Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución15 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteVictor Gonzalez
ProcedimientoCumplimiento De Contrato De Condominio

PARTE ACTORA RECONVENIDA: JUNTA DE PROPIETARIOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO PLAZA, creada por documento de condominio, inscrito en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 30 de enero de 1973, quedando anotado bajo el Nro. 13, Tomo 3, Protocolo Primero.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA: O.B.S., J.E.D., L.I.Z.V., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 8.798, 64.595, 91.326, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECONVENIENTE: CAFÉ CENTRO PLAZA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 01 de marzo de 1974, bajo el Nro. 79, Tomo 7-A, en la persona de su presidente ciudadano AGOSTINHO DE ABREU DO TIL, titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.162.337.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVENIENTE: J.V. CASTELLANOS, RUDYS C.P. Y F.R.G.R., abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 3.427, 33.869 y 97.814, respectivamente.

CAUSA: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONDOMINIO

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas que declaró parcialmente con lugar la presente demanda de cumplimiento de contrato de condominio.

EXPEDIENTE: 10332

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia el presente proceso por demanda de cumplimiento de contrato intentada en fecha 28 de octubre de 2009 por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza, plenamente identificada, ante el Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Caracas, siendo Distribuido para el conocimiento de la causa al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Caracas.

Dicha demanda fue admitida mediante auto de fecha 09 de Noviembre de 2009, ordenándose la citación de la parte demandada para dentro de los (20) día de despachos siguientes a la constancia en autos de su citación.

En fecha 24 de noviembre de 2009, la parte actora deja constancia de proveer emolumentos para la citación de la parte demandada.

En esa misma fecha 24 de noviembre de 2009, se dio por citado la parte demandada en la presente causa. (f.406).

Posterior a ello en fecha 13 de enero de 2010, la parte demandada presentó escrito de contestación y reconvención a la demandada.

En fecha 05 de febrero de 2010, la demandada presentó nuevamente escrito de contestación y reconvención.

El apoderado actor en fecha 05 de febrero de 2010, presento escrito de pruebas.

Mediante escrito de fecha 09 de marzo de 2010, el apoderado actor pide al Tribunal la ordenación de la causa por las irregularidades que han acaecido en el proceso desde que no se dejó constancia en físico de la citación del demandado y asimismo consignó nuevamente escrito de pruebas.

Por diligencia de fecha 16 de marzo de 2010, la parte demandada hace oposición a la medida cautelar solicitada por la actora y pide al Tribunal se pronuncie sobre la reconvención.

Por cuanto la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó como Juez Provisorio al ciudadano L.T.L.S., este mediante autos de fecha 18 de junio de 2010 se abocó al conocimiento de la presente causa, admite la reconvención propuesta y ordena la comparecencia de la actora reconvenida a los fines que de contestación a la reconvención.

Mediante diligencia 13 de julio la demandada se opone a la medida preventiva solicitada en la causa.

El 21 de julio de 2010, la parte actora reconvenida presentó escrito de contestación a la reconvención.

Posterior a ello, en fecha 22 de septiembre de 2010 la parte demandada presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la actora en el escrito recovencional.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2010, fueron agregados a los autos escritos de pruebas presentadas por las partes en juicio.

Seguidamente el 26 de octubre de 2010, el Tribunal de causa, fuera del lapso correspondiente se pronunció sobre su admisión y acordó notificar a las partes de ello.

En fecha 2 de noviembre de 2010, la parte actora se da por notificada de la admisión de pruebas y pide tanto la notificación del demandado como la evacuación de las pruebas admitidas.

A tal efecto, el Tribunal por auto de fecha 8 de noviembre ordena la notificación de la parte demandada y advierte que una vez conste la misma comenzara el lapso para evacuación de pruebas.

En consecuencia en fecha 8 de noviembre de 2010, la parte demandada quedó notificada de la admisión de pruebas.

Encontrándose la causa en evacuación de prueba el Tribunal de causa procedió a fijar día para evacuación de los testigos.

Por auto de fecha 02 de febrero de 2011 y previa petición de las partes el Tribunal de causa suspende el juicio por un lapso de 20 días continuos contados a partir del 31.01.11 exclusive.

El 24 de febrero de 2011, se procedió a evacuar las testimoniales de los testigos promovidos por la parte actora.

Culminado el lapso de evacuación de pruebas, sólo la parte demandada presentó informes.

En consecuencia, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2011, declarando sin lugar la impugnación de la cuantía; sin lugar la defensa de prescripción alegada por la demandada; parcialmente con lugar la acción principal y sin lugar la reconvención.

En virtud de dicha decisión en fecha 26 de marzo de 2012, la parte demandada procede apelar de la misma.

A tal efecto por auto de fecha 11 de abril de 2012, oye apelación en ambos efectos y remite las actas al Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Caracas (Distribuidor de Turno)

Realizada la insaculación correspondiente correspondió para conocer de la apelación al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C..

Por auto de fecha 18 de abril de 2012, el Tribunal le da entrada y fija el vigésimo día de despachos siguientes a los fines que las partes consignen los escritos de informes.

En fecha 06 de junio de 2012, ambas partes presentaron sus escritos de informes.

Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente demanda es intentada por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza bajo los siguientes hechos:

Alega la parte actora que la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza C.A., antes identificada, en fecha 01 de marzo de 1974, adquirió de la Compañía Anónima Centro Residencial Plaza C.A., un apartamento o local identificado CC-4-37S, ubicado en los niveles 3 y 4 de la Torre “A”, etapa C-1-2 del Centro Plaza, F.d.M. cruce con la Avenida A.B. de la urbanización Los Palos Grandes, en la jurisdicción del Municipio Autónomo Chacao del Estado M.d.A.M..

Aduce que a dicho inmueble le está atribuido un area de aproximadamente doscientos noventa y dos metros cuadrados con treinta y cinco decímetros cuadrados (292,35 mts2) como uso exclusivo o bien común limitado.

Continúa señalando que la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza C.A., dividió física, material y funcionalmente el bien común limitado o de uso exclusivo en dos partes: la primera con 170 mts2 aproximadamente en donde arrendó a la sociedad mercantil “Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A.” MC DONAL`S, y la segunda de 75.56 mts2 aproximadamente donde funciona la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Cent-Plas C.A., sin la aprobación de una asamblea de copropietarios y sin obtener los permisos de las autoridades competentes, desconociendo, desviando y no haciendo uso del mismo de acuerdo a su destino ordinario.

Indica que las construcciones se realizaron con losa de acero, malla truckson 10 x 10 y concreto Rcc/28=210 g./ cm2, de 8 cms de espesor, piso de cerámica, frisos acabados rústicos, con un tabique de metal y vidrio que limita con el resto del area común. y perjuicios.

Añade que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil Café Centro Plaza obstruyó el libre tránsito de personas, desmejora el aspecto arquitectónico general del Centro Comercial Centro Plaza, se encuentra utilizando tanto el bien privado como el bien común o uso limitado o de uso exclusivo para el funcionamiento de un Restaurante desviando su destino original.

Asimismo, indica que la demandada suscribió contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, MC DONAL`S, sin la autorización de la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza y con ello violó flagrantemente el documento de condominio capitulo VIII; Disposiciones Generales artículos 8-9.

Por todas las razones anteriores acude ante esta jurisdicción para que mediante la acción de Cumplimiento de normas de condominio para el uso, goce y disfrute del bien común se condene al demandado a:

  1. Que cumpla con las obligaciones impuestas en el documento de condominio del Centro Plaza, en el Documento Complementario Nº 1, y con las obligaciones adquiridas por intermedio del documento público de enajenación del apartamento CC-4-37S, en cuanto al uso y disfrute del bien común.

  2. A que retire por intermedio del personal técnico seleccionado por la Junta de Propietario de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza cualquier tipo de construcción, innovación o modificación no autorizada por la asamblea de propietarios, la junta de propietarios, ó el administrador en particular las estructuras o construcciones que impiden el libre acceso de personas.

  3. Para que indemnice los daños y perjuicios de conformidad con lo establecido en el documento de condominio en sus disposiciones generales artículos 8-9, a razón de TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES (Bsf. 302.990,00), así como los daños que se produjeron por el uso y disfrute de la posesión de la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Cent Plas C.A. a razón de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 437.637,92)

  4. Que de conformidad con el capítulo VIII, Disposiciones Generales, artículos 8-9 y complementariamente el cumplimiento a la indemnización por daños y perjuicios con el carácter de cláusula penal se suspendan los efectos de los contratos de arrendamientos que sobre el area común exclusiva mantiene la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza con la sociedad Mercantil Arcos Dorados de Venezuela y la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Cent-Plas C.A.

  5. A que pague la cantidad de Bsf. 175.000,00 a la comunidad de propietarios, cantidad esta determinada prudencialmente por el administrador como necesarias para retirar las construcciones ilegales, las modificaciones no autorizadas y para reponer las cosas comunes limitadas a su forma original.

  6. A cancelar a la comunidad de propietarios del centro plaza los cánones de arrendamientos correspondiente desde el mes de septiembre de 2005 hasta el mes de septiembre de 2009 a razón de 8.815, monto fijado por la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura, multiplicado por 12 meses y luego por 4 años el cual da la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL SEICIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bsf. 602.640,00).

  7. Se acuerde la indexación judicial de los montos demandados a la fecha del pago total y definitivo de las cantidades demandadas.

  8. Al pago de las costas y costos de este proceso judicial calculadas prudencialmente por este Juzgado y que los honorarios profesionales de abogado sean acordados en un 30% del valor de lo litigado conforme al articulo 286 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamenta su pretensión en el artículo 1264, 1159, 1160, 1599, 1594 todos del Código Civil.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte demanda en su oportunidad correspondiente presentó escrito de contestación a la demanda y explanó lo siguiente:

• Opone la prescripción de la acción por haber transcurrido más de diez (10) años contados desde que se produjo las presuntas violaciones y la fecha en que se llevó a cado la citación del demandado.

• Consideran que la acción intentada es personal y no real toda vez que se pretende la satisfacción de daños y perjuicios causado a los propietarios del Centro Comercial.

• Con relación al contrato de arrendamiento señalan que el mismo no es violatorio a ninguna norma.

• Difieren de la interpretación del articulo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal dada por el demandante de que la Ley de Propiedad Horizontal priva sobre el Documento de Condominio, toda vez que considera que es improcedente y carece de toda validez y aplicación dicho criterio y sostener el mismo se incurriría en violación de ley por errónea interpretación que conlleva a la invalidación de la sentencia.

• Que siempre han mantenido el uso exclusivo como un buen padre de familia y que en ningún momento se ha instalado en el area en cuestión ningún fondo comercial que se dedique a la explotación de restaurante sino por el contrario siempre ha funcionado un negocio de Fuente de Soda y Cafetería.

• Niega que el negocio de Fuente de Soda y Cafetería obstruya el libre tránsito y circulación de personas por el area de uso exclusivo.

• Niega que hayan desmejorado el aspecto arquitectónico general del Centro Plaza.

• Niega que se haya hecho división alguna de cosas comunes en violación del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ni mucho menos incurrido en desviación del destino ordinario del bien común de uso exclusivo.

• En relación con el informe técnico presentado por la parte demandante considera que el mismo fue realizado a sus espaldas y ni siguiera tuvo oportunidad de hacer uso del derecho de designar experto por tal razón viola el control de la prueba y por ende no debe ser tomado en cuenta por el Tribunal.

• Que no se encuentran fundado los extremos de procedencia para una medida cautelar solicitada por la actora.

• Impugna el monto de la cuantía por la cual fue estimada la demanda por no estar ajustada a derecho.

DE LA RECONVENCIÓN

Junto al escrito de contestación a la demandada reconviene a la actora bajo los siguientes fundamentos:

• Que siendo propietario del inmueble identificado con las siglas CC-4-375 desde el momento que lo adquirió instaló unos ventanales en la parte frontal del Centro Comercial, el cual da a la avenida F.d.M..

• Que la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza en flagrante violación del Documento de Condominio Nro. 1, de la Ley de Propiedad Horizontal y su Reglamento, procedió a eliminar el pasillo de circulación que existía; para el libre tránsito de personas, justamente al lado del area de uso exclusivo la cual fue otorgada en el documento de propiedad e igualmente construyó sin apoyo de los planos aprobados por la Ingeniería Municipal y en violación al documento de condominio y ley de Propiedad Horizontal una escalera que comunica el nivel donde se encuentra el local CC-4-37S y por supuesto el area de uso común exclusivo que le fue otorgado con nivel inferior.

• Añade que la construcción de dichas escaleras provoca que los peatones se vean necesariamente obligados a irrumpir en el area de uso exclusivo que le corresponde al local CC-4-37S y de esta manera le perturba el uso y disfrute de gran parte del area de uso exclusivo a la que tiene derecho según los documentos públicos.

• Que para llevar a cabo la construcción de las escaleras hubo necesidad de eliminar el pasillo de libre circulación de peatones existentes y en razón de ello los peatones para poder circular libremente se ven en la necesidad de hacerlo por el area exclusivo del local CC-4-37S.

• Estima la reconvención en la suma de 1.500.000,00.

Por todo ello pide que la reconvención sea admitida y declarada con lugar en la definitiva.

DE LA CONTESTACION A LA RECONVENCION

• Sostiene la interpretación sostenida con relación a la propiedad singular y considera equivocada la interpretación realizada por el demandado en relación al tema de la propiedad.

• Niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la reconvención propuesta por la parte demandada.

• Que la demandada reconveniente no expresa con precisión el objeto de la reconvención ni precisa los fundamentos jurídicos de la misma limitándose a ampliar los argumentos de la contestación de la demanda, de manera que ello es una petición de rechazo de la demanda.

• Rechaza la prescripción invocada por cuanto ella no procede en materia de propiedad horizontal, toda vez que la comunidad nunca pierde la posesión de la cosa y el hecho de que algún comunero haga buen o mal uso de la cosa común no le confiere ningún derecho distinto al establecido en el documento de condominio y en la Ley de Propiedad Horizontal.

• Que por cuanto el demandado alegó la prescripción extintiva de las obligaciones sobre las cuales se le demanda su cumplimiento ello presupone la existencia de una obligación jurídica admitida y confesada por la demandada.

• Sostiene que la presente acción es real por reclamarse una obligación proter rem y cuenta con una prescripción de 20 años y que además la prescripción afecta es a la obligación y no la acción y en base a ello debe declarase la improcedencia de la defensa propuesta.

• En relación al informe Técnico alegan que es falso y temerario el desconocimiento de la práctica del mismo por cuanto la parte demandada conocía de la existencia del informe técnico toda vez que ellos mismo fueron los que solicitaron la realización del mismo.

Por todas las razones antes señaladas piden se declare sin lugar la reconvención y se condene en costa al demandado reconveniente.

DE LOS HECHOS ADMITIDOS:

• Que el local Nro. CC-4-37S, es propiedad de Café Centro Plaza C.A.

• La relación arrendaticia suscrita entre Café Centro Plaza y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela.

• El uso exclusivo con que goza el local objeto de controversia.

• La existencia de los Negocios de Fuente de Soda y Cafetería que funciona en el local en cuestión.

DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALAZADA:

La parte demandante en su escrito de informes arguye:

 Que las obligaciones sobre las cuales se demanda el incumplimiento constituyen obligaciones proter rem, es decir un derecho real y en virtud de ello su prescripción es de 20 años.

 Que los hechos alegados en el libelo de la demanda fueron debidamente demostrados.

 Que no fueron demostradas los hechos aducidos en la reconvención formulada por el demandado.

 Que la demandada no tenia autorización para celebrar contrato de arrendamiento sobre el apartamento CC-4-37S, con la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A.

 Que si bien es cierto que la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza por intermedio de una comunicación de fecha 7 de agosto de 1996, solicitó consentimiento para celebrar contrato de arrendamiento sobre el apartamento CC-4-37, con la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., no menos es cierto que quedó demostrado que la demandada en ningún momento obtuvo autorización alguna para realizar la contratación referida.

Por su parte la demandada expresó:

 Que la demanda incoada se reclama los daños y perjuicios causados por las construcciones y conforme ello en ningún momento pretende la demolición de los trabajos realizados.

 Que en virtud de ello lo que se pretende es el pago de los daños y perjuicios causados por las construcciones.

 Que la acción es eminentemente personal cuyo lapso de prescripción es de 10 años y no real como lo afirma el juez de la recurrida en su sentencia.

 Que el aquo la considera real por virtud de las construcciones siendo que ellas no son objeto de la demanda.

 Que tales construcciones se realizaron hace más de 20 años y en razón de ello si en tal caso fuere una acción real había operado la prescripción y en tal razón pide la prescripción tanto de la obligación de demoler las construcciones como de los supuestos daños y perjuicios invocados por la parte actora para que le sean pagados pero en base a una acción personal.

 Que al Juez señalar que las construcciones deben tener veinte o más años para que proceda la prescripción de la acción que se deduce y por ende la acción deducida: el reclamo de los supuestos daños y perjuicios quedaría envuelto en esa acción real (lo referente a las construcciones) hace incurrir al Juez de la recurrida en ULTRA PETITA, porque va más allá de lo pedido por la actora en demanda.

 Que por cuanto la actora en su demanda “no” solicita que se demuelan las construcciones o se restituya al estado anterior a la realización de dichas construcciones sino al reclamar el pago o resarcimiento de daños y perjuicios causados por la realización de tales construcciones ello hace nula la sentencia dictada.

 Con relación al contrato de arrendamiento celebrado con alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., y que presuntamente viola con las normas contenidas en el documento de condominio, consideran que no es violatorio de norma alguna y que entre su citación transcurrieron más de 10 años.

 Acompaña y opone a favor de la reconvención planteada un plano parcial del Centro Plaza con el fin de evidenciar que la Planta donde se encuentra ubicado el inmueble incluido en el area de uso exclusivo no existía la construcción de la escalera que conduce de esa Planta a la Planta inmediatamente inferior y que se construyó posteriormente a la fecha en que se levantó el plano acompañado, además aduce en dicho punto que ello se encontraba demostrado en autos con las inspecciones judiciales promovidas por ambas partes la cual el juez no consideró para su decisión.

 Que la sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia y ello se evidencia en el punto donde resuelve la reconvención.

 Que la construcción de las mencionadas escaleras fue llevada a cabo por la junta de propietarios de la comunidad de propietarios del Centro Plaza es una presunción que el Juez en esta instancia en aplicación al articulo 1.399 del Código Civil debe admitir.

 Niega la existencia de un fondo comercial que se dedique a la explotación del ramo de restaurante sino por el contrario siempre ha funcionado como fuente de soda y cafetería y ello en nada obstruye el libre tránsito de personas por el area de uso exclusivo.

 Impugnan el informe técnico de ingeniería marcado con letra G y presentado por la demandante, toda vez que fue realizado a espaldas de la demandada no se verificó el control de la prueba y en razón de ello no puede aportar valor alguno a la causa.

 Finalmente indican que tanto en el documento de condominio como en el documento de propiedad del local se dispone que le corresponde un area de uso exclusivo.

Por todo ello pide a esta instancia que declare con lugar la apelación interpuesta y que revoque la decisión apelada ya que en la misma se incurrió en vicios que acarrean la nulidad de la sentencia a tenor de lo pautado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO II

MOTIVA

Consta al folio Nº 658 de las actas procesales que conforman el presente expediente sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 que declaró parcialmente con lugar, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas bajo los siguientes fundamentos:

“Por ende, conforme lo señalado es procedente que la accionada retire por intermedio del personal técnico seleccionado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza, cualquier tipo de construcción, innovación o modificación no autorizado por la asamblea de propietarios, la junta de propietarios o el administrador, en particular la estructura o construcciones que impidan el libre acceso de personas en el área común limitada o de uso exclusivo, siendo procedente pagar a la comunidad de propietarios a tenor de lo señalado en el artículo 8-8 del Documento de Condominio, las cantidades que ha determinado el administrador como necesarias para retirar las construcciones, modificaciones no autorizadas y para reponer las cosas comunes limitadas a su forma original en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 175.000,00).

Asimismo la demandada debe Indemnizar conforme a lo establecido en el documento de condominio Capitulo VIII, Disposiciones Generales, artículos 8-9, aprobación de arrendamientos que señala la indemnización como cláusula penal equivalente a 36 meses del canon mensual de arrendamiento por haberlo hecho sin la autorización correspondiente; ahora bien al respecto observa quien aquí sentencia que la parte actora señala en su demandada la existencia de la Resolución 010352 emanada de la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura de fecha 9 de agosto de 2006, que fijo como canón de arrendamiento para el bien común limitado o de uso exclusivo, la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 8.415.000,00) mensuales, no obstante a ello, en primer término, no consta en autos que la parte haya consignado prueba escrita de la existencia de tal resolución a fin de verificar el cano de arrendamiento alegado; en segundo lugar, no podría calcularse el canon de arrendamiento por el monto que generaría el alquiler del bien común limitado o de uso exclusivo, toda vez que lo que se alquilo fue el local identificado como CC-4-37S, aun cuando el arrendatario se este sirviendo del uso del bien común limitado, por lo que el canon de arrendamiento que debe ser utilizado es el que las parte contratantes del arrendamiento pactaron en su negociación y así se declara.

Con vista a lo expuesto es forzoso para este Juzgador tomar como base del cálculo la cantidad que ciertamente se encuentra justificada a los autos, esto es, el contenido en el contrato de arrendamiento celebrado entre CAFÉ CENTRO PLAZA C.A. y ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., observándose la existencia de un canon variable en el tiempo, con una base de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,00) mensuales, en aquel momento, debiéndose ajustar dicho canon al último aumento sufrido, conforme al porcentaje de aumento indicado en el propio contrato, calculados en los términos allí, señalados en función del tiempo del contrato junto con el IPC y los porcentajes sobre las ventas que la arrendataria haya tenido al mes inmediatamente anterior a la ejecución del presente fallo una vez sea declarado definitivamente firme el presente fallo, y así se declara.

Como corolario de lo que antecede para determinar el valor del canon de arrendamiento mensual con el cual se calculara la indemnización de los 36 meses, se deberá efectuar una experticia complementaria al presente fallo tomándose en cuenta los parámetros ya señalados con apoyo del acuerdo contenido en el contrato de arrendamiento para la determinación del canon de arrendamiento, los índices del IPC y porcentajes sobre la ventas que la arrendataria (quien se encuentra obligada a aportar dicha información), haya tenido al mes inmediatamente firme y, así se declara.

Ahora bien, es pretensión de a accionante, solicitar indemnización con respecto del área de 75,56 Mtrs2, perteneciente al bien común de uso limitado o de uso exclusivo disfrutado por la Sociedad Mercantil FUENTE DE SODA CENT-PLAS C.A. del area común limitada al inmueble local CC-4-37S, ubicado en el nivel 4 de la Torre A del edificio Centro Plaza, para que pague el equivalente al arrendamiento por 36 mese de dicha área, tomando como parámetro la invocada resolución la Resolución 010352 emanada de la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura de fecha 9 de agosto de 2006, al respecto nuevamente se señala, en primer termino, que no consta en autos que la parte haya consignado prueba escrita de la existencia de tal resolución a fin de verificar el canon de arrendamiento alegado; en segundo lugar, no quedo evidenciado de los autos que dicha área se encuentre arrendada, toda vez que esa porción del bien común limitado esta siendo utilizada incorrectamente, valga señalar, por el propietario del local CC-4-37, a quien se le asignó el uso exclusivo, por haber construido unas bienhechurías en contravención con lo dispuesto en el documento de condominio y su complemento; en tal sentido, como ya quedó sentado en autos, dicha área no podía ser dispuesta por la parte accionada, aún cuando tuviera el uso exclusivo de la misma, toda vez que como ya quedo sentado solo podía usarla a los fines de colocar bienes muebles como mesas, ornamentos y publicidad a favor del local al cual esta destinado, por lo que mal pudo haber efectuado cerramientos y construir un nuevo local en dicha área, con lo cual interrumpe el libre tránsito del publico general en esa zona, contraviniendo el ordenamiento del tantas veces señalado documento de condominio y que por lo cual, como ya fue ordenado en el texto del presente fallo se ordenó su remoción, con la respectiva condenatoria pecuniaria para su ejecución, por lo que mal podría este sentenciador condenar al pago de una indemnización por la falta de autorización de un arrendamiento inexistente y así se declara.

Con respecto al la pretensión de la accionante de condenar a la parte demandada al pago de cánones de arrendamiento correspondientes desde septiembre de 2005 hasta septiembre de 2009, calculados conforme a la Resolución 010352 emanada de la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura de fecha 9 de agosto de 2006, para el área común limitada al inmueble local CC-4-37S, este Sentenciador nuevamente señala que en primer término, no consta en autos que la parte haya consignado prueba escrita de la existencia de tal resolución a fin de verificar el canon de arrendamiento alegado; en segundo lugar, no podría solicitar el canon de arrendamiento por el monto que generaría el alquiler del bien común limitado o de uso exclusivo, toda vez que lo que se alquiló fue el local identificado como CC-4-37S, aun cuando el arrendatario se esta sirviendo del uso del bien común limitado, por lo que tal pretensión es improcedente y así se declara.

Caso contrario, es la igual pretensión de la accionante respecto área de Setenta y cinco metros cuadrados con cincuenta y seis Decímetros Cuadrados (75,56 Mtrs2), disfrutado por la Sociedad Mercantil FUENTE DE SODA CANT-PLAS C.A. del área común limitada al inmueble local CC-4-37S, ubicado en el nivel 4 de la Torre A del edificio Centro Plaza, toda vez que el uso exclusivo o área común limitada confiere una tenencia o posesión de título derivativo y tomando en cuenta que dicha área continúa siendo propiedad colectiva, los frutos producidos por dicha área pertenecen a la comunidad, por lo que la Sociedad Mercantil CAFÉ CENTRO PLAZA C.A. debería pagar a la Comunidad de propietarios del centro plaza, como indemnización los cánones de arrendamiento correspondientes desde septiembre de 2005 hasta septiembre de 2009, no obstante a ello, toda vez que, como ya ha quedado sentado, no consta en autos que la parte haya consignado prueba escrita de la existencia de tal resolución a fin de verificar el canon de arrendamiento alegado; por lo que al no poderse calcular el canon de arrendamiento por el monto que generaría el alquiler del bien común limitado o de uso exclusivo por no existir en autos el parámetro fehaciente para determinarlo, por lo que forzoso es desechar la pretensión señalada y así se declara.

Ahora bien con respecto a la suspensión de los efectos de los contratos de arrendamiento que sobre el área común limitada mantiene la Sociedad Mercantil CAFÉ CENTRO PLAZA C.A. con las Sociedad Mercantil ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., este Tribunal observa que la presente acción dilucida un incumplimiento del documentos de condominio, por parte de uno de los propietarios sometido a dicha norma condominal; asimismo se constata que justamente uno de los incumplimientos señalados por la accionante y comprobado durante la secuela del juicio, es precisamente la suscripción de un contrato de arrendamiento con un tercero sin la autorización necesaria de la comunidad de propietarios. No obstante a ello, la presente vía, como consecuencia colateral de declarar el incumplimiento, no puede ser utilizada para declarar además la suspensión de los efectos de un contrato suscrito con un tercero, quien se presume de buena fe, por no estar obligado éste tener conocimiento si el centro comercial procedió o no otorgar los permisos necesario para suscribir un contrato locatario, más aún si contrató con el propietario del local; en todo caso, la pretensión del actor debió haber estado dirigida igualmente contra el tercero arrendatario mediante el ejercicio de acción correspondiente y no como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente acción, por lo que la pretensión de la accionante en este particular es improcedente, y así se declara.

Respecto de la indexación considera quien aquí sentencia, que para el pago de la indexación acordada por cuanto la misma se efectuaría con el cálculo del monto de un canon de arrendamiento actualizado a la fecha de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, mal podría efectuárse ajuste monetario alguno; no así el caso de monto condenado al pago por concepto de remoción de las construcciones y modificaciones señaladas por el administrador, las cuales por producirse pérdida del calor monetario a través del tiempo dicha cantidad condenada se encuentra afectada y susceptible de ser indexada tomándose como parámetro la fecha de la admisión de la demanda exclusive, hasta la fecha en que se declare definitivamente firme el presente fallo, inclusive y así se declara.

En consecuencia conforme lo señalado, por cuanto no fue concedido todo lo solicitado por la accionante la presente acción debe prosperar pero en forma parcial y así se declara.

La representación judicial de la parte demandada reconveniente, efectúo una serie de alegaciones con respecto a la existencia y clausura de una escalera al lado del local donde que ocupa constituido en funciona el local que posee en el área o bien limitado de uso exclusivo.

Alega igualmente que con la clausura de dicha escalera por parte de la junta de copropietarios, se requirió efectuarse la construcción de una nueva escalera que diera acceso a la planta inferior y viceversa, y que a raíz de ello se eliminó el pasillo de circulación de esa área. Solicitando que tales hechos sean reconocidos por la parte accionante reconvenida y que además en el local que ocupa no funciona un restaurante.

Ahora bien, tales alegatos apreciados por este Sentenciador no fueron demostrados en autos, ni la existencia de un acceso que fuere clausurado, ni quien efectivamente lo realizó. Por otra parte no trae elementos probatorios respecto a que lo que funciona en dicha área es la explotación de un ramo distinto al de restaurante en virtud de lo cual ante la falte de sustentos probatorios que pudieran meridianamente esclarecer a este Juzgador la existencia de los hechos narrados, forzoso es declarar sin lugar la pretensión reconvenida y así se decide.

Plasmado y revisada las motivaciones por la cual el juez de Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la presente demanda, pasa este Tribunal a decidir la presente apelación previo las siguientes consideraciones.

DE LAS PRUEBAS

La parte actora reconvenida junto a su escrito libelar presentó lo siguiente:

• Marcado con letra “A”, original del documento poder que acredita la representación de los abogados O.B.S. y L.I.Z.V.. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tacho de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.

• Marcado con letra “B”, copia certificada del acta de Junta de Propietarios con el cual se pretende demostrar la facultad para designar abogados conferida al ciudadano G.G. en su condición de Presidente de la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tacho de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.

• Marcado con letra “C”, copia certificada de documento de enajenación del local identificado CC-4-37S, con el cual se pretende demostrar que dicho inmueble fue adquirido por la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza. En relación a ello este Juzgado se abstiene de pronunciar valor sobre ello por cuanto es un hecho admitido por las parte y relevado de pruebas y así se establece.

• Marcado con letra “D”, copia simple de documento de condominio. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tacho de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil en concordancia con el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

• Marcado con letra “E” documento complementario Nro. 1. del documento de condominio del Centro Plaza. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tacho de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil en concordancia con el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

• Marcado con letra “F”, copia simple de contrato de arrendamiento suscrito entre Café Centro Plaza y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A. MC DONAL`S, con el cual se pretende demostrar la relación arrendaticia. En relación a ello este Juzgado le otorga pleno valor probatorio por cuanto se encuentra admitido por las partes en la presente controversia. Y así se decide.

• Marcado con letra “G”, Informe Técnico con el cual se pretende demostrar que la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Cent-Plas funciona en el local objeto de controversia, la construcción realizada sobre el mismo sin ningún tipo de permiso, el material utilizado para dichas construcciones, el uso del establecimiento, la obstrucción al libre tránsito o circulación de personas, la desmejora del aspecto arquitectónico. Dicho instrumento fue impugnado por la parte demandada en la contestación de la demanda por haberse realizado sin el control de la prueba. Al respecto observa este Juzgador en relación al informe técnico que el mismo fue realizado fuera del proceso y por tratarse de un informe que requiere de opinión experta, el mismo debió ser promovido como experticia dentro del proceso y no como un informe externo, en consecuencia, no puede ser apreciado como prueba en el presente proceso y así se establece.

• Marcado con letra “H”, conformidad de uso Nro. 000333 de fecha 06.06.97., emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao f.356, con el cual se pretende demostrar la actividad Restaurant de Comida de Preparación Rápida admitida por el Municipio Chacao. En relación a dicho instrumento este Juzgado le otorga pleno valor probatorio como documentos público administrativo conforme lo establece la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y así se establece.

En el lapso probatorio la actora reconvenida promovió las siguientes documentales:

• Promueven, oponen y hacen valer copia certificada del documento de Enajenación del apartamento CC-4-37S mediante el cual la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza C.A., adquirió de la Compañía Anónima Centro Residencial Plaza C.A., el local CC-4-37S.

• Promueven, oponen y hacen valer copia certificada del Contrato de arrendamiento suscrito entre la Sociedad Mercantil Café Centro Plaza y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A.

• Promueven, oponen y hacen valer Informe Técnico elaborado por los Ingenieros R.B.A. y R.D.V..

• Promueven, oponen y hacen valer documento de conformidad de uso Nro. 000333 de fecha 06.06.97., emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao f.356.

• Promueven, oponen y hacen valer documento de condominio del Centro Plaza.

• Promueven, oponen y hacen valer documento complementario Nro. 1 del Documento de Condominio del Centro Plaza.

En relación a todas las documentales antes enunciadas este Juzgado se abstiene de pronunciar al respecto toda vez que ya lo hizo en líneas anteriores.

• Promueve Inspección Judicial sobre el local objeto de controversia en la cual se dejó constancia de lo siguiente: Que el Restaurant Mac Donal`s se encuentra ubicado al frente del local CC-4-37S y que cuenta con los permisos emanados por la Alcaldía de Chacao y que el local ocupa un area aproximada de 222 Mts2 con 40 Dmts2, que el area de circulación de ubicada frente a la Fuente de Soda Cent Plas C.A. tiene un area aproximada de 60,18 Mts2 y cuenta con un area de 74,40 Mts2 y que en total ambas áreas cuentan con 356 Mts2. Cabe resaltar que la parte demandada igualmente promovió inspección judicial la cual fue evacuada el mismo día fecha y lugar antes señalada en el cual se dejó constancia: Primero: Que en el local objeto de controversia se encuentra funcionando un restaurante de comida rápida identificada como MC. DONAL`S, Segundo: el tribunal por consentimiento de ambas partes consignan un plano denominado A-5 Nivel 4 del Centro Comercial Centro Plaza Nivel 4, del Centro Comercial Centro Plaza, Tercero: dejan constancia de la existencia en el lugar conocido como plano A-5 como plaza de circulación, de siete escaleras que dan acceso al nivel inferior las cuales se encuentran ubicadas de la siguiente manera: la primera se encuentra ubicada en las adyacencias de lugar local objeto de la presente inspección la cual es de concreto armado. En la mitad de la plaza central en el lado lateral izquierdo se encuentra una escalera mecánica más hacia delante se ubican en el sector lateral derecha una escalera mecánica y otra de concreto armado y en el lado lateral izquierdo se observa una escalera de concreto armado que conecta con la rampa de estacionamiento, al final de la plaza de circulación se encuentran dos escaleras una mecánica y otra de concreto armado; Cuarto: que por el area referida en el particular tercero se observa que las personas circulan libremente, Quinto: Que el area determinada o conocida en el plano como plaza de circulación si existe físicamente.

Respecto a dichos hechos este sentenciador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1428 del Código Civil en concordancia con la norma contenida en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

Por su parte la demandada reconveniente junto a su escrito de contestación reconvención solo presentó:

• Marcado con letra “A”, original del documento poder que acredita la representación de los abogados V.C., R.C.P. y F.R.G.R.. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tacho de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece.

En el lapso probatorio procedió a promover las pruebas que a continuación se señalan:

• Promueve marcado con letra “C”, misiva de fecha 07.08.96, emanada por Café Centro Plaza, C.A., y dirigida al Presidente y demás Miembros de la Junta de Comerciantes del Centro Plaza, recibida el día 22.08.96 en donde se le comunicaba que celebraría un contrato de arrendamiento con la empresa Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A.. Con el cual se pretende demostrar que desde esa fecha de notificación la Junta de Comerciante tenía conocimiento de dicho contrato y al no ejercer ningún tipo de actividad para impedirlo debe presumirse su aprobación. Dicho instrumento constituye un documento privado y por cuanto fue presentado a su contraparte y no fue desconocido queda reconocido y en consecuencia se le otorgar valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil y 444 de la ley de tramite y así se establece.

• Marcado con letra “E”, copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito entre la parte demandada y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, con el cual se pretende demostrar la relación arrendaticia y asimismo que el contrato en cuestión se encuentra vigente y que tiene más de 10 años de su celebración y otorgamiento. En este sentido, en cuanto a la relación arrendaticia se debe señalar que este Tribunal se pronunció al respecto y en relación al tiempo de celebración del contrato y su vigencia se verifica de la lectura del mismo f.501, Cláusula Tercera, que fue convenido para una duración de quince años (15) e igualmente se evidencia que el referido contrato fue celebrado el 27.08.98 y hasta la presente fecha se encuentra vigente y tiene más de diez años de celebrado. Con ello se demuestra lo alegado por las partes respecto a la relación arrendaticia entre la demandada y la referida empresa y así se establece.

• Marcado con letra “F” copia simple de la decisión dictada por la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, dictada en fecha 26.02.97, resolución signada con el Nro. 00022, donde se ordenó la demolición de bienechurías construidas imponiéndole una multa adicional. Con ello se pretende probar que la data de tales bienechurías es de mucho más de diez años. En consecuencia, por cuanto dicho instrumento constituye un documento publico administrativo que al ser presentado a su contraparte no fue desvirtuado en juicio, este Juzgado le otorga valor probatorio conforme la sentencia de fecha 16.05.03 emanada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil (Exp. 2001-000885 caso H.J.P.V.V.. R.G.R.B. y Otros por acción de Daños y Perjuicios) y así se establece.

• Marcado con letra “G” copia simple de la decisión de fecha 17 de marzo de 1997, emanada de la Alcaldía de Chaco dirección de Ingeniería Municipal al ciudadano A.d.A.A.. J.A., con el cual se pretende demostrar 1. que la data de las bienechurías tiene una edad superior de 5 años y 2. Que fue revocada la decisión de demolición ordenada por resolución Nro. 00022 de fecha 26.02.97. y en consecuencia las mismas gozan del permiso de las autoridades Municipales. En consecuencia, por cuanto dicho instrumento constituye un documento publico administrativo que al ser presentado a su contraparte no fue desvirtuado en juicio, este Juzgado le otorga valor probatorio conforme la sentencia de fecha 16.05.03 emanada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil (Exp. 2001-000885 caso H.J.P.V.V.. R.G.R.B. y Otros por acción de Daños y Perjuicios).

En este sentido concatenando el contenido de los documentos administrativos antes valorados se evidencia de la lectura del mismo f. 524, 3er Párrafo que la Alcaldía del Municipio Chacao determinó que el espacio del area común de uso exclusivo tiene más de veinte (20) años de construida y asimismo f.535, donde la Alcaldía Municipal determinó que la construcciones tienen una edad superior a cinco (5) años, concluye este Juzgador que son pruebas suficientes que demuestran la antigüedad de la construcciones en conflicto y así se establece.

• Marcado con letra “H” promueve Notificación Judicial evacuada extralitem por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se deja constancia que se le notificó a la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza, con el cual se pretende demostrar que la parte actora reconvenida estaba en conocimiento de la existencia de las decisiones dictadas por la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Dicho documento auténtico se otorga pleno valor probatorio conforme lo instituye el articulo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.

Con esta documental se prueba que la parte actora estaba en conocimiento de la revocatoria de la resolución 00022, que quedo sin efecto la orden de demolición de las construcciones y la multa y que le autorizaron las modificaciones.

• Promovió prueba de informes a los fines que la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Ingeniería Municipal informe al Tribunal de la causa sobre el permiso otorgado para ejercer el comercio en el inmueble objeto de controversia y que el mismo abarcó los r.d.F.d.S. y Cafetería. No obstante no consta en autos las resultas de dicha prueba lo que hace imposible a este Juzgador pronunciarse al respecto y así se establece.

• Promovió prueba de inspección judicial evacuada en fecha 11.01.11, la cual fue valorada en líneas anteriores.

Promovió prueba de testigo en la persona de L.R.R.M. y J.E.O.V., fueron contestes al señalar en sus declaraciones que el negocio Fuente de Soda Cent Plas C.A., esta ubicado en el nivel de acceso al Centro Plaza, entrando por la puerta de acceso al referido Centro Comercial que da a la avenida F.d.M., que existe una escalera de acceso al nivel inmediatamente inferior o nivel debajo y que el negocio Fuente de Soda Cent Plas C.A. es un restaurante.

PREVIO

Conforme ha quedado planteada la presente controversia, se hace necesario resolver previo a la decisión de fondo, las defensas previas opuestas, en este sentido se observa lo siguiente:

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION

Antes de entrar a.s.e.f.d. la demanda debe este Juzgador como punto previo, pronunciarse sobre la prescripción alegada por la parte demandada en la presente causa

Alega la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que opone la prescripción de la acción por haber transcurrido más de diez (10) diez años contados desde que se produjeron las presuntas violaciones y la fecha en que se llevó a cabo la citación del demandado, aduce que la prescripción es procedente por cuanto la presente reclamación es de naturaleza personal pues el reclamo pretende la satisfacción de unos presuntos daños y perjuicios causados a la comunidad de copropietarios del inmueble.

Por su parte, la actora alega que el alegato de prescripción no procede en materia de propiedad h.y.q. ello implica violar lo dispuesto tanto en el documento de condominio como en la Ley de Propiedad Horizontal, adicionalmente alega que al tratarse de una obligación propter rem, es decir, un derecho real, la prescripción extintiva es por veinte años y no por 10 como lo aduce la demandada.

En cuanto dicha alegación, entiende este Tribunal que la parte demandada refiere la prescripción de la acción personal contados desde que se produjeron las construcciones y la celebración del contrato de arrendamiento que presuntamente violan el contrato de condominio hasta la fecha de interposición de la demanda.

De este modo, contempla el artículo 1.952 del Código Civil lo siguiente:

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley

. (Negrillas de este Juzgado)

En este sentido, la prescripción extintiva o liberatoria es un medio o recurso mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación, siempre y cuando cumpla con las condiciones contempladas en la ley como son: la inercia del acreedor, el transcurso del tiempo y la invocación por parte del interesado de la prescripción.

En relación a la condición del transcurso del tiempo el ordenamiento jurídico distingue entre la prescripción de veinte y de diez años de acuerdo a lo establecido en el artículo 1977 ejusdem “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse la falta de título ni de buena fe, salvo disposición contraria de la ley.”

Ahora bien, para determinar el lapso de la prescripción aplicable a la presente acción es necesario conocer la naturaleza de la obligación y en este sentido se puede observar que la misma deviene de un contrato de condominio que rige para todos los copropietarios del Centro Comercial Centro Plaza (f.80).

Así conforme a ello, origina una obligación propter rem causada por la relación vinculatoria entre la propiedad o posesión con una cosa (local CC-4-37S) del cual nace la obligación del propietario o poseedor de un inmueble sin necesidad de ningún convenio para ello de cumplir con las normas establecidas para el bien común.

No obstante, la naturaleza de las obligaciones propter rem ha sido muy discutida en la doctrina, porque constituye una concepción intermedia entre los derechos reales y los derechos personales que predican el ejercicio de acción.

De esta forma, cuando se pretenda ejercer un derecho real debe reclamarse lo que se pertenece y va dirigida a afectar a la cosa mientras que cuando se pretenda ejercer una acción personal se reclama lo que se debe y va dirigida a afectar el patrimonio del deudor lo cual provoca una satisfacción del titular de manera que causa la extinción de la obligación. Así se establece.

Ahora bien, en la presente causa, la acción intentada por la parte actora obedece a un Cumplimiento de Contrato de Condominio por el incumplimiento del propietario del local identificado con el Nro. CC-4-37S al arrendar y realizar construcciones sobre el mismo sin la autorización de la junta de condominio en contravención con las normas que rigen al Contrato de Condominio del Centro Comercial Centro Plaza, cuyo objeto contiene dos pretensiones a saber: 1. la indemnización de daños y perjuicios causados por arrendar el inmueble objeto de controversia sin la autorización de la junta de copropietarios y comerciantes a razón de TRESCIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 302.990,00).

En este orden de ideas dicha pretensión en primer orden proviene del incumplimiento de una obligación proptem rem “pero” de naturaleza de un derecho personal pues al pretender un resarcimiento buscan afectar el patrimonio del deudor y no la cosa y así se establece.

En consecuencia, la prescripción aplicable al caso concreto corresponde a diez (10) años y como quiera que el contrato de arrendamiento fuera suscrito en fecha 27.08.1998 y la parte actora procede accionar en fecha 28.10.2009., ello arroja que pasaron once (11) años y dos (02) meses, contados desde que se celebró el contrato de arrendamiento hasta que se citó al demandado, lo que hace evidente operó la prescripción de la acción Y ASI SE DECIDE.

La segunda pretensión obedece a al retiro de las construcciones por intermedio del personal técnico seleccionado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza cualquier tipo de construcción, innovación o modificación no autorizada por la Asamblea de Propietarios, la Junta de Propietarios ó el Administrador que impiden el libre acceso de personas.

En relación a esta segunda pretensión determina quien aquí decide que la misma busca afectar la cosa (el inmueble) y en razón de ello invoca el ejercicio de un derecho real limitado y como quiera que en la presente causa no se demostró la construcción ilegal de las obras realizadas en el local y su espacio exclusivo común sino por el contrario se encuentra demostrado mediante decisiones emanadas por la Alcaldía del Municipio Chacao f. 524, y 554, que la acción real de veinte (20) años prescribió y como consecuencia de ello las construcciones quedaron incólume y legales, toda vez que dicha decisión no fue cuestionado mediante recurso alguno y así se decide.

A tal efecto y en razón de lo anterior la solicitud de retirar las construcciones como el pago determinado por el administrador necesarias para retirar las construcciones a razón de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 175.000,00) no puede proceder en derecho Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, respecto a la reconvención propuesta, se observa que la pretensión de la reconviniente se limita al reconocimiento de hechos que constan en el presente expediente y que además están admitidos por las partes, tales como la existencia de una escalera construida por orden de la actora reconvenida; la eliminación del pasillo de circulación por orden de la actora; y que la demandada no tiene un negocio de restaurante, toda vez que resulta importante señalar la diferencia entre un negocio dedicado al ramo de restaurante y uno dedicado al ramo de cafetería, bar y fuente de soda, pues en ambos casos se expenden alimentos y bebidas, pero en el segundo sólo se expenden alimentos de menor elaboración y menor precio, de modo que resulta procedente la declaratoria con lugar de la reconvención propuesta en los términos expuestos. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la apelación intentada por el abogado Rudys C.P. apoderado judicial de la parte demandada CAFÉ CENTRO PLAZA C.A., contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

PRESCRITA la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONDOMINIO intentado por la JUNTA DE PROPIETARIOS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO PLAZA contra LA COMPAÑÍA ANONIMA CAFÉ CENTRO PLAZA C.A., y en consecuencia NO PROCEDE los siguientes pedimentos: A). La indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento a lo establecido en el documento de condominio en relación al arrendamiento del local estimada en TRESCIENTOS DOS MIL NOVENCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES (Bsf. 302.990,00); B). Los daños ocasionados por el uso y disfrute de la arrendataria Fuente de Soda Cent Plas C.A. estimado en la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS (BsF. 437.637,92); C). El pago de los cánones de arrendamiento solicitado desde el mes de septiembre de 2005 hasta el mes de septiembre de 2009, estimados en la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL SEICIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bsf. 602.640,00).

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de retirar las construcciones como el pago determinado por el administrador necesarias para retirar las construcciones estimada en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 175.000,00).

CUARTO

SE REVOCA la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

QUINTO

Con lugar la reconvención propuesta y en consecuencia se declara cierta la existencia de la escalera y la eliminación del pasillo de circulación ordenadas por la actora y la inexistencia de un restaurante, sino de un negoció dedicado al ramo de cafetería, bar y fuente de soda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costa a la parte actora por resultar vencida en el presente juicio.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 ejusdem.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil doce (2012).- 202º y 153º.-

EL JUEZ,

V.J.G.J.

EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA

En la misma fecha, siendo las 2:00 PM., se publicó y registró la anterior sentencia, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M.

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