Decisión nº 07.032-DEF-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Febrero de 2007

La cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 43.463.000,00) que le es adeudada a nuestro representado por concepto del saldo de capital recibido por la deudora en préstamo en virtud del pagaré y de los intereses moratorios. Dicha cantidad se discrimina de la siguiente manera:

1. La cantidad de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.500.000,00), adeudada por concepto del saldo del capital recibido en préstamo mediante el Pagaré arriba identificado.

2. La cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 11.963.000,00), por concepto de los intereses moratorios causados desde el día 19.02.1999 hasta el día 22.11.1999.

Los intereses moratorios que se sigan causando hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo del monto del préstamo, y las costas del juicio, incluyendo honorarios judiciales.

La corrección monetaria que resulte del presente procedimiento

2. Alegatos de la parte demandada.

   La representación judicial de la parte demandada, mediante escrito de fecha 31.05.2000 (f. 68), alegó lo siguiente:

   • Como punto previo, la parte demandada solicitó al Tribunal de la Causa que declare la nulidad del auto de admisión o decreto intimatorio dictado en fecha 08-12-1999 y en consecuencia declare la nulidad absoluta de todos los actos procesales posteriores a dicho decreto. Y subsidiariamente, apeló del referido auto de admisión, por cuanto a su decir, se admitió la ejecución de hipoteca incumpliéndose con los extremos legales que regulan las condiciones para la admisibilidad de la acción, ya que la demanda está fundada en un pagaré, documento que no cumple con las exigencias previstas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

   • En el Capítulo I de su escrito de oposición, la parte intimada solicitó al Juzgado de la causa que declare la nulidad de la garantía hipotecaria constituida, y por vía de consecuencia declare sin lugar la demanda incoada, en virtud de que la hipoteca no sólo comprende obligaciones a futuro sino que retrotrae los hechos en el tiempo, al referirse a obligaciones que su representada tuviere contraídas al momento en que se constituyó la garantía hipotecaria, lo que contraría lo dispuesto en el artículo 1896 del Código Civil que permite la constitución de esta garantía sobre obligaciones futuras y eventuales.

   • Continuó alegando la representación judicial de la parte intimada que esta situación infringe de forma directa el precepto contenido en el artículo 1879 del Código Civil, que exige el registro del documento que contiene la garantía hipotecaria, ya que al constituirse el derecho real para garantizar el préstamo, mediante la utilización de instrumentos privados (pagaré), se estaría dando la posibilidad de establecer nuevas obligaciones distintas a la contenida en el documento original de hipoteca, y más aún, garantizadas con el derecho real, y existiendo una violación directa al Principio del Registro, contenido en la norma antes señalada, a propósito de infringirse directamente el Principio de Accesoriedad que tiene la Hipoteca y el Principio de la Especialidad, la Garantía Real se encuentra infectada de nulidad.

   • En el Capítulo II, la representación judicial de la parte demandada se opuso a la ejecución de hipoteca por existir disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en su solicitud, ya que la ejecutante reclama en su solicitud el pago de intereses moratorios causados hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo del préstamo, en adición a las costas procesales y los honorarios profesionales de abogados estimados en un veinticinco por ciento (25%) y, esta última cantidad no puede ser requerida pues no se encuentran garantizados con el derecho real de hipoteca y no son ciertos, líquidos ni exigibles y las costas procesales deben reclamarse una vez terminado el procedimiento.

   • Asimismo, la representación judicial de la parte demandada opuso las cuestiones previas establecidas en los ordinales 1° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refieren que se refieren a la incompetencia del Juez, el defecto de forma de la demanda y por haberse hecho la acumulación que prohíbe el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

   • Finalmente, la representación judicial de la parte demandada procedió a negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos narrados como en el derecho invocado, la presente ejecución de la inválida hipoteca propuesta por la ejecutante.

   2. - Aportaciones probatorias.-

      * Recaudos acompañados al escrito libelar:

   1. Marcado “B”, original del documento pagaré de fecha 12.03.1998 mediante el cual la ciudadana T.V.P.D.S. se comprometió a pagarle al BANCO FEDERAL C.A., la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000) en calidad de préstamo, con fecha de vencimiento el 09.04.1998, siendo la avalista de dicha operación la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H., S.R.L.

      En cuanto a este medio probatorio, observa este Sentenciador que se trata de un pagaré, que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 486 del Código de Comercio. En consecuencia, se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

   2. Marcado “C”, documento celebrado en fecha 06.03.1998 entre la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H., C.A. y la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A., mediante se constituyó Hipoteca Convencional y Especial de Primer Grado hasta por la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de su representada constituido por un edificio de apartamento de tres plantas con setecientos metros cuadrados (700 mts2) de construcción, aproximadamente y dividido en cinco apartamentos y dos locales comerciales, construido sobre un terreno ubicado en la Urbanización Los Caobos, Parcela N° 8 de la Manzana letra M, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Departamento Libertador del Distrito Federal. Dicho documento fue debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 34, Tomo 17, Protocolo 1°, Primer Trimestre.

      Se trata de un documento público suscrito entre las partes y el cual contiene las modalidades convenidas para la constitución de la Hipoteca sobre el inmueble objeto de la causa. Se le otorga pleno valor probatorio, conforme al artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que en fecha 09.03.1998 se constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el mencionado inmueble. ASÍ SE DECLARA.

   3. Cursante al folio 19, original del certificado de gravámenes expedido en fecha 30.11.1999 por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cual se deja constancia que no existen medidas de prohibición de enajenar y gravar ni medidas de embargo que afecten el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca.

      En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que se trata de un documento público promovido en original, expedido con las formalidades de la Ley. En consecuencia, se le confiere valor probatorio a los efectos de la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que sobre el inmueble objeto del presente juicio se encuentra vigente una hipoteca de primer grado. ASÍ SE DECLARA.

      ** Recaudos acompañados mediante escrito de fecha 27.06.2000:

   4. Cursante del folio 86 al 87 del expediente, estado de cuenta al 22.11.1999, emanado del BANCO FEDERAL C.A., en el cual se evidencia que la parte demandada debe la cantidad de Bs. 43.463.000,00 por concepto del crédito que dio origen a la hipoteca.

      En cuanto a este medio probatorio, observa este Sentenciador que se trata de un documento emanado de la parte actora, en el cual se hace un cómputo de la deuda existente en virtud del incumplimiento del pago del pagaré. En consecuencia, se aprecia a los fines de la decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

   5. Cursante al folio 88, comunicación de fecha 08.01.1998 suscrita por la ciudadana T.V.P.D.S. y dirigida al BANCO FEDERAL C.A., mediante la cual solicitó un pagaré de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) destinados a inversiones mobiliarias.

   6. Cursante al folio 89, comunicación de fecha 01.10.1998 suscrita por la ciudadana T.V.P.D.S. y dirigida al BANCO FEDERAL C.A., mediante la cual solicitó el refinanciamiento de la deuda.

      En cuanto a estos medios probatorios, observa este Sentenciador que se trata de unas comunicaciones emanadas de la parte actora y recibidas por la parte demandada, y no habiendo sido negadas, se les otorga pleno valor probatorio para acreditar que la parte actora solicitó un pagaré y posteriormente su refinanciamiento. ASÍ SE DECLARA.

   7. Cursante al folio 91, copia del telefax supuestamente enviado por la parte demandada a la parte actora, en fecha 24.02.2000, mediante el cual solicitó el refinanciamiento de la deuda.

   8. Cursante al folio 93, copia del telefax supuestamente enviado por la parte demandada a la parte actora, en fecha 24.02.2000, mediante el cual solicitó se le concediera un lapso de noventa (90) días para pagar la deuda pendiente.

   9. Cursante al folio 95 copia del telefax supuestamente enviado por la parte demandada a la parte actora en fecha 27.09.1999, mediante el cual solicitó se le concediera un lapso de noventa (90) días para pagar la deuda pendiente.

   10. Cursante al folio 96 copia simple del telefax supuestamente enviado por la parte demandada a la parte actora en fecha 30.06.1999 mediante el cual manifestó estar realizando los trámites correspondientes a los fines del pago de la deuda.

   11. Cursante al folio 98 copia simple del telefax supuestamente enviado por la parte demandada a la parte actora en fecha 07.06.1998 mediante el cual solicitó la renovación del pagaré.

       Sobre el fax como medio de prueba y su valoración, quiere esta Alzada ratificar su criterio expresado en sentencia del 20.09.2002 (exp. N° 02.8650, caso: Risquez), en el sentido de que no cabe la menor duda que el instrumento o documento transmitido por fax se asimila a un documento privado, pero atípico en cuanto a su promoción en copia faxeada, que no encontrándose normado ni en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, analógicamente se le aplica el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

       En consecuencia, como tal es admisible como medio de prueba (art. 395 CPC), aplicándose en cuanto a su valoración por analogía las reglas del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil o de la sana crítica, según el caso. Así lo ha sostenido el Dr. A.R.R. (vid. Autor cit., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, p. 269), cuando señala que:

       La copia recibida por telefax, es copia privada de un documento privado, no contemplada en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, y por tanto una prueba atípica, cuya semejanza más próxima la encontramos en las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de los instrumentos públicos, previstas en el Art. 429 CPC; por lo que a semejanza con éstas, se tendrá como fidedigna la copia si no fuere impugnada por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado Art. 429 CPC, y si fuere producida la copia en cualquier otra oportunidad, no tendrá ningún valor probatorio sino es aceptada expresamente por la otra parte. En todo caso, el silencio de la parte a este respecto, dará por admitida la confomidad de la copia con el original (Art. 444 CPC).

       Si fuere negada la conformidad de la copia con su original o fuere desconocida su autenticidad, corresponderá a la parte que la produjo hacer la prueba correspondiente según las reglas de verificación previstas en los Arts. 445-449 CPC, y al juez, establecer su valor probatorio al decidir la incidencia conforme a las reglas de la sana crítica.

       Bajo tales premisas, se admite como prueba el fax, como copia de un documento privado, no contemplada en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, y por tratarse de un medio atípico, por analogía se tratará de acuerdo a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil o de la sana crítica, según el caso. ASÍ SE DECLARA.

1. De la parte demandada:

   La parte demandada no promovió pruebas.

   3. - Del mérito de la causa. .

   Se ha reclamado la ejecución de la hipoteca especial y convencional de primer grado constituida por la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS, P.H. C.A., a favor de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A., sobre un inmueble constituido por un edificio de apartamentos de tres (3) plantas, con setecientos metros cuadrados (700 Mts 2) de construcción aproximadamente y dividido en cinco apartamentos y dos locales comerciales, construido sobre un terreno también propiedad de su representada, ubicado en la Urbanización Los Caobos, Parcela N° 8, de la Manzana, letra M, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Departamento Libertador del Distrito Federal, todo con el objeto de garantizar el pagaré préstamo otorgado por la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A. a la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H. C.A. por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00).

   La parte actora señaló que la deudora ha incumplido con las obligaciones de pago derivadas del mencionado pagaré aceptado en fecha 12.03.1998, verificándose este incumplimiento desde el día 19.02.1998, fecha en que la deudora dejó de cumplir con su obligación de pagar las sumas de dinero adeudadas hasta esa fecha.

   En la oportunidad de formular oposición, la demandada alegó la nulidad de la garantía hipotecaria objeto de ejecución con sustento en que para la existencia y validez de la misma es condición inexorable que sea registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro donde se encuentre el inmueble objeto de la garantía; la especificación de los bienes sobre los cuales se constituye y; el señalamiento de la cantidad dineraria que es garantizada con el derecho real. En ese sentido, indica que el documento constitutivo de la hipoteca se desprende que el derecho real no sólo ampara obligaciones futuras, sino que retrotrae los hechos en el tiempo al referirse a las obligaciones que hubiese contraído hasta ese momento la ciudadana T.P. , cuestión que infringe el carácter accesorio de la hipoteca, pues ésta se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación principal que viene a avalar, lo que deriva en que no puede garantizar una futura acreencia, en razón de lo cual requiere se declare su nulidad.

   Asimismo, alegó la representación judicial de la parte intimada que la hipoteca cuya ejecución se pretende no determina en forma precisa las obligaciones que se encuentran garantizadas, su monto y características, dado que el documento constitutivo sólo hace referencia del monto hasta por el cual garantiza un préstamo, que es precisamente la obligación principal, pero no determina el monto cierto garantizado con hipoteca, en razón de lo cual la obligación principal es incierta y, como consecuencia la garantía real es nula por indeterminada.

   * De la alegada nulidad de la hipoteca por indeterminación.

   En cuanto al alegato efectuado por la representación judicial de la parte demandada, referente a que la hipoteca garantiza préstamos futuros cuyos montos ni siquiera habían sido pactados al momento de registrarla, este Sentenciador observa que la hipoteca se constituyó para garantizar al BANCO FEDERAL C.A., el pago de todas y cada una de las obligaciones contraídas en virtud del otorgamiento de un pagaré por la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,00) y cualesquiera otras operaciones bancarias, y las que en el futuro pudiera contraer, y en general, para garantizar todas las deudas que puedan surgir, y las que por daños y perjuicios pudieran resultar, así como los intereses moratorios, los gastos de cualquier naturaleza, así como los de cobranza extrajudicial y judicial.

   La defensa esgrimida por la parte demandada reclamando la nulidad del documento hipotecario por estar constituido para garantizar futuras obligaciones que la demandada pudiese adquirir con el Banco demandante, renova los planteamientos y distintas posturas que en el trienio 1992-1994 se adoptaron en relación a las denominadas hipotecas en garantía de cupos o líneas de crédito bancarias.

   Sostuvieron su nulidad por indeterminación del bien garantido el doctor A.A.P.P., en su monografía La Ejecución Hipotecaria y los Cupos o Líneas de Crédito Bancarias publicada en 1994 y las sentencias de la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia del 01.07.1992 y del 21.10.1993 (Banco Internacional C.A. contra Desarrollos Agropecuarios C.A. y otra, exp. N° 93-294). Y específicamente en esta última se estableció:

   (…) Partiendo de estas consideraciones, y de la accesoriedad que garantiza a la hipoteca, lo cual viene circunscrito por la propia finalidad de la garantía, o sea, garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que se garantizan con la hipoteca, no pueden considerarse dentro de las previsiones contenidas en el artículo 1.896 del Código Civil, que permite la constitución de esta garantía sobre obligaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice.

   De aceptarse tales circunstancias se estaría admitiendo la posibilidad de que constituida la hipoteca para garantizar determinadas obligaciones, se extendiera ésta arbitrariamente, mediante el otorgamiento de documentos privados en los cuales se estableciera que nuevas obligaciones distintas a las indicadas en el documento solemne de la hipoteca, quedarían garantizados también con este derecho real.

   En tanto, que el doctor J.L.A.G. –crítico de ese criterio- ha sostenido la permisividad de este tipo de garantía en su monografía La Hipoteca Inmobiliaria en la Doctrina y la Casación durante el Trienio 1992.1994. Y la Casación Civil, a partir de su fallo del 07.03.2002 (st. Nº 192), revisó su criterio y estableció:

   El Código Civil venezolano, en su artículo 1.896, contempla la posibilidad de garantizar mediante hipoteca, obligaciones futuras o simplemente eventuales. En efecto, señala el artículo 1.896 eiusdem lo siguiente:

   ...La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

   No cabe duda que las obligaciones futuras o eventuales pueden ser garantizadas a través de la hipoteca.

   En el caso concreto de la línea de crédito, el banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1.896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.

   El artículo 1.897 del Código Civil, señala lo siguiente:

   ...La hipoteca no tiene efecto sino no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

   La exigencia del registro del contrato de garantía hipotecaria, contenido en el artículo 1.897 del Código Civil, se dirige precisamente a dicho contrato de hipoteca, pero no puede extenderse dicha obligación registral a obligaciones principales que pueden haberse delimitado, pero no concretadas o materializadas aun, de acuerdo al contenido del artículo 1.896 eiusdem. Prueba de ello lo constituye el artículo 516 del Código de Comercio, que refiriéndose al contrato de cuenta corriente, establece lo siguiente:

   ...El saldo puede ser garantizado con hipoteca constituida en el acto de la celebración del contrato.

   En este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de la ejecución de hipoteca, se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del “...documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello...” Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador.

   De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso específico del contrato de línea de crédito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagaré o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos títulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crédito la existencia de esos títulos valores, en cuanto a su fecha de emisión y vencimiento individual, monto de cada título valor, y otros, significaría establecer una serie de requisitos que terminarían por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crédito, y extraerlo del ámbito mercantil-bancario, generando su eliminación en la realidad práctica y económica, o al menos, se produciría un desfase entre la práctica mercantil y el mundo jurídico que pretende regularlo.

   En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

   En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

   En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía”.

   En este caso, el Juzgado de la causa, acogiendo el preinsertado criterio de Casación del 07.03.2002, estableció que las obligaciones futuras o eventuales sí pueden ser garantizadas a través de la hipoteca.

   Este criterio ha sido cuestionado por la parte demandada-apelante quien, manifestando conocer la citada doctrina de casación, arguye en su beneficio lo expresado en la mencionada sentencia del 07.03.2002, que dijo:

   Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones preconcebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas. Así se decide.

   El presente criterio tendrá en vigencia a partir del día siguiente a la publicación del presente fallo, para aquellos procesos de ejecución de hipoteca donde el acto procesal de oposición a la ejecución a la ejecución aún no se haya verificado, o que el lapso previsto para ejercerla, aún no haya concluido.

   Apoyado en esas expresiones contenidas en el mencionado fallo, señala el demandado que la doctrina sería aplicable a futuro y no en su caso, por cuanto para el 07.03.2002 ya había formulado oposición, lo que de aplicarse le daría carácter retroactivo al criterio de la Sala Civil. Es decir, que pareciera que el demandado habla de una jurisprudencia de naturaleza normativa, en la que operan los principios de la retroactividad e irrectroactividad de la ley. Nada más alejado del concepto de jurisprudencia, como fuente del derecho y de lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación”. Significa entonces, acogiendo la mejor doctrina, que las decisiones de casación no tienen carácter vinculante –salvo el caso específico- que le de una naturaleza normativa irretroactiva, sino que en aras de la integridad y uniformidad de la doctrina judicial los jueces de instancia procurarán acogerla.

   En el presente asunto en el que se debate lo relativo a las garantías hipotecarias de cupo o líneas de crédito bancarias, si bien se tiene claridad que la hipoteca “es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación” (art. 1877 Cciv), cuyas características es que se trata de un derecho real, inmobiliario, accesorio e indivisible, cuya accesoriedad “viene circunscrita por la propia finalidad de la hipoteca, o sea, garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice” (st. 21.10.1993, Sala Civil). No es menos cierto que el artículo 1896 del Código Civil no solo permite constituir hipoteca para garantizar obligaciones futuras y eventuales sino que, además dispone que esas garantías produzcan efecto y tomen su puesto en la graduación desde su registro, de modo que la existencia de la hipoteca que garantiza una obligación futura o eventual no supone la preexistencia de la correspondiente obligación principal ni para tomar su puesto en la graduación de las hipotecas ni siquiera para producir otros efectos (vid. A.G., p. 69).

   Impregnado de ese criterio, considera quien sentencia improcedente que el alegato de nulidad de la garantía hipotecaria constituida en documento inscrito por ante la entonces Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 09.05.1998, bajo el N° 34, Tomo 17, Protocolo 1°. ASI SE DECLARA.

   ** De los honorarios profesionales.

   La demandada se opuso a la ejecución hipotecaria conforme al artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por disconformidad con el sal do reclamado en virtud de que la actora reclama el pago de intereses moratorios desde la interposición de la demanda hasta que se produzca el pago definitivo del préstamo adeudado, las costas procesales y los honorarios profesionales calculados en un 25%, los que considera no garantizados con la hipoteca cuya ejecución se pretende, pues no son ciertos, líquidos ni exigibles y le causa indefensión al privarle del derecho de retasa.

   Sobre este alegato la primera instancia señaló que “del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se pretende se desprende que dicha garantía respalda tanto la cantidad dada en préstamo a la ciudadana T.P., como los intereses moratorios y los gastos de cobranza judicial y extrajudicial derivados de la relación de dicha ciudadana con la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A.. Sin embargo, aun cuando la ejecutante reclame tales conceptos, éstos deben excluirse del decreto intimatorio en razón de que los mismos no se han causado al momento de instaurar la reclamación, pues tal circunstancia depende del trámite del proceso y, eventualmente la condena del demandado en la definitiva. Como se dejó sentado con anterioridad, tanto los intereses moratorios causados en el decurso del juicio, como los honorarios de abogados y costas procesales derivados del mismo pueden hacerse valer al momento del remate, si tal porción del crédito estuviere garantizado con la hipoteca. En consecuencia, prosperará parcialmente la oposición”.

   Lo decidido por la primera instancia no fue cuestionado por la parte actora, mediante el correspondiente recurso de apelación o de adhesión a ella, por lo tanto al haber conformidad se torna irrevisable, en atención al principio de la reforma en peor. Luego, no hay pronunciamiento de esta Alzada sobre esta defensa, quedando firme lo establecido por la primera instancia. ASI SE DECLARA.

   *** Del mérito.

   Se ha reclamado la ejecución de la hipoteca especial y convencional de primer grado constituida por la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS, P.H. C.A., a favor de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A., sobre un inmueble constituido por un edificio de apartamentos de tres (3) plantas, con setecientos metros cuadrados (700 Mts 2) de construcción aproximadamente y dividido en cinco apartamentos y dos locales comerciales, construido sobre un terreno también propiedad de su representada, ubicado en la Urbanización Los Caobos, Parcela N° 8, de la Manzana, letra M, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Departamento Libertador del Distrito Federal, constituida en documento inscrito por ante la entonces Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 09.05.1998, bajo el N° 34, Tomo 17, Protocolo 1°, señalando la parte actora que entregó a la parte demanda, la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), soportada en un pagaré emitido el 12.03.1998 y con vencimiento el 09.04.1998; y que al vencimiento del mismo la demandada ha cumplido parcialmente con el pago, adeudándole al momento de interponer la demanda la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.500.000,oo) por concepto de capital y la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 11.963.000,oo) por concepto de intereses.

   La parte demandada no acreditó el pago de las mencionadas cantidades, cuya obligación se encuentra acreditada en el documento hipotecario y pagaré ya mencionados, por lo tanto, no habiendo acreditado el pago, la presente acción debe prosperar. ASI SE DECIDE.

   **** De la indexación.

   La parte actora solicitó la indexación de las cantidades adeudadas, lo que fue negado por la primera instancia y al no recurrir contra lo decidido, debe entenderse su conformidad, siendo en consecuencia irrevisable en virtud del principio de reforma en peor. ASI SE DECLARA.

   4. DISPOSITIVA:

   En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado L.F.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H., C.A., y la ciudadana T.V.P.S., contra la decisión definitiva dictada en fecha 27.04.2006 (f. 288) por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A. contra la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H. C.A, y la ciudadana T.V.P.D.S..

PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución hipotecaria seguida por la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A. contra la sociedad mercantil PROMOCIONES HOTELERAS P.H. C.A, y la ciudadana T.V.P.D.S., todos identificados a los autos, sobre un inmueble constituido por un edificio de apartamento de tres plantas con setecientos metros cuadrados (700 mts2) de construcción, aproximadamente y dividido en cinco apartamentos y dos locales comerciales, construido sobre un terreno ubicado en la Urbanización Los Caobos, Parcela N° 8 de la Manzana letra M, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Departamento Libertador del Distrito Federal. Dicho documento fue debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 34, Tomo 17, Protocolo 1°, Primer Trimestre., en el cual constan sus linderos y demás determinaciones. Y en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar, sin plazo alguno, a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 43.463.000,oo) discriminados así: a) Bs. 31.500.000,oo por concepto de capital insoluto; y b) Bs. 11.963.000,oo por concepto de intereses causados desde el 19.02.1999 hasta el 22.11.1999.

Se condena a la parte demandada al pago de los intereses que se sigan causando desde la fecha de la interposición de la demanda -30.11.1999- hasta la firmeza del presente fallo, los que se calcularán por experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los expertos la rata de interés convenida por las partes en el pagaré demandado.

Continúese con la ejecución hipotecaria.

Queda así confirmado el fallo apelado.

Se condena en las costas de la Alzada a la parte accionada apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmado el fallo apelado en todas sus partes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA, NOTIFÍQUESE a las partes por haber sido dictada fuera del lapso de ley, y BÁJESE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA

LA SECRETARIA

Abog. RUTH GUERRA MONTAÑEZ

Exp. N° 06.9685

Ejecución Hipoteca/Def.

Materia: Mercantil.

FPD/fc/jc

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y cuarenta minutos de la mañana. Conste,

La Secretaria,