Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Diciembre de 2008

EXP. 08-2375

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

En fecha 03 de diciembre de 2008, se recibió escrito del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.575, actuando en su carácter de apoderado judicial de “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., Sociedad Mercantil creada por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1988, bajo el N° 46, Tomo 81-A-Pro., con modificaciones posteriores, siendo la última de ellas, la registrada por ante el Registro Mercantil precedentemente identificado, el día 4 de agosto de 2005, bajo el N° 74, Tomo 112-A-Pro., contra la notificación sin número, de fecha 2 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.287 y 19.557, procediendo en su carácter de apoderados del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), entidad creada mediante Ley de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993 publicado en Gaceta Oficial del Estado Miranda.

Mediante escrito presentado en fecha 08 de diciembre del 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente reformó el recurso y solicitó a.c., subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos y medida cautelar innominada denominada por ella prohibición de ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de realización de actuaciones por parte de INVITRAMI.

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado revisar que el presente recurso no esté incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia con abstracción de la caducidad, y por cuanto se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales, es por lo que se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.-

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la parte accionante ejerce la solicitud de a.c., de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso “Marvin Sierra Velazco”, aduciendo que el Fumus B.I. se ve concretado en la violación de los derechos constitucionales de su representada a través de la notificación, sin número, de fecha 3 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo en su carácter de apoderados del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI). Seguidamente señala, que la violación del derecho a la defensa y el debido proceso de su representada se produce cuando INVITRAMI, sin haber iniciado procedimiento administrativo, ni de ninguna otra naturaleza, sin mediar citación, comparecencia, ni alegato alguno, imputa directamente a su apoderada de haber violado flagrantemente los artículos 31, 36 y 47, ordinales 1°, 5° y 9° de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda; igualmente, la acusa de que el incumplimiento de dichas normas tiene como consecuencia daños y perjuicios al patrimonio público en general, y al de INVITRAMI en particular, y también, le atribuye los ilícitos de “…no haber respetado las especificaciones del proceso en cuanto a la estructura del pavimento, específicamente a la base y sub-base, con el agravante de haber aprobado disminuciones de cantidades de obras, disminuyendo las características técnicas necesarias para la viabilidad de la obra, avalando la realización de estas disminuciones como si se hubiere ejecutado íntegramente de conformidad con las cantidades específicas, original y previamente predeterminada (Sic) en el proyecto…”.

Manifiesta que la inexistencia de procedimiento alguno está debidamente demostrada mediante Inspección Extrajudicial evacuada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 19 de junio de 2008.

Expone que a su representada se le han vulnerado sus derechos y garantías constitucionales configurándose la presunción de buen derecho a su favor para solicitar la tutela efectiva de sus derechos y garantías constitucionales, y por tanto, el decreto cautelar de un mandamiento de amparo que suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure la tramitación del presente juicio de nulidad.

Narra que en vista de la clara existencia de violación de los derechos constitucionales de su poderdante tales como el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia, es indudable de que se verifica automáticamente en peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, si no se acuerda la protección cautelar mediante el amparo constitucional y se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido.

Solicita se acuerde la suspensión de los efectos y, en consecuencialmente de la ejecución del acto administrativo contenido en la referida notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008, y en consecuencia, se ordene a INVITRAMI dejar sin efecto alguno mediante comunicación expresa dirigida a SEGUROS PIRAMIDE, C.A., la notificación que le realizare en fecha 03 de junio de 2008.

Solicita igualmente se ordene al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, abstenerse, hasta tanto se decida el presente recurso de nulidad, de realizar ningún acto que afecte la esfera subjetiva de derechos de la sociedad mercantil PROINSUR, C.A., PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., que tenga su fundamento o sea consecuencia de una presunta violación flagrante de los artículos 31, 36 y 47, ordinales 1°, 5° y 9° de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda, o un presunto incumplimiento de dichas normas que tenga como consecuencia daños y perjuicios al patrimonio público en general y al de INVITRAMI en particular, el hecho de, presuntamente “…no haber respetado las especificaciones del proyecto en cuanto a la estructura del pavimento, específicamente a la base y sub-base, con el agravante de haber aprobado disminuciones de cantidades de obras, disminuyendo las características técnicas necesarias para la viabilidad de la obra avalando la realización de estas disminuciones como si se hubieren ejecutado íntegramente de conformidad con las cantidades específicas, original y previamente predeterminada en el proyecto…”.

Que se ordene al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, abstenerse de realizar ningún acto que tenga por finalidad directa o indirecta la exclusión de PROINSUR, C.A., del Registro Nacional de Proveedores y Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela.

Que se acuerde notificar a la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., la suspensión de la ejecución del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, signado bajo el N° 001-16-3008841, suscrito entre SEGUROS PIRAMIDE, C.A., por una parte y por la otra la empresa afianzada PROINSUR, C.A., PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., y el acreedor el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI).

Que se prohíba a INVITRAMI, a través de cualesquiera de sus voceros, realizar declaraciones a los medios de comunicación en los cuales se imputen o atribuyan hechos que pudieran afectar la reputación y el prestigio moral y profesional de su representada u obstaculizar la continuación de los servicios de contratación de inspección y construcción de obras públicas con el Estado, que no estén demostrados mediante el procedimiento de Ley correspondiente.

Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció en cuanto a la tramitación del a.c., que este debe reunir los siguientes requisitos:

…en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad.

En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, del escrito libelar y de las pruebas aportadas, se desprende que existen elementos suficientes que hacen presumir la violación de derechos constitucionales, en cuanto se refiere al derecho al debido proceso y el derecho a la defensa que determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, esto es, la presunción que se desprende a favor de la recurrente por la notificación que se le hiciere señalándole sobre la ejecución de la fianza que procedería a realizar en virtud del supuesto incumplimiento del Contrato de Inspección de Obras, en que incurrió, sin previo procedimiento administrativo o proceso judicial.

Del documento aportado como fundamental, se observa que los apoderados judiciales notifican a la actora de unos supuestos hechos que constituyen incumplimiento de obligaciones contractuales y que se reserva (le Instituto) “… todas las acciones, civiles, penales y administrativas a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el contrato y en el ordenamiento jurídico vigente”, sin que del mismo se verifique que dicha notificación se hace en el marco de un procedimiento administrativo o proceso judicial, lo cual concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus b.i. como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de un a.c. en los siguientes términos, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada; PRIMERO: Se ordena oficiar al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), se abstenga de oficiar al Registro Nacional de Proveedores y Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela sobre el presunto incumplimiento por parte de la recurrente del Contrato de Inspección de Obras identificado con los siguientes números y siglas: 05-PP-CVP-041, suscrito entre la recurrente y el prenombrado Instituto, sin que medie procedimiento administrativo que declare la responsabilidad de la recurrente o que se haya acudido a los órganos jurisdiccionales competentes, según sea el caso; y SEGUNDO: Se prohíbe al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO M.I., a través de cualesquiera de sus voceros, realizar declaraciones a los medios de comunicación en los cuales se imputen o atribuyan hechos que pudieran afectar la reputación y el prestigio moral y profesional de su representada u obstaculizar la continuación de los servicios de contratación de inspección y construcción de obras públicas con el Estado, que no estén demostrados mediante el procedimiento de Ley correspondiente.

Ahora bien, en cuanto a los pedimentos de que se declare y acuerde mediante a.c.; 1) la suspensión de los efectos, y consecuencialmente la ejecución del acto administrativo contenido en la referida notificación sin número, de fecha 3 de junio de 2008, y en consecuencia, se ordene a INVITRAMI dejar sin efecto alguno mediante comunicación expresa dirigida a SEGUROS PIRAMIDE, C.A., la notificación que le realizare en fecha 03 de junio de 2008; 2) se ordene al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, abstenerse, hasta tanto se decida el presente recurso de nulidad, de realizar ningún acto que afecte la esfera subjetiva de derechos de la sociedad mercantil PROINSUR, C.A., PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., que tenga su fundamento o sea consecuencia de una presunta violación flagrante de los artículos 31, 36 y 47, ordinales 1°, 5° y 9° de las Condiciones Generales de Contratación para la Inspección de Obras en el Estado Miranda, o un presunto incumplimiento de dichas normas que tenga como consecuencia daños y perjuicios al patrimonio público en general y al de INVITRAMI en particular, el hecho de, presuntamente “…no haber respetado las especificaciones del proyecto en cuanto a la estructura del pavimento, específicamente a la base y sub-base, con el agravante de haber aprobado disminuciones de cantidades de obras, disminuyendo las características técnicas necesarias para la viabilidad de la obra avalando la realización de estas disminuciones como si se hubieren ejecutado íntegramente de conformidad con las cantidades específicas, original y previamente predeterminada en el proyecto…”; 3) que se ordene al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, abstenerse de realizar ningún acto que tenga por finalidad directa o indirecta la exclusión de PROINSUR, C.A., del Registro Nacional de Proveedores y Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela; y 4) que se acuerde notificar a la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., la suspensión de la ejecución del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, signado bajo el N° 001-16-3008841, suscrito entre SEGUROS PIRAMIDE, C.A., por una parte y por la otra la empresa afianzada PROINSUR, C.A., PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., y el acreedor el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI); este Tribunal niega el a.c. solicitado en esos términos en virtud que la referida solicitud requiere que este órgano Jurisdiccional proceda a revisar normas de rango legal y contractual, así como el fondo de lo debatido para determinar si procede o no el a.c. en esos términos, o podría implicar el impedimento del Ente Administrativo a ejercer las acciones judiciales o administrativas que resulten pertinentes en ejercicio de su derecho a la defensa , razón por la cual se niega por Improcedentes tales solicitudes, procediendo entonces parcialmente el mismo en los términos predichos supra. Así se decide.-

Este Tribunal indica que de suspenderse el procedimiento por causa imputable al actor, será revocada la medida otorgada. Líbrese el oficio conducente.-

III

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

El recurrente solicita de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la suspensión de los efectos del acto administrativo sin número, de fecha 3 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., procediendo en su carácter de apoderados del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI).

Señala que el fumus b.i. procede de la manifestación hecha por la propia Administración a través de su Consultaría Jurídica, consignada marcada con la letra “Ñ”, en la cual se afirma que no existió ningún procedimiento en contra de su representada, y que con ello se genera la apariencia de buen derecho basada en la evidencia preliminar de que la Administración no inició ni sustanció un procedimiento en contra de su representada.

En segundo lugar señala, que la presunción del buen derecho dimana de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la tantas veces referida notificación, y que la prueba de presunción del buen derecho se desprende de las comunicaciones marcadas “H”, “I”, “J”, “K”, “L” y “M”.

Y fundamenta el Periculum in mora señalando que de no suspenderse los efectos del acto impugnado, su representada se vería obligada a una de dos opciones, igualmente dañinas, o deposita en la cuenta señalada por SEGUROS PIRAMIDE, C.A., la cantidad de Bs. F. 1.028.000,00, o se somete a la demanda que por cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento le ha anunciado la referida empresa de seguros, con la medida cautelar que puedan ser dictadas y ejecutadas en su esfera patrimonial.

Asimismo señala que se privaría a PROINSUR, C.A., de la posibilidad de seguir realizando las actividades que constituyen el eje fundamental de su objeto social y actividad económica, que es la contratación de inspecciones de obras públicas con el Estado, y que bajo semejantes circunstancias tendría a desaparecer debido a que carecería de giro comercial significativo que le permita justificar su existencia.

Y finalmente señala que el Periculum in damni procede en virtud de que si no se suspenden los efectos de la notificación que se solicita su nulidad, y por otra parte si no se impide que INVITRAMI pueda ejecutar la fianza de fiel cumplimiento y continúe con su infundada campaña de desprestigio contra la recurrente, sería entonces plausible que PROINSUR C.A., desapareciera del mercado profesional venezolano, impidiendo en definitiva que pudieran regresar a la situación original, incluso en el supuesto de que en la sentencia definitiva, se estime procedente la pretensión de nulidad.

Con relación a la suspensión de los efectos solicitada, este Tribunal señala que habiendo emitido pronunciamiento al respecto en la medida de amparo acordada, resultaría inoficioso emitir nuevo pronunciamiento a los mismos fines, dando por reproducidos los mismos y negando en consecuencia la medida solicitada; en especial, cuando los argumentos se sustentan principalmente en los mismos supuestos para pretender el amparo constitucional solicitado.

IV

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

De conformidad con lo establecido en el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicita medida cautelar innominada denominada por ella, prohibición de ejecución de fianza de fiel cumplimiento y de realización de actuaciones por parte de INVITRAMI, en contra de los servicios prestados por PROINSUR, C.A., relativa a su abstención de solicitar su exclusión del Registro Nacional de Proveedores y Contratistas, y prohibir realizar declaraciones en las cuales se imputen o atribuyan hechos que pudieran afectar la reputación y el prestigio moral y profesional de su representada, u obstaculizar la continuación de los servicios de contratación de inspección y construcción de obras públicas con el Estado, que tengan como fundamento las imputaciones contenidas en el acto administrativo impugnado.

Visto que dichas pretensiones fueron analizadas en la oportunidad de pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, acordando la procedencia parcial de lo solicitado, este Tribunal da por reproducidos los argumentos invocado, declarando improcedente la medida accesoria solicitada y así se decide.

Emitido el pronunciamiento de las cautelares solicitadas en los términos anteriormente expuestos y visto que la acción principal ha sido admitida, se ordena citar, al Presidente del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI) y a la Fiscal General de la República, y notificar de la admisión del presente recurso al Procurador del Estado Miranda y al Gobernador del Estado Miranda, a los fines de dar cumplimiento al aparte 11 del artículo 21 ejusdem, compúlsese el escrito libelar, demás recaudos anexos a la misma y la presente decisión, una vez provistas las copias simples para su certificación por la parte actora. Solicítese el expediente administrativo del recurrente de conformidad con lo previsto en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos a partir de su notificación. Asimismo se deja entendido, que en el primer (1er) día de despacho siguiente, y una vez que consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas se procederá a librar el Cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 íbidem, el cual deberá ser publicado en el diario “El Nacional” y que en esta misma fecha se ordena su expedición. Líbrense oficios, remítanse junto con copias certificadas, líbrese Cartel en su oportunidad.-

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 22.575, actuando en su carácter de apoderado judicial de “PROINSUR, PROYECTOS Y DESARROLLOS DEL SUR, C.A., Sociedad Mercantil creada por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1988, bajo el N° 46, Tomo 81-A-Pro., con modificaciones posteriores, siendo la última de ellas, la registrada por ante el Registro Mercantil precedentemente identificado, el día 4 de agosto de 2005, bajo el N° 74, Tomo 112-A-Pro., contra la notificación sin número, de fecha 2 de junio de 2008, suscrita por los abogados C.L.H. y H.J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.287 y 19.557, procediendo en su carácter de apoderados del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), entidad creada mediante Ley de la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993 publicado en Gaceta Oficial del Estado Miranda.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el A.C. solicitado en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión y, consecuentemente a los fines de salvaguardar los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa se acuerda el mismo en los siguientes términos:

PRIMERO

Se ordena oficiar al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), se abstenga de oficiar al Registro Nacional de Proveedores y Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela sobre el presunto incumplimiento por parte de la recurrente del Contrato de Inspección de Obras identificado con los siguientes números y siglas: 05-PP-CVP-041, suscrito entre la recurrente y el prenombrado Instituto, sin que medie procedimiento administrativo que declare la responsabilidad de la recurrente o que se haya acudido a los órganos jurisdiccionales competentes, según sea el caso; y SEGUNDO: Se prohíbe al INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO M.I., a través de cualesquiera de sus voceros, realizar declaraciones a los medios de comunicación en los cuales se imputen o atribuyan hechos que pudieran afectar la reputación y el prestigio moral y profesional de su representada u obstaculizar la continuación de los servicios de contratación de inspección y construcción de obras públicas con el Estado, que no estén demostrados mediante el procedimiento de Ley correspondiente.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, conforme la motiva del presente fallo.

4. - IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, conforme la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas Diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ.

J.G.S.B.

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.), se registró y publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

EXP. N° 08-2375.-