Decisión nº 1788 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de diciembre de 2010

200º y 151º

Asunto AP41-U-2008-000517 Sentencia No. 1788

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos J.A.G.C. y J.D.L.C.G.C., titulares de las cédulas de identidad Nº 6.867.403 y 82.292.505, actuando en su carácter de Presidente y Director General de la Firma Mercantil PROMOCIONES BINGO AVENTURA, C.A. R.I.F: No. J-30402168-2, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1996, anotada bajo el Nº 5, Tomo 693-A, debidamente asistidos por la ciudadana M.V.B.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.510, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 de fecha 16 de Junio de 2008 emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesta en contra del Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0002/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En dicha Resolución recurrida se le impone al contribuyente la cantidad total de tres millones novecientos ochenta y ocho mil novecientos nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 3.988.909,92) por concepto de diferencia de impuestos, concurrencia de multas e intereses moratorios en materia de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 7 de Agosto de 2008 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 12 de agosto de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000517.

En fecha 9 de octubre de 2008, la recurrente consignó escrito de reforma de recurso contencioso tributario, constante de treinta y seis (36) folios útiles, presentado por los Abogados L.E.H.J. y Deis M.V.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 22.891 y 103.298, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promociones Bingo Aventura, C.A.

En fecha 28 de enero de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 16 de febrero de 2009 este tribunal dejo constancia de vencido como se encuentra el lapso de promoción de pruebas, en fecha 13 de febrero de 2009 compareció el Abogado L.A.M. en su carácter de Sustituto de la Ciudadana Procuradora General de la República y consignó escrito de promoción de pruebas constante de siete (07) folios útiles y expediente administrativo constante de doscientos (200) folios útiles.

En fecha 2 de marzo de 2009, este Tribunal en relación a las pruebas promovidas por la representación de la república señaló: en relación al Merito Favorable de Autos, en virtud de pronunciamiento por la Sala Político Administrativa no los considera como un medio probatorio y en relación a las pruebas documentales se valoran todos y cada uno de los instrumentos y actuaciones contenidas en los recaudos consignados con el Escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 29 de abril de 2009, este Tribunal dejó constancia que ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivo escrito de informes y se aperturó el lapso de 8 días de despacho para las observaciones. En fecha 14 de mayo de 2009, este Tribunal dejó constancia de vencido como se encuentra el lapso de ocho (08) días para la presentación de las observaciones solo compareció el ciudadano R.J.B.H. inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 56.923 en su carácter de apoderado de la contribuyente, este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los recurrentes en su escrito recursivo, manifestaron en resumen, lo siguiente:

Capitulo I De la Resolución Impugnada

En el Acta de Reparo los funcionarios actuantes indicaron que de la revisión fiscal practicada al inventario de máquinas traganíqueles, las declaraciones del Impuesto a las Actividades de Envite o Azar consignadas y del Acta de de Toma de Inventario, constataron las siguientes diferencias en la determinación y pago del tributo:

Período Impositivo Monto Pagado S/Declaración (BsF.) Monto S/Fiscalización (BsF.) Diferencia de Impuesto a Pagar

Julio 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

Agosto 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

Septiembre 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

Octubre 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

Noviembre 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

Diciembre 2007 123.432,96 492.226,56 368.793,60

TOTAL 2.212.761,60

También que la conducta asumida por la contribuyente constituyó un ilícito material tipificado en el artículo 22 de la Ley de Impuesto de las Actividades de Juegos de Envite o Azar, sancionado con una multa equivalente al cien por ciento (100%) del impuesto dejado de pagar y la desactivación de las máquinas traganíqueles hasta que se realice el pago del impuesto omitido.

Que procedió la Gerencia a la imposición de multas según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Envite o Azar y el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y procedió a convertir las multas a su equivalente en unidades tributarias al momento de la comisión del ilícito para luego establecer su valor en bolívares para el momento de la emisión de la Resolución e igualmente procedió al cálculo de los intereses moratorios como se indica en la pagina 22 y siguiente de la Resolución.

Período Impositivo Diferencia de Impuesto a Pagar Multas (Concurrencia y Conversión) Intereses Moratorios

Julio 2007 368.793,60 450.800 71.040,10

Agosto 2007 368.793,60 225.400 32.277,00

Septiembre 2007 368.793,60 225.400 28.921,53

Octubre 2007 368.793,60 225.400 25.617,14

Noviembre 2007 368.793,60 225.400 22.177,83

Diciembre 2007 368.793,60 225.400 18.314,72

Total 2.212.761,60 1.577.800,00 198.348,32

Capítulo II Fundamento del Recurso Contencioso Tributario. Causas de Nulidad de la Resolución Impugnada.

1. Inconstitucionalidad de la Resolución, por cuanto la actuación fiscal violó los derechos constitucionales de derecho a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Señaló la recurrente que de la Resolución se desprende de manera clara e inequívoca que el funcionario que actuó durante el procedimiento de fiscalización que dio origen al Acta de Reparo (confirmada por la Resolución), impuso sanción, con fundamento en ese acto administrativo de primer grado, manifestó que por tanto, no cabe duda de que en dicho procedimiento se violentó la presunción de inocencia (numeral 2 del artículo 49 de la Constitución) por cuanto señaló que se le impuso una sanción sin habérsele dado a la contribuyente el debido derecho a la defensa (numeral 1 del citado artículo 49 de la Constitución) que al quedar confirmada a plenitud el Acta de Reparo conforme lo determina la Resolución que impugna, la Gerencia de Servicios Jurídicos lo que hace es pretender convalidar esa actuación viciada de nulidad absoluta. Que las nulidades absolutas como las denunciadas en primer lugar en el recurso jerárquico y en segundo lugar, mediante el presente Recurso Contencioso Tributario no pueden ser convalidadas por ninguna instancia.

Que la sanción ejecutada por la actuación fiscal y que pretendió convalidar la Resolución comprendió la desactivación de las máquinas traganíqueles, que la misma fue aplicada por el fiscal actuante, que a criterio de la recurrente hizo nula la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa de la contribuyente. Hizo referencia a sentencia No. 1397 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de agosto de 2001.

Manifestó que en la Resolución al referirse a la violación del derecho a la defensa alegada por la contribuyente en el recurso jerárquico, señaló:

En el caso de la sanción pecuniaria para tenerse como impuesta y aplicada debe haber sido determinada y liquidada (emisión de Planilla de Pago); de igual forma la sanción de desactivación de las máquinas traganíqueles, debe ser acordada y ordenada y luego ejecutada, todo ello dentro de los límites de la emisión del acto administrativo definitivo, es decir en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

No obstante, en el acto recurrido no se ordena la emisión de planilla alguna, de pago, ni se ordena la desactivación de las referidas máquinas.

De lo que se evidencia que el funcionario actuante desactivó las máquinas traganíqueles, a que se hacen referencia en el Acta de Toma de Inventario, permaneciendo estas desactivadas hasta el día 19/02/2008, momento en que se practicó la Inspección Extrajudicial promovida por la recurrente. Actualmente de acuerdo con lo expresado en el escrito recursivo, la recurrente procedió a activar las máquinas.

Ahora bien, para esta Gerencia es menester precisar que el acto administrativo de contenido tributario idóneo, a los efectos de la determinación del monto del tributo a pagar, y de la imposición de sanciones pecuniarias o de otra naturaleza; tal como suspendió o revocatoria de autorizaciones, comiso de mercancías o la propia desactivación de las máquinas traganíqueles; así como el cálculo de los respectivos intereses notarios, es la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, a tenor de los dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario y solo a los efectos de una posible aceptación total o parcial del reparo por parte de la contribuyente, es que en el Acta de Reparo se puede mencionar el monto por concepto de tributos, conforme lo prevé el artículo 183(literal “e”) eiusdem.

Esta instancia superior considera que el órgano idóneo para imponer la sanción de desactivación en el curso del Procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, es la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de conformidad con lo establecido en el articulo 99 (numeral 2 y 3) de la Resolución No. 32 del 24/03/1995, quine lo hace al momento de culminar la segunda fase del procedimiento determinativo, es decir, cuando emite la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

Por lo que, es forzoso concluir que la actuación fiscal no debió desactivar las máquinas traganíqueles. En consecuencia, se deja sin efecto la actuación que en nombre del SENIAT, realizó el funcionario al desactivar la referidas máquinas….

(Resaltado del recurrente)

Manifestó los recurrentes que la Gerencia General de Servicio Jurídico al emitir la Resolución dejó constancia expresa de lo siguiente:

i) Que la actuación fiscal con fundamento al acta de reparo supra identificada, practicó efectivamente la sanción de desactivación de las máquinas traganíqueles;

ii) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del COT las sanciones de todo tipo, únicamente pueden imponerse y practicarse a través de la Resolución que culmina el Sumario Administrativo, pero nunca por medio de un Acta de Reparo; y,

iii) Como consecuencia de dichas aseveraciones, se deja sin efecto la actuación realizada por el fiscal actuante, en el sentido de haber procedido a la desactivación.

Que le pareció inaudito que la Gerencia a pesar de que consideró que el funcionario actuante adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, actuó violentando el procedimiento de determinación y fiscalización previsto en el COT, que sin embargo decidió declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el contribuyente y confirmar el Acta de Reparo.

Manifestó que la actuación fiscal al haber practicado la sanción de desactivación de las máquinas prevista en el artículo 22 de LIAJEA, y la Resolución que confirma el Acta de Reparo en que se fundamenta para practicarla, desconocen la presunción de inocencia, que rige en todos los procedimientos administrativos. Hizo referencia de la sentencia No. 101-2004 del Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario de fecha 17 de septiembre de 2004, caso: Inversiones Garden Place 002, C.A. Señaló que tampoco se le fue respetado los derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional y que basta solo que la autoridad sustanciadora de un procedimiento quebrante la sustanciación del debido proceso y/o impida el ejercicio el derecho constitucional de la defensa, para que el proceso resulte de tal manera afectado de nulidad, que todo lo actuado devenga inútil, írrito y sin valor legal y, por lo tanto, sin efecto jurídico alguno como no sea la mencionada nulidad.

Que la simple mención que hizo la Resolución de dejar sin efecto la actuación del funcionario pues el mismo no debió desactivar las máquinas, no quedó subsanada de ninguna manera el Acta de Reparo, que al contrario esa aseveración que hace la Gerencia confirmó la violación fragante que hubo por parte de la actuación fiscal de los citados derechos constitucionales.

Insistió en el hecho de que a Promociones Bingo Aventura no se le permitió la oportunidad de alegar sus defensas o las atenuantes respectivas, ni formular ningún alegato, puesto que con la notificación del Acta de Reparo y del Acta de Toma de Inventario tal como se dejó constancia expresa, se procedió además de manera arbitraria, ilegítima y sin fundamento de ninguna naturaleza, a desactivar y precitar la cantidad de doscientos cuarenta y cinco (245) máquinas traganíqueles. Y que con lo cual consideró que no duda de que a la contribuyente se le cercenó el derecho a la defensa y se le violentó el debido proceso.

Expresó que siendo el numeral 4 del artículo 240 del COT y del 19 de la LOPA que señala que serán absolutamente nulos los actos administrativos que hayan sido dictados por autoridades con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, solicitó la recurrente que se declare la nulidad de la Resolución, con fundamento en la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49 de la constitución Nacional, de conformidad con lo previsto el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

III. La Resolución es violatoria del Principio de respeto a la capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución y del Principio de No Confiscación de los impuestos consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que en consecuencia es nula de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 240 numeral 1 del código orgánico tributario.

-Que en relación a la violación del principio de capacidad contributiva denunció que el contenido de la Resolución al pretender gravar la explotación de máquinas traganíqueles con un impuesto de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) mensuales por cada máquina traganíquel incorporada a la explotación del Bingo, señaló que esta imposición no consideró la capacidad económica de la contribuyente y dicha aplicación de hacerse efectiva tendría un efecto claramente confiscatorio.

Que la Resolución determinó a la contribuyente los siguientes impuestos, multas e intereses moratorios que arrojaron resultados excesivos, imposibles de cumplir por cualquier contribuyente y que prácticamente condena a la contribuyente a un cese indefinido de sus actividades.

Período Impositivo Diferencia de Impuesto a Pagar Multas (Concurrencia y Conversión) Intereses Moratorios

Julio 2007 368.793,60 450.800 71.040,10

Agosto 2007 368.793,60 225.400 32.277,00

Septiembre 2007 368.793,60 225.400 28.921,53

Octubre 2007 368.793,60 225.400 25.617,14

Noviembre 2007 368.793,60 225.400 22.177,83

Diciembre 2007 368.793,60 225.400 18.314,72

Total 2.212.761,60 1.577.800,00 198.348,32

Manifestó que la cuantía de los montos señalados, demuestran la violación por parte de la Administración Tributaria de los principios de rango constitucional, por cuanto que tales sumas superan con creces el capital y en general el patrimonio neto de la contribuyente.

Adujo que la Resolución impuso un gravamen excesivo, ya que señaló desconoce la presión tributaria que produce el sistema tributario, que esto principalmente para los empresarios dedicados a esta actividad que deben cancelar y soportar otras obligaciones tributarias como las previstas por el Poder Nacional relativas al impuesto sobre la renta, en su condición de agente de retención de las ganancias fortuitas, las previstas y que aun subsisten en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como la contenida en el artículo 41 relativo a la regalía que deben cancelar las licenciatarias de salas de bingo de diez (10) unidades tributarias por cada máquina traganíquel, y además las establecidas a nivel Municipal por las Ordenanzas que comprende: i) el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas que normalmente gira entre un 2% y un 5% sobre el monto de lo apostado; y, ii) el impuesto a las actividades económicas que tiene una alícuota impositiva entre 3 y 5% sobre el monto resultante entre los ingresos obtenidos y la premiación.

Que por dichas razones solicitó que se declare que la Resolución es violatoria del principio de la capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución y que con esto se ratifique el criterio sostenido por la Sala Constitucional del TSJ sobre la capacidad económica o capacidad contributiva y se proceda a la desaplicar el impuesto previsto en el articulo 10 numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.670 del 25 de abril de 2007 y reimpresa por errores materiales en las Gacetas Oficiales de 01 y 05 de junio de 2007, distinguidas con los números 38.96 y 38.698.

-En cuanto a la violación del principio de no confiscación del impuesto señaló que la Resolución tiene un marcado efecto confiscatorio que afecta de manera directa el derecho de propiedad de la contribuyente, consagrado en el artículo 116 y 117 de la Constitución Nacional. También hizo referencia a los artículos 115 y 317 de la constitución.

Denunció que la Gerencia General de Servicios Jurídicos al emitir la Resolución lo hace imponiendo el impuesto previsto en el artículo 10 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar, del cual manifestó que violó directamente el principio constitucional de no confiscación del impuesto al atentar contra el derecho de propiedad de la contribuyente consagrado de manera constitucional, por lo elevado e impagable de los montos que por concepto de diferencia de impuesto, multa e intereses fueron impuestos a Promociones Bingo Aventura C.A.

IV. Que la resolución es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 240 del COT por la violación del Derecho Constitucional de dedicarse libremente a la actividad económica de la preferencia y al derecho de propiedad, previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional.

Señaló que se cometieron varios excesos que violan derechos constitucionales a la contribuyente como lo son el derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia y el derecho a la propiedad. Que dichas violaciones se consumaron de la siguiente manera: i) desde el momento de la notificación del Acta de Reparo y la Toma de Inventario efectuada por el funcionario actuante y hasta la fecha en que se practicó la Inspección Ocular, a Promociones Bingo Aventura le fueron desactivadas y colocado precintos en doscientos cuarenta y cinco (245) máquinas traganíqueles, entre individual y multijuegos, conforme a inventario allí indicado hasta la fecha en que se practicó la inspección extrajudicial; y ii) las mismas máquinas fueron de nuevo desactivadas y precintadas a partir de la notificación de la Resolución, lo que acaeció el día 4 de julio de 2008 y hasta la presente fecha han permanecido inactivas.

Denunció que tanto las actuaciones ejecutadas por el fiscal actuante, como la ejecutada por la Gerencia Tributaria en la oportunidad de la Resolución, se traducen en unas vías de hecho que impiden el normal desenvolvimiento de las actividades económicas de la contribuyente, situación que esta expresamente prohibida en el artículo 190 del COT.

Indicó que la aplicación de la sanción de desactivación de las máquinas traganíqueles constituyó a todas luces una violación de los derechos constitucionales de dedicarse libremente la actividad económica de la contribuyente consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional, y así lo solicitó. Que todo esto hace que la Resolución sea nula de pleno derecho en los términos del artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

V. Solicitó la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 13 de julio de 2007, acogido por la Sala Político Administrativa en fecha 06 de agosto de 2008, en cuanto al momento a partir del cual se generan los intereses moratorios.

Señaló que la Gerencia de Servicios Jurídicos al emitir la Resolución calculó intereses moratorios a cargo de la contribuyente apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión No. 1.490 de fecha trece (13) de julio de 2007.

Que dicha Gerencia procedió al cálculo de intereses moratorios sobre los montos de diferencia de impuesto tomando como fecha inicial, es decir, como fecha a partir del cual al contribuyente incurrió en mora desde el día en que se encontraba obligado a enterar la retención hasta el último de cada mes, calculado mes a mes, desconociendo con esto los requisitos establecidos a nivel doctrinal y jurisprudencial para la procedencia de los intereses moratorios. Hizo referencia a la sentencia del 10 de agosto de 1993, de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, caso: Madosa, que de la cual señaló que estableció los requisitos necesarios para la causación de los intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación tributaria. Manifestó que la administración Tributaria debe considerar cumplidos cada uno de los requisitos para proceder al cálculo de intereses moratorios, dejando en parte sin efecto la disposición legal establecida en el artículo 66 del COT que considera la causación de los intereses una vez ocurrido el vencimiento del plazo para el pago o el plazo dedo para autoliquidar, sin poder la administración tributaria ampararse en el supuesto de la mora automática.

Manifestó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada el 26 de julio de 2000, en respuesta a una aclaratoria solicitada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableció que los intereses moratorios se causan en el momento en que la obligación se hace exigible, que esto es, una vez que el respectivo reparo adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes los recursos interpuestos.

Que en el presente caso la Gerencia de Servicios Jurídicos, no calculó los intereses desde el momento en que la obligación es líquida y exigible sino desde el momento en que culminó cada período fiscalizado, vale decir Julio, Agosto, Septiembre y Octubre, Noviembre y Diciembre 2007, siendo que debió ésta tomando en cuenta el criterio jurisprudencial reiterado, abstenerse de liquidar intereses de mora puesto que el Acta de Reparo fue recurrida a través de recurso jerárquico, manifestó que de conformidad con la citada jurisprudencia no eran procedentes los intereses para el momento de la emisión de la Resolución, y así solicitó que sea declarado. Hizo referencia decisión No. 1.490, de fecha 13 de julio de 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

VI. La aplicación del artículo 94, parágrafo primero, del Código Orgánico Tributario vigente, señaló que constituye la aplicación retroactiva de la unidad tributaria, que atenta con el Principio de Tipicidad.

Que la Gerencia de Servicios Jurídicos, para liquidar las sanciones impuestas, realizó una actualización de las multas, llevándolas de la unidad tributaria vigente al momento de emitir la Resolución, es decir, de Bs.F. 46,00, lo cual le constituyó una aplicación retroactiva del Valor de la Unidad Tributaria contraria a derecho.

Consideró que la sanción impuesta debió imponerse, con base al valor de la Unidad Tributaria Vigente para el momento en que las infracciones fueron cometidas y no para el momento en que la Resolución fue dictada, por cuanto manifestó que esa Gerencia pretendió al hacer esta actualización es la aplicación retroactiva de las leyes tributarias, todo lo cual señaló que es contrario a los principios fundamentales del derecho penal, preceptuados en la Constitución Nacional, y aplicables en materia penal tributaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Solicitó la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sentencia Nº 095/2.006, de fecha 19 de mayo de 2006.

Observó que en la Resolución se procedió a convertir la multa expresada en términos porcentuales a su valor en Unidades Tributaria para el momento de la comisión del ilícito y luego se estableció su valor al momento de la emisión de la Resolución y quedo expresado así:

Período Impositivo Multas (Concurrencia y Conversión) Monto U.T. Fecha del Ilícito

Monto en U.T. Monto en U.T Vigente

Conversión

Julio 2007 450.800 37.632 9.800 46 450.800

Agosto 2007 225.400 37.632 4.900 46 225.400

Septiembre 2007

225.400

37.632

4.900

46

225.400

Octubre 2007 225.400 37.632 4.900 46 225.400

Noviembre 2007

225.400

37.632

4.900

46

225.400

Diciembre 2007

225.400

37.632

4.900

46

225.400

Total 1.577.800,00

Manifestó que unas multas que en principio tenían una cuantía total para la Contribuyente de Bs. 1.290.777,60, luego de la actualización efectuada conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del COT, que estableció que las multas deben convertirse en términos porcentuales al valor de la unidad tributaria que corresponda al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al momento de la emisión del acto administrativo, pasaron a ser por las sumas de cantidad de Bs. 1.577.800,00.

Señaló que independientemente de los previsto en al Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario cuando la Administración Tributaria ordena el cálculo de las sanciones con arreglo al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, en su criterio la aplicación de esa norma atenta contra los principios tributarios, como lo es la certeza del monto tributario y que dado la existencia del principio de favorecimiento para la aplicación de la menor pena recogido por el constituyente en el artículo 24 constitucional solicitó sea declarada la nulidad y consecuente improcedencia de la Resolución de conformidad con el artículo 240 numeral 1 del COT y 19 numeral 1 de la LOPA.

Capitulo III Fundamento y Pedimento Final del Presente Recurso Contencioso Tributario

Solicitó que se declare con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 por cuanto que señaló que la misma adolece de nulidad absoluta, por haber violentado los principios del derecho a la defensa, al debido proceso, la libertad económica, no confiscación, respeto a la capacidad económica, entre otros y que también solicitó que se declare no procedente la imposición de diferencia de impuesto de actividades de juegos de evite y azar, multa e intereses moratorios.

C.- Antecedentes Administrativo

-Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 de fecha 16 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

-Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0002/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria.

-P.A. Nº GRTI-CE-RC-DF-0002/2008 de fecha 10 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT).

D.- De las Pruebas

Pruebas del Fisco

El Abogado L.M., en su carácter de representante de la República de Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de promoción de pruebas constante de siete (07) folios útiles y doscientos (200) folios útiles contentivas del expediente administrativo, reprodujo:

Capitulo I El Merito Favorable de Autos

Capitulo II Instrumentales.

-Providencia Nº GRTI-CE-RC-DF-0002 de fecha 10 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), donde se designa al ciudadano W.A.P.V. para que practicara una investigación fiscal en materia de Impuesto a las Actividades de Envite y Azar a la sociedad mercantil Promociones Bingo Aventura, C.A., para el ejercicio fiscal comprendidos entre julio 2007 hasta diciembre 2007.

Manifestó que promovió dicha prueba con la finalidad de demostrar que dicho funcionario, que llevo a cabo la investigación estaba debidamente facultado por la Administración Tributaria para tal fin.

-Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0002/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria.

-Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 de fecha 16 de junio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

D.- De los Informes

-Informe del Fisco:

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano L.M., titular de la Cédula de Identidad Número V-12.912.048, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.867, en Representación del Fisco Nacional, en este acto consignó informes constante de veintinueve (29) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

Punto Previo

Como punto previo el Representante de la República consideró importante reseñar la ausencia de pruebas por parte de la contribuyente, igualmente señaló que la recurrente pretendió desvirtuar los fundamentos del acto recurrido, pero que no consignó en el expediente, ningún elemento probatorio que sustente sus dichos y afirmaciones, haciendo plena fe la Resolución impugnada en virtud del principio de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.

Por ultimo señaló que corresponde al recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y al no haber consignado en su oportunidad procesal, prueba alguna que desvirtué la presunción de legitimidad y veracidad que ampara a la Resolución impugnada, la misma permanece incólume, y que por lo tanto se tiene como válida y veraz.

En relación a la inconstitucionalidad de la Resolución, por cuanto que la actuación fiscal violó de manera flagrante los derechos constitucionales de derecho a la defensa, presunción de inocencia y al Debido Proceso.

El representante del fisco manifestó que si el contribuyente o responsable en la vía administrativa no satisfacen sus intereses, queda abierta para él, la vía judicial, en dos instancias para dirimir a plenitud sus pretensiones, que adicionalmente, existe un mecanismo paralelo para restituir a cualquier ciudadano el disfrute de un derecho o garantía constitucional que le haya sido conculcado, a saber, el amparo constitucional. Hizo referencia a sentencia de fecha 4-07-2000 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa y los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario.

Observó el representante del fisco que la pretensión de la recurrente carece de fundamentos cuando expuso que la Administración Tributaria por medio de sus actuaciones violó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuando que tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercicio de su derecho a la defensa en vía administrativa, tal como señaló que se desprende de los actos administrativos presentados por la representación de la República en la etapa probatoria.

En cuanto a que la Resolución es violatoria del Principio de la Capacidad Contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Principio de No Confiscación de los impuestos consagrados en el artículo 317 de la Constitución. Que en consecuencia es nula de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

El representante de la República, hizo referencia al artículo 316 de la constitución y al artículo 1, 10, 11 y 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.

Señaló que la Administración Tributaria al momento de objetar la determinación efectuada por la recurrente, lo hizo en estricto cumplimiento de las normas que rigen el referido impuesto, en atención a su capacidad contributiva, al ser considerado a los efectos determinativos de los ingresos brutos los preventos y caudales que de modo habitual, accidental o extraordinario se derivan de las actividades de explotación, operación u organización de los juegos de envite o azar, de conformidad con el artículo 11 eiusdem.

Manifestó que siendo el principio de capacidad contributiva el mecanismo de graduación del sistema de distribución de las cargas públicas, que no existe violación alguna de dicho principio. Que en atención a dicho principio el legislador desarrolló la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar y estableció en su artículo 11, la base imponible para el cálculo de dicho impuesto, tomando en cuenta las manifestaciones reales de riqueza de los sujetos pasivo obligados al pago de este e hizo referencia de sentencia de fecha 25 de enero de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Consideró que la Administración Tributaria en sus funciones de fiscalización actuó totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y con fundamentos legales suficientes, que en ningún momento actuó en perjuicio de la contribuyente, sino que la Administración efectuó una determinación fundamentada legalmente y en estricto apego a la capacidad contributiva.

Que en cuanto al Principio de No Confiscación, que este no es mas que el deber que tiene el Estado de respetar el derecho de propiedad de los particulares que el derecho de propiedad debe ser analizado a la luz de las normas contenidas en los artículos 116 y 133 de la Constitución.

La Representación de la República concluyó que el impuesto y sus accesorios, no violan el derecho de propiedad y mucho menos confiscan los bienes de la contribuyente, sino que representan una imposición del Estado al particular, que provoca un sacrificio económico de carácter monetario y que tendrá repercusiones en su patrimonio, siendo esta la forma de contribución de estos particulares con el gasto público de la nación.

Que en virtud de lo antes expuesto consideró improcedente la supuesta violación a los principios de capacidad contributiva y al principio de no confiscación.

En cuanto a que la Resolución es nula de pleno derecho, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario por cuanto que se tradujo en la violación del derecho constitucional de dedicarse libremente a la actividad económica de preferencia y al derecho de propiedad, previsto en los Artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El representante del Fisco citó los artículos 112 de la Constitución del cual manifestó que establece el derecho de todos los ciudadanos de poder dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las que se establecen en las Leyes por razones de interés social. Manifestó el representante de la República que el Estado al establecer esas limitaciones de carácter constitucional a ese derecho, lo hace persiguiendo fines o intereses públicos, y que esa es la justa razón de ser del sistema tributario, con fundamento en el artículo 133 de la Constitución. Igualmente citó el artículo 156 numeral 12 en relación a la competencia del Poder Público Nacional.

Señaló que el sistema tributario confiere al Estado prerrogativas destinadas a resguardar el orden público, fomentar y proteger el desarrollo económico, percibir ingresos, garantizar la salud y las condiciones de vida de los ciudadanos, pudiendo incidir en ello con plena legitimidad sobre los derechos económicos constitucionales como lo es el de la propiedad o el de la libertad económica, debido a que éste esta sujeta a las limitaciones o restricciones legales basadas en los superiores intereses públicos, ello en aras del desarrollo de un Estado Social de Derecho.

Que la Procuraduría General de la República consideró que ha quedado suficientemente demostrado que los órganos titulares del poder tributario, están autorizados y gozan de amplia competencia y fundamentación constitucional para establecer las cargas tributarias a que haya lugar a los integrantes del Estado, como forma de coadyuvar con los gatos públicos, tomando en cuenta siempre la capacidad contributiva de cada contribuyente.

Que en cuanto al derecho de propiedad, consideró que la Administración Tributaria en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras objetó la declaración efectuada por la contribuyente Promociones Bingo Aventura, C.A., por detectar una diferencia entre lo declarado y lo pagado por esta, dado que se evidenció la omisión del pago del impuesto proveniente de la explotación de las máquinas traganíqueles, lo cual constituye un ilícito material tipificado en el artículo 22 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.

Que ese incumplimiento dio lugar a que la Administración Tributaria le impusiera a la contribuyente una multa equivalente al 100% de impuesto dejado de pagar y la desactivación de las máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el pago del impuesto omitido, tal y como lo dispone el mencionado artículo 22 de la Ley.

Manifestó que la Administración Tributaria actuó en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable al caso, y que en ningún momento sus actuaciones fueron dirigidas en aras de lesionar los derechos del contribuyente.

En relación a la solicitud de aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia de fecha 13 de julio de 2007, con relación a la oportunidad en que deben liquidarse los intereses moratorio.

El representante del Fisco consideró importante hacer referencia a Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de marzo de 2009 en relación a los intereses moratorios. Señaló el representante del Fisco que en relación al criterio de dicha sentencia la Sala Político Administrativa incurrió e un error al hacer valer el criterio acogido para los intereses moratorios de los periodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario de 1994, a los correspondientes a ejercicios fiscales posteriores, regidos por el Código Orgánico Tributario vigente, que por cuanto este ultimo, sufrió modificaciones en cuanto a la exigibilidad de los intereses moratorios y no existe similitud alguna entre ambas disposiciones.

Consideró que mal podría aplicarse el criterio de la contribuyente, ya que según disposición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solo aplica para los intereses moratorios correspondientes para los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario de 1994, y que en el presente caso los intereses moratorios están regulados por el Código Orgánico Tributario vigente, que por tales motivos solicitó que sea declarado sin lugar el pedimento de la recurrente.

-Informe de la Recurrente

En fecha 29 de abril de 2009, compareció el Ciudadano Rafal J.B.H., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.923, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Promociones Bingo Aventura, C.A., consignó Escrito de Informes constante de diecinueve (19) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo y en relación las pruebas señaló que la contribuyente no presentó pruebas por cuanto que consideró que los argumentos de defensa fueron de mero derecho y que a su criterio no requerían elemento de prueba para ser demostrados, que sobretodo por tratarse de la violación manifiesta de principio y derechos constitucionales de primer orden que hace nulo de pleno derecho, tanto el acta de reparo como la resolución.

E.- De las Observaciones de los Informes.

En fecha 13 de mayo de 2009, el Ciudadano Rafal J.B.H., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 56.923, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Promociones Bingo Aventura, C.A., consignó escrito de Observaciones a los Informes constante de doce (12) folios útiles.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

La presente controversia se circunscribe a dilucidar si el acto impugnado adolece de vicios inconstitucionalidad por violación del derecho a la defensa, presunción de inocencia, debido proceso, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, libertad económica, propiedad privada, irretroactividad y si los intereses moratorios fueron calculados en forma correcta.

La primera delación se funda en la inconstitucionalidad de la Resolución, por cuanto en criterio del recurrente la actuación fiscal violó los derechos constitucionales de derecho a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional producto de la sanción de “desactivación de las máquinas” prevista en el artículo 22 de Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y la Resolución que confirma el Acta de Reparo en que se fundamenta para practicarla.

Al respecto, observa este Tribunal que efectivamente la Administración Tributaria reconoce que “… el órgano idóneo para imponer la sanción de desactivación en el curso del Procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, es la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de conformidad con lo establecido en el articulo 99 (numeral 2 y 3) de la Resolución Nº 32 del 24/03/1995, quine lo hace al momento de culminar la segunda fase del procedimiento determinativo, es decir, cuando emite la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo…”, por lo cual ello no resulta un punto controvertido, toda vez que la Administración afortunadamente admite la actuación fiscal ilegal que habría producido en el caso sub judice, y acto seguido, corrigió la situación de marras tal como se evidencia del acto impugnado.

De allí que si bien es cierto la sanción de “desactivación de las máquinas” fue inicialmente aplicada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido y por una autoridad incompetente, ello fue reconocido y corregido por la propia Administración Tributaria en la oportunidad de emitir la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada a través del Recurso Contencioso Tributario que conoce este Tribunal, de allí que resulta inoficioso cualquier pronunciamiento adicional al particular por parte de este Tribunal, máxime cuando lo peticionado por la recurrente es una declaratoria de ilegalidad e inconstitucionalidad que previamente ya ha sido reconocida por la Administración Tributaria y que sólo estaría vinculada a la actuación material de “desactivación de las máquinas”, cuya materialización, tal como se apuntó, fue objeto de corrección en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

En segundo lugar, la recurrente sostiene que la Resolución impugnada es violatoria del Principio de “respeto a la capacidad contributiva” previsto en el artículo 316 de la Constitución y del Principio de No Confiscación de los impuestos consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que por tanto, es nula de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Sustenta esta posición en que la pretensión de gravar la explotación de máquinas traganíqueles con un impuesto de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) mensuales por cada máquina traganíquel incorporada a la explotación del Bingo, no considera la capacidad económica de la contribuyente y dicha aplicación de hacerse efectiva tendría un efecto claramente confiscatorio.

De suyo, solicita que se desaplique el articulo 10 numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.670 del 25 de abril de 2007 y reimpresa por errores materiales en las Gacetas Oficiales de 01 y 05 de junio de 2007, distinguidas con los números 38.96 y 38.698, todo ello “…por lo elevado e impagable de los montos que por concepto de diferencia de impuesto , multa e intereses fueron impuestos a Promociones Bingo Aventura C.A…”.

Pues bien, referente a la no confiscatoriedad del tributo, ha sido reiterada y pacífica la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal, cuyo criterio se comparte plenamente, en señalar que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares.

Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Ahora bien, en atención a los elementos que integran la denuncia de vulneración del principio de no confiscatoriedad y el de capacidad contributiva, es menester destacar que la valoración de las circunstancias materiales invocadas en sustento de la alegada violación requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del sujeto infractor para poder determinar si el acto de determinación e imposición de sanción, le inflinge una afectación patrimonial de tal entidad, que haga devenir el acto sancionatorio en un accionar ilegítimo de parte de la Administración Tributaria, por provocar en definitiva, la ruptura del necesario equilibrio que debe existir entre los intereses generales tutelados por la potestad punitiva del Estado frente a las libertades económicas de los particulares.

No obstante, quien suscribe este fallo aprecia que no fueron aportados al proceso medios probatorios idóneos capaces de sostener que efectivamente se materializa el requisito de procedencia precedentemente explicado con detalle, sino que simplemente se realizaron alegaciones sobre una presunta “presión fiscal” excesiva, y lo elevado que en su criterio representa la exigencia impositiva derivada de la legislación aplicable, todo lo cual es incapaz de generar convicción suficiente para los efectos pretendidos; de otro lado, se observa que la cuantía del giro económico de la recurrente deducible de autos, no es indicativo de lo desproporcionada que, a juicio de la contribuyente, resulta la sanción impuesta. En razón de lo anterior, se confirma la sanción impuesta y se desestiman las denuncias de inconstitucionalidad a.p. así como la solicitud de desaplicación por vía de control difuso. Y ASÍ SE DECLARA.

En tercer lugar la recurrente sostuvo que la resolución es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 240 del COT por la violación del derecho constitucional de “dedicarse libremente a la actividad económica de la preferencia y al derecho de propiedad”, previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional.

El sustento de esta alegación radica en que según la recurrente tales violaciones se consumaron: i) desde el momento de la notificación del Acta de Reparo y la Toma de Inventario efectuada por el funcionario actuante y hasta la fecha en que se practicó la Inspección Ocular, a Promociones Bingo Aventura le fueron desactivadas y colocado precintos en doscientos cuarenta y cinco (245) máquinas traganíqueles, entre individual y multijuegos, conforme a inventario allí indicado hasta la fecha en que se practicó la inspección extrajudicial; y ii) las mismas máquinas fueron de nuevo desactivadas y precintadas a partir de la notificación de la Resolución, lo que acaeció el día 4 de julio de 2008 y hasta la presente fecha han permanecido inactivas.

Si bien es cierto la aplicación de la “sanción de desactivación” de las máquinas traganíqueles objeto del reparo no debió aplicarse en la actuación fiscal de notificación del acta de reparo, sino en la oportunidad de dictarse la Resolución Culminatoria del Sumario, en criterio de este Tribunal la “vía de hecho” materializada por la Administración al desactivar las máquinas en tales términos fue corregida expresamente en aplicación de la autotutela administrativa, y puntualmente concluyó en la oportunidad que fue dictada la Resolución Culminatoria del Sumario donde expresamente se reconoce esta circunstancia, de allí que la desactivación y notificación a partir de la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario resulta ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, no existiendo violación actual al principio de libertad económica ni derecho a propiedad en los términos denunciados, y por ende, debe confirmarse la sanción de desactivación de las máquinas sujetas al reparo hasta tanto se produzca el pago del tributo omitido. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la solicitud de aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 13 de julio de 2007, acogido por la Sala Político Administrativa en fecha 06 de agosto de 2008, en cuanto al momento a partir del cual se generan los intereses moratorios; resulta pertinente mencionar que esta Sentencia No. 1490, de fecha 13 de julio de 2007. Caso: Telcel C.A., ciertamente se pronunció con carácter vinculante en cuanto a la exigibilidad y cálculo de los intereses moratorios, señalando lo siguiente:

(…) esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.

Por todos los motivos expuestos precedentemente y de conformidad con las jurisprudencias citadas en la presente decisión, esta Sala declara ha lugar la revisión solicitada por los apoderados judiciales de Telcel, C.A. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 11 de octubre de 2006 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia y se declara la improcedencia de los intereses moratorios cargados a la contribuyente -solicitante- para los períodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre de 2001. Así se declara.

Del fallo supra transcrito se evidencia que, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario (1994), era requisito necesario la “exigibilidad” de la obligación, como causa de los intereses moratorios es decir, éstos se generaban, una vez que el objeto de la controversia adquiría firmeza bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firme los recursos interpuestos.

Sin embargo, este Tribunal observa que en el presente caso, la liquidación de los intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria, surgió por el incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de la empresa recurrente en ejercicios fiscales correspondientes al año 2007.

En tal sentido, es forzoso concluir que la normativa aplicable en materia de intereses moratorios es la contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente (2001), que a la letra establece:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

De la norma supra transcrita se advierte, de manera diáfana, el supuesto en que el contribuyente está obligado a pagar intereses de mora, esto es, cuando ocurra extemporaneidad en el pago de la obligación tributaria. Establece también dicha norma, que esos intereses se causarán de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

Ahora bien, con relación a la referencia que hizo la recurrente de que en los casos del ejercicio del Recurso Contencioso Tributario el cálculo de los intereses debía suspenderse, este Tribunal debe resaltar que dicha suspensión sólo se aplicaba para los intereses moratorios causados de obligaciones tributarias acaecidas durante de la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, no así para aquellas que se originen a partir del Código Orgánico Tributario de 2001, tal y como lo ha señalado de igual modo la Sala Constitucional en Sentencia No. 0191, dictada el 9 de marzo de 2009, en la que estableció lo siguiente:

En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia no. 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001

.

Del criterio jurisprudencial citado, adoptado además por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01376 del 30 de septiembre de 2009), se observa que, luego de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” como causa para la liquidación de los intereses moratorios, fue suprimido del contenido del transcrito Artículo 66.

De esta manera, tal y como lo ha declarado nuestro M.T., no existe duda alguna de la procedencia de la aplicación de la norma contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario para liquidar los intereses moratorios a cargo del recurrente.

En virtud de las consideraciones expuestas este Tribunal desecha los alegatos formulados por la recurrente al respecto y confirma los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria. Y ASÍ SE DECLARA.

Por lo que respecta a la aplicación del artículo 94, parágrafo primero, del Código Orgánico Tributario vigente, ítem donde la recurrente señaló que se produjo aplicación retroactiva de la unidad tributaria, que atenta con el Principio de Tipicidad; quien aquí juzga observa que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., reiterado en sentencia No. 00063 de fecha 21 de enero de 2010, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

… De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 6 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.)

. (Negrillas del Tribunal).

De la norma antes transcrita y del criterio jurisprudencial señalado se desprende, que las multas establecidas en la ley adjetiva tributaria, deben ser pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago, por lo que se confirma el acto impugnado en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos J.A.G.C. y J.D.L.C.G.C., titulares de las cédulas de identidad No. 6.867.403 y 82.292.505, actuando en su carácter de Presidente y Director General de la Firma Mercantil PROMOCIONES BINGO AVENTURA, C.A. R.I.F: No. J-30402168-2, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1996, anotada bajo el Nº 5, Tomo 693-A, debidamente asistidos por la ciudadana M.V.B.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 80.510, contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008/000047-307 de fecha 16 de Junio de 2008 emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesta en contra del Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-0002/2008-04 de fecha 11 de enero de 2008 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y donde se determina al contribuyente la cantidad total de tres millones novecientos ochenta y ocho mil novecientos nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 3.988.909,92) por concepto de diferencia de impuestos, concurrencia de multas e intereses moratorios en materia de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite o Azar.

COSTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas al recurrente en un 5% de la cuantía del recurso interpuesto.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y treinta minutos de la mañana (9:30 AM) a los veintidós (22) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. J.M.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 9:15 am.

LA SECRETARIA ACC.

Abg. J.M.

Asunto: AP41-U-2008-000517

BEO/YM/lyp