los hechos señalados por el apoderado judicial de la parte recurrente y de hacer la trascripción parcial de la sentencia Nº 2002-764, de fecha 10 de abril de 2002, emanada de la Corte Primera de Contencioso Administrativo, indica que si bien en el presente caso no se produjo la rescisión de contrato alguno, pues el INVITRAMI canceló sin objeción ni reparo, la totalidad del monto del contrato así como del “Addendum” suscrito entre ellos, el acto administrativo recurrido presenta una serie de imputaciones de gravedad sobre el incumplimiento de las normas de las “Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda”, que producen como consecuencia la ejecución del contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento entre la recurrente y Seguros Pirámide, C.A. Tales imputaciones, no debieron producirse en ausencia de un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto administrativo impugnado.

Señala que como lo han señalado tanto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como el propio Tribunal Supremo de Justicia, no podía la Administración prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegurara al particular sus más elementales garantías de intervención y defensa, de manera que el INVITRAMI debió dar inicio a un procedimiento previo, en garantía al derecho a la defensa de PROINSUR C.A., antes de realizar cualquier imputación por incumplimiento, más cuando tales imputaciones trajeron como consecuencia la ejecución de la Fianza suscrita entre la recurrente y Seguros Pirámide, C.A., lo cual no se hizo, de lo que resulta que la recurrida violó el derecho a la defensa de la empresa mencionada, en tanto efectivamente debió tramitar un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto administrativo, por lo que solicita que el presente recurso sea declarado con lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la parte accionante que durante el procedimiento administrativo se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto fue dictado un acto administrativo que afectó su esfera de derechos, sin que previamente se hubiere seguido el procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la representación judicial de la parte accionada circunscribe su defensa en señalar que el acto objeto de impugnación constituye la notificación de la apertura del procedimiento administrativo, por tanto un acto de trámite irrecurrible en sede jurisdiccional, y que en todo caso hubo un procedimiento administrativo durante el cual se le garantizaron los derechos a la defensa y al debido proceso a la parte accionante. En tal sentido se observa:

En primer término debe este Juzgado pronunciarse con relación a la naturaleza del acto objeto de la presente acción, y en tal sentido debe señalarse que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos define como acto administrativo “a los fines de dicha ley”, a toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, emanados de los órganos de la Administración Pública. Sin embargo tal definición, no abarca la complejidad y contenido que supone un acto administrativo. Así por acto administrativo debe entenderse aquel hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo; por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance, afecta positiva o negativamente, derechos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la Administración Pública.

Así, el acto administrativo es el límite material de la actuación de la Administración, y una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se garantiza la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y de obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Ahora bien, dentro de los actos que pueden emanar de la Administración, como forma de manifestar su voluntad, encontramos los llamados actos de trámite, que son aquéllos que no ponen fin a un procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentran aquellos que se van concatenando unos con otros durante el procedimiento para dar lugar finalmente al acto administrativo definitivo; o aquéllos que emanan de una administración consultiva, emitiendo una opinión no vinculante. Así, es comprensible entonces que dichos actos no puedan ser impugnados de manera autónoma, por cuanto si ello fuere posible, el particular que se sintiese afectado por todos y cada uno de los actos de trámite emitidos durante el procedimiento administrativo, podría impugnarlos a discreción, lo cual obstaculizaría la terminación del procedimiento administrativo con la emisión de un acto administrativo final, afectando así el normal funcionamiento de la administración.

La excepción a la regla anterior se produce cuando, a través de lo que ha de considerarse un acto de trámite, se decide el fondo de lo debatido y con ello se pone fin al proceso (se repute como definitivo), o cuando dicho acto produzca indefensión al particular, o afecte la esfera de sus derechos subjetivos, en cuyo caso el acto no sólo puede ser recurrible judicialmente, sino que pudiera ser perfectamente anulable.

En el caso de autos, el acto objeto del presente recurso textualmente señala lo siguiente:

Que el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) representado por la ciudadana C.Y. VASQUÉZ H., (…) en su carácter de Presidenta (E) de acuerdo a la Resolución Nº 0153 de fecha 22 de agosto de 2005, aprobado por el Ciudadano Gobernador del Estado Miranda, y publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0047 Extraordinario de fecha 22 de agosto de 2005. Debidamente autorizada para este acto, de conformidad con la Resolución del Directorio del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, según Cuenta Aprobada Nº 010, Punto Nº 01, de fecha 27 de Mayo de 2008, y Agenda Aprobada por el Ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de M.P. Nº 01, Sesión Nº 008, de fecha 27 de Mayo de 2008, este Instituto (INVITRAMI), ha decidió (Sic), que por cuanto la empresa antes mencionada ha incurrido en flagrantes violaciones de los Artículos 31, 36 y 47 ordinales 1º, 5º y 9º de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda, contenidas en el Decreto Nº 0140, de fecha 28 de junio de 2002, dictado por la Gobernación del Estado Miranda, y que tal violación o incumplimiento de dichas normas ha traído como consecuencias daños y perjuicios al Patrimonio Público en general y a este Instituto en particular, y muy en especial al no respetarse las especificaciones del proyecto en cuanto a la estructura del pavimento específicamente a la base y sub-base, con el agravante de haber aprobado disminuciones de cantidades de obras, disminuyendo las características técnicas necesarias para la viabilidad de la obra, avalando la realización de estas disminuciones como si se hubiesen ejecutado íntegramente de conformidad con las cantidades específicas, original y previamente determinada en el proyecto

(subrayado y negritas del Tribunal).

De lo parcialmente trascrito se desprende, en primer lugar que el mismo constituye una notificación realizada por los apoderados judiciales del INVITRAMI, de una decisión supuestamente tomada por la Presidenta del Instituto, sin embargo, dicha notificación no señala de qué se trató la decisión tomada por la Presidenta de la Institución, no fue acompañada de los actos administrativos a los que hace referencia, ni de documento alguno en el cual se verifique la cualidad con la que actuaron quienes los suscribieron, limitándose a señalar el carácter de apoderados.

En este sentido debe señalar este Juzgado, que tal y como fue expuesto ut supra, todo acto administrativo, para considerarse tal, entre otras cosas, debe necesariamente emanar de un funcionario público, cuya competencia para actuar se encuentre legalmente establecida, o claramente atribuida mediante acto administrativo delegatorio. De manera que el hecho que dicha notificación haya sido suscrita por los “apoderados judiciales” del INVITRAMI, no significa que estos hayan actuado en virtud de la funciones atribuidas a un cargo de la administración pública por ellos ejercidos, ni siquiera fue consignado a los autos el poder otorgado para representar al Instituto, es en virtud de ello que no puede este Juzgado considerar a la notificación objeto de impugnación como un acto administrativo. Así se decide.

Sin embargo, si bien el acto constituye la notificación de una “decisión”, por demás, desconocida por este Tribunal, por cuanto de ninguna parte del acto se desprende cual fue la decisión administrativa tomada, en el mismo se señala de manera directa la violación de una serie de normas jurídicas, se imputa la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados al Patrimonio de la República y del INVITRAMI, además de atribuir a la empresa actuaciones graves con relación a su anuencia en cuanto a la disminución en la calidad de la obra, lo cual constituye de manera certera una actuación generadora de daños en contra de un particular.

Por otra parte, dicho acto fue el fundamento para que en fecha 03 de junio de 2008, el INVITRAMI presentara comunicación ante Seguros Pirámide C.A. exigiendo la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento contratada entre dicha empresa aseguradora y PROINSUR C.A., alegando incumplimiento del contrato (folios 105, 106, 107 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial).

Lo anterior claramente evidencia en primer lugar, que dicho acto no constituye un acto de apertura de procedimiento administrativo alguno, tal y como fue señalado por la parte accionada durante toda su defensa; y en segundo lugar, que el mismo constituye una actuación con la cual se estableció de facto la “flagrante violación” de normas jurídicas por parte de la empresa, y se determinó la responsabilidad patrimonial de ésta en la ocurrencia de daños y perjuicios en contra de la República y del Instituto, lo cual indudablemente implica la directa afectación de los derechos de la empresa contratada. Además como fue señalado ut supra, fue el fundamento utilizado por la Administración para solicitar la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento; sin embargo, no se evidencia de lo notificado, ni de la notificación, ni fue aportado a los autos.

Del ciclo de preguntas efectuadas durante el acto de informes, ante las fuertes dudas que embargaban a quien ahora toca decidir, y de acuerdo a lo expuesto por las partes, se dio a entender que el acto denominado de notificación, constituía el inicio de un procedimiento administrativo y queriendo hacerlo ver como un acto de “cargos”. Sin embargo, en la referida “notificación” se le participa que hubo faltas y vicios que causaron daños; sin determinar como se llegó a esa conclusión, ni cuales son las faltas que se imputan como supuestas, ni cuál es el lapso de comparecencia, ni a que fines, ni cuáles son específicamente los cargos; es decir, no existe constancia que se trate de un inicio de procedimiento, ni fue traído expediente administrativo a los autos que determinase que fue iniciado un expediente administrativo de carácter sancionatorio, ni tan siquiera que se inició un procedimiento verificatorio, sino que se procedió a imputar la efectiva comisión de una falta que: “…ha traído como consecuencias daños y perjuicios al Patrimonio Público en general y a este Instituto en particular, y muy en especial al no respetarse las especificaciones del proyecto en cuanto a la estructura del pavimento específicamente a la base y sub-base, con el agravante de haber aprobado disminuciones de cantidades de obras, disminuyendo las características técnicas necesarias para la viabilidad de la obra, avalando la realización de estas disminuciones como si se hubiesen ejecutado íntegramente de conformidad con las cantidades específicas, original y previamente determinada en el proyecto”

En virtud de lo expuesto a consideración de este Juzgado la notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales del INVITRAMI, si bien no constituye un acto administrativo, ni un acto de trámite, sino una notificación mediante la cual se pretendió afectar derechos subjetivos de un particular, y se realizaron serias imputaciones en su contra en nombre de una Institución Pública, y dado que una de las competencias atribuidas por el artículo 259 constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa, la de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativas, y siendo además que el INVITRAMI en todo momento le atribuyó a dicho acto el carácter de acto administrativo, y con fundamento en él pretendió la afectación de la esfera jurídica de la empresa PROINSUR, C.A., éste no sólo es susceptible de ser recurrido en sede judicial, sino que puede ser declarado nulo, si fuere el caso. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la parte accionante en los términos expuestos en el libelo de demanda, ello es, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así, el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Así ha sido sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en decisión de fecha 20 de junio de 2000, expediente Nº 00-0751, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía vs. Aerolink Internacional C.A., en la cual se dejo sentado lo siguiente:

… la Administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc, tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito, como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este contexto, la Sala como intérprete de las normas fundamentales contenidas en el texto constitucional, observa que en los actuales momentos que vive el país, donde existe una necesidad de inversiones para la reactivación del aparato productivo y donde el administrado espera una contraprestación en los servicios públicos por las contribuciones, cargas e impuestos a los que son sometidos, debe garantizarse, por una parte la continuidad y correcta prestación de los servicios públicos y por la otra respetarse y garantizarse la inversión erogada por los concesionarios mediante su respeto al derecho a la defensa y al debido proceso al momento de resolver unilateralmente este tipo de contratación por parte de la Administración.

(…omissis)

Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial.

Ese ha sido el criterio sostenido por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: M.d.J.R., la cual se precisó lo siguiente:

"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Subrayado nuestro).

Por su parte, el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la misma Sala, en sentencia de fecha 9 de junio de 1999, caso: Banesco Banco Universal, como "...el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996".

La protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Este importante reconocimiento de la novísima Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo.

Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración.

En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.

Por último, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico

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En el caso de autos, alega la parte recurrente que no fue abierto procedimiento administrativo alguno a través del cual se le permitiera ejercer su defensa y presentar las pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las imputaciones señaladas por la Administración, por su parte la representación judicial de la parte accionada, señala que con el acto que hoy se impugna se le dio inicio al procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad y el presunto incumplimiento por parte de la recurrente con ocasión de las irregularidades que se presentaron en la obra ejecutada por el Consorcio Miranda 21, y durante el desarrollo de éste le fueron otorgadas todas las garantías legales para el ejercicio de su defensa, que tuvo oportunidad de presentar sus pruebas y de alegar lo que considerase necesario a los fines de su defensa.

Al respecto este Juzgado observa, luego del análisis del expediente judicial, así como de los alegatos presentados por las partes y de las pruebas aportadas al proceso, que tal y como fue señalado ut supra, la empresa PROINSUR C.A., nunca fue notificada de la apertura de procedimiento administrativo alguno, no le fueron señalados en ningún acto los lapsos legales para ejercer su defensa; no se evidencia que antes de la emisión del acto objeto de impugnación y en el cual se le atribuyen una serie de imputaciones graves a la empresa, ésta haya intervenido en la fase instructiva del procedimiento administrativo, probando o controlando las pruebas, presentando los informes técnicos necesarios, o que hayan presentado alguna defensa a su favor que refutase los cargos e imputaciones de la Administración, por cuanto ni siquiera existe un acto administrativo que ponga en conocimiento a la empresa PROINSUR C.A., de las causas del supuesto incumplimiento y de la consecuente ejecución de la fianza; nunca hubo una notificación a la empresa de la posibilidad de rescindir el contrato unilateralmente por incumplimiento, verificándose más bien, que el contrato efectivamente llego a su fin, fue cancelada la totalidad del monto tanto del Contrato como de su Addendum, tal y como se evidencia de comunicación Nº P.I. 2008-0031, de fecha 16 de enero de 2008 y que corre inserta al folio 69 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial.

Así, el único acto emanado de la Administración, fue el presunto y desconocido acto que se pretende notificar y la “notificación” practicada por apoderados judiciales, la cual, como se señaló, no constituye un acto de apertura de procedimiento alguno, sino un acto mediante el cual se atribuyen una serie de violaciones a la ley por parte de la empresa PROINSUR C.A., y en el que se fundamenta la solicitud de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento contratada por la empresa PROINSUR C.A., empero no existen pruebas de la apertura y sustanciación de procedimiento administrativo alguno, ni de la intervención de la accionante en el procedimiento constitutivo del acto mediante el cual se imputa el incumplimiento del contrato de inspección, razón por la cual, a consideración de este Juzgado es evidente la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa PROINSUR C.A., por parte del INVITRAMI.

A mayor abundamiento, y como sustento de lo antes verificado, durante la celebración del acto de informes, este Juzgador procedió a realizar una serie de preguntas a la representación judicial de la parte recurrida, y a pesar de la incongruencia y de la confusión que se manifiesta en las respuestas, de las mismas se desprende que la Administración estaba recavando información para dar inicio al procedimiento administrativo, y que el mismo nunca se llevó a cabo, lo que deja contundentemente demostrada la violación al derecho a la defensa y al debido proceso denunciada, por lo que resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del acto de notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008. Así se decide.

La declaratoria anterior no puede ser considerada óbice, para que la Administración dentro de los límites de su competencia y dentro del marco legal correspondiente lleve a cabo las investigaciones necesarias y los procedimientos administrativos pertinentes a los fines de determinar la existencia de algún tipo de responsabilidad por el mal funcionamiento de la obra constituida por la construcción del Distribuidor Aragüita-Distribuidor las Lapas, y la construcción del distribuidor Las Lapas-Higuerote, de la autopista Gran Mariscal de Ayacucho.

Señalado lo anterior debe pronunciarse este Tribunal acerca del “Informe Técnico y Administrativo Elaborado por Proinsur C.A. en relación con el escrito de pruebas introducido por INVITRAMI…” consignado por la empresa actora en la oportunidad del acto de informes y al respecto se tiene que en la presente causa no se discute la conducta de la actora, ni si la misma incurrió en actos, actuaciones u omisiones que pudieran comprometer su responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria, laboral o penal, sino la conducta y actividad de la Administración, razón por la cual no se entra a conocer si efectivamente existió algún incumplimiento, pues ello debe ser el producto de un procedimiento que ha de seguir la Administración en ejercicio de su potestad, previa instrucción de un procedimiento administrativo y que escapa al conocimiento y competencia de este Tribunal en la presente causa y que como se dijera anteriormente, la declaratoria de nulidad de las presentes actuaciones no limita ni cercena la potestad y competencia que tiene la administración para iniciar procedimientos a los fines de su determinación.

Sin embargo, debe este Tribunal llamar la atención del profesional del derecho que actuó a nombre de la parte actora, abogado J.A.R.G., toda vez que pretende traer a conocimiento del Tribunal un informe privado y unilateral elaborado por la propia actora acompañado de una serie de recaudos que no sólo resulta absolutamente impertinentes, sino que ha sido presentado a destiempo y de ser valorado por el Tribunal, se lesionaría el derecho a la defensa y el control de la prueba que ha de ser garantizado a la contraparte, razón por la cual debe ser desestimado en su totalidad y así se decide.

Hechas las consideraciones precedentes, y decidida la nulidad absoluta del acto objeto de impugnación, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia realizada por las partes. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por J.A.R.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.575, actuando en su carácter de apoderado judicial de “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLO DEL SUR, C.A.” Sociedad Mercantil creada por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1988, bajo el numero 46, Tomo 81-A-Pro., contra el acto de notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008 suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales del INVITRAMI.

En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto de notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008 suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo con el carácter de apoderados judiciales del INVITRAMI.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta antes-meridiem (10:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

Exp. N° 08-2375.-

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