Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 28 de Junio de 2005

Comenzó la presente causa con la introducción de la solicitud de a.c. incoada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAS SEMERUCO contra la sociedad mercantil “A.B.L.”, por ante el Juzgado de Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la población de Guatire.

Manifiestan las apoderadas judiciales de los copropietarios del edificio “Residencias Semeruco”, que se han visto seriamente perturbados en su horario de descanso de las horas nocturnas, durante todos los días de la semana, desde que el establecimiento comercial “A.B.L.”, abrió sus puertas al público, es decir, en fecha 2 de diciembre de 2004; que “A.B.L.”, es la denominación comercial del establecimiento instalado en los locales PL-8 y PL-51 y terrazas anexas, del Centro Comercial B.V.P., ubicado en la Avenida Intercomunal Guarenas-Guatire, jurisdicción del Municipio Z.d.E.M.; que desde que inició sus actividades la referida empresa, coloca música de todo tipo a muy altos volúmenes, que se escuchan en los alrededores, así como también los gritos, voces y risas del público que visita el sitio, además de las algarabía que arma el animador del local; que la música estruendosa que se escucha, las voces y gritos del público, así como el alboroto del animador, impiden el descanso nocturno de los habitantes del edificio Residencias Semeruco, que se encuentra ubicado frente a los referidos locales, calle de por medio, en la parte posterior del Centro Comercial B.V.P.; que en las mencionadas Residencias, viven personas de todas las edades y profesiones, quienes adquirieron los apartamentos atraídos por la tranquilidad que reinaba en el lugar, pero que el encanto se rompió desde el día 2 de diciembre de 2004, pues no han podido dormir una sola noche completa debido al ruido contaminante producido en el local donde funciona “A.B.L.”, con el agravante que el público que no entra al local comercial o a sus terrazas, sino que se estaciona en la calle y en los espacios destinados a los estacionamientos de vehículos de los locales comerciales del mencionado edificio, aumentándose de esta manera las molestias y la contaminación ambiental; que los quejosos han realizado innumerables gestiones directamente con el ciudadano A.G., encargado del establecimiento mercantil “ARENA BAR RESTAURANT LOUNGE”, y con la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P., sin haber logrado una solución al problema, que asimismo se han dirigido al Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, Destacamento Guarenas-Guatire, al igual que a la Alcaldía del Municipio Zamora, pero que tampoco estas diligencias dieron un resultado satisfactorio para las personas afectadas por “A.B.L.”; que en fechas 17 y 22 de diciembre de 2004, se reunieron en el Salón de Sesiones de la Cámara Municipal, el Presidente de la Junta de Condominio del edificio “Residencias Semeruco” y otros propietarios del mismo edificio, la Guardia Nacional, el Comisario de la Policía del Estado Miranda, el representante del Centro Comercial B.P., Administrador del Centro Comercial O.C. y en la segunda oportunidad estuvo presente también el encargado de “A.B.L.”, donde los integrantes de la Junta de Condominio del edificio “Residencias Semeruco”, denunciaron los atropellos de que están siendo objeto los habitantes de dicho edificio residencial, por la contaminación ambiental sónica, causada por los ruidos molestos y estruendosos, emanados de dicho local comercial, debido a los altos volúmenes de música, como a las voces y gritos y animación, además de las actividades poco éticas de los usuarios de dicho local comercial, que deambulan por los alrededores de éste y terminan de hacer sus necesidades fisiológicas en el frente y en el extremo derecho del edificio “Residencias Semeruco”, sin que éstas últimas reuniones tampoco arrojaran solución al problema.

Que los propietarios del edificio “Residencias Semeruco”, se han visto menoscabados en sus derechos a un ambiente sano, a la salud, a la intimidad, es decir, a los derechos individuales y colectivos que les garantiza nuestra Constitución Nacional, ya que es una obligación del Estado la protección del ambiente y de la salud, así como también es una obligación del Estado la protección del ambiente y de la salud, así como también la de elevar la calidad de vida de los ciudadanos y garantizar la no perturbación de la privacidad por factores externos.

Señalan como infringidos los artículos 127, 82, 83 y 60 de nuestra Carta Magna, señalando además que se encuentran llenos los extremos de admisibilidad de la acción de amparo incoada. Finalmente la parte quejosa, solicita en el petitorio del escrito de amparo: 1°) El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida y derivada por la contaminación ambiental sónica que emana de la sede donde funciona la presunta agraviante. 2°) La restitución de los derechos y garantías constitucionales que le han sido violados por la conducta desplegada por “A.B.L.”. 3°) La suspensión de las actividades que se realizan en el local donde funciona la empresa “A.B.L.”, que ocasionan ruidos molestos y estruendosos, música con muy altos volúmenes, etc., cuya onda sonora se expande a muchos metros alrededor de su sede, los cuales, según manifiestan los quejosos, constituyen contaminación ambiental sónica en la zona circundante del lugar donde funciona la presunta agraviante. 4°) Se abstenga en lo sucesivo de realizar cualesquiera actos o acciones que contribuyan a la contaminación ambiental y sónica que han venido afectando los derechos y garantías constitucionales violentados.

Admitida la solicitud y sustanciada conforme a la ley, en fecha 10 de marzo de 2005, se llevó a efecto la audiencia oral y pública correspondiente, previa notificación de la presunta agraviante, en la cual el a quo declaró con lugar la acción incoada por considerar que en virtud que la actividad desplegada por la querellada “INVERSIONES RUMA D-1, C.A.”, en el fondo de comercio de su propiedad denominado “A.B.L.”, instalado en los locales PL-48 y PL-51 del Centro Comercial B.V.P., efectivamente lesiona los derechos constitucionales de los querellantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SEMERUCO, a vivir en un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado, debía prosperar la acción incoada, por tanto ordenó a la presunta agraviante “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, cesar de inmediato toda actividad que consista en la presentación de espectáculos públicos o de ambiente musical con la utilización de sonido en los locales señalados y donde funciona el fondo de comercio “A.B.L.”, y en la terraza encubierta adyacente, ordenando igualmente a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., realizar las gestiones necesarias para que la empresa “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, adecue en un término probatorio de tres (3) meses, los locales donde funciona el fondo de comercio “A.B.L.”, para la presentación de espectáculos públicos, o de ambiente musical con la utilización de equipos amplificadores de sonido en la terraza descubierta, mediante la modificación de los espacios y su transformación a un sitio cerrado que impida la emisión de ondas sonoras producidas por equipos de amplificación de sonido, de lo contrario dicho ente municipal tome las previsiones pertinentes tendiente a la revocación de las autorizaciones concedidas para tal actividad. Asimismo se ordenó al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Zamora, girar instrucciones para que sea revisada la normativa municipal vigente respecto al control de la contaminación producida por emisión de ruidos molestos, de igual manera ordenó a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., para que por medio de la Policía Municipal, inicie operativos permitan erradicar la concentración de personas en las inmediaciones del Centro Comercial B.V.P., que se dedique a la alteración del orden público y la paz de la ciudadanía. Finalmente dispuso que la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P., realice las gestiones pertinentes para que inmediatamente sea convocada una Asamblea Extraordinaria de Propietarios con la finalidad de que se revise y modifique la normativa contenida en el documento de condominio y se impida la instalación de establecimientos comerciales que causen ruidos contaminantes en áreas abiertas, y propendan la alteración de la paz social y ciudadana.

En fecha 18 de marzo de 2005, el a quo, publicó íntegramente el fallo de conformidad con el artículo de conformidad con el procedimiento previsto en la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado J.E.C.R..

Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2005, el Juzgado del Municipio Zamora de esta Circunscripción Judicial, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, remitió en consulta el expediente, correspondiéndole el conocimiento de la causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta localidad.

Mediante auto de fecha 18 de abril de 2005, la Juez Suplente Especial E.M.Q., se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 9 de mayo de 2005, el abogado A.B.B., en su carácter de apoderado judicial de la agraviante “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, presentó escrito mediante el cual alegó la incompetencia del Juzgado del Municipio Zamora para conocer de la presente causa, con fundamento en el artículo 9° eiusdem. De igual manera denunció el incumplimiento de formalidades que conculcaron el derecho de defensa de la querellada, señalando además que el fallo del Juez de Municipio es producto de la falta de conocimiento de la figura jurídica denominada fondo de comercio, además de señalar que la sentencia ni la medida corresponde con lo solicitado por los querellantes, y que la condena en costas impuesta es totalmente injustificada por los vicios que señala.

Mediante informe de fecha 16 de mayo de 2005, el Dr. H.A.S., en su condición de Juez Titular Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se inhibió de conocer la presente causa, aduciendo que su esposa VERISA TARICANI CAMPOS, trabajó hasta el año 2002 como abogada en ejercicio en el mismo escritorio jurídico donde laboran las abogadas M.C. y S.A., apoderadas judiciales de la querellante.

En fecha 25 de mayo de 2005, la suscrita Juez se avocó al conocimiento de la presente causa

DE LA COMPETENCIA

Siendo consecuente con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la interpretación del artículo 9 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es menester hacer ante todo las siguientes observaciones sobre la competencia:

Sintetizando el criterio expresado en la sentencia número 1.555, de fecha 8 de diciembre de 2000 de la mencionada Sala, para ejercer la competencia excepcional ratione loci a la cual se refiere la citada norma, basta que se trate de tribunales de una categoría inferior a los de Primera Instancia situados en ciudades o poblaciones distantes de la sede de éstos, llamados a conocer de la materia afín con la naturaleza del derecho o garantía que se trata de proteger, así ellos no tengan atribuida la misma competencia material, cuyas decisiones deben ser consultadas con el respectivo Tribunal de Primera Instancia dentro de las veinticuatro horas siguientes a su publicación, entendiendo que la ratio de la disposición en referencia no es otra que facilitar al presunto agraviado el más rápido acceso a la justicia y a una tutela judicial efectiva, en forma de no hacer más onerosa su situación, así como la intención de procurar que el proceso se desarrolle en el lugar del hecho lesivo o amenaza de lesión y donde además se encuentren las pruebas.

Ese juez decidirá con carácter provisional, por lo que deberá enviar en consulta su decisión dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su publicación, sin que aparezca contemplada en tales casos la institución de la apelación, como sí se señala en el artículo 35 de la Ley especial de la materia.

Al respecto, explicó la sentencia del más Alto Tribunal: “Ante esta incompetencia por la materia, reconocida por la propia norma, del tribunal que debido a la necesidad de acceso a la justicia y a la celeridad sentenció el amparo, esta Sala no puede sino interpretar que el trámite ante dicho tribunal, más la consulta prevenida, conforman una sola instancia (la primera), y por ello no consideró el legislador la apelación de dicho fallo; siendo posible la apelación contra el fallo del tribunal de Primera Instancia que lo dicta motivado por la consulta obligatoria prevista en el artículo 9 eiusdem, agotándose así la primera instancia, y siendo dicha sentencia, a la vez, consultable con el superior, a tenor del artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ya que dicho superior –claramente separado del tribunal de primera instancia a que se refiere el artículo 9 comentado- es el que conocerá la causa en segunda instancia”. El acceso a la justicia a que tiene derecho toda persona para lograr una tutela efectiva y obtener con prontitud la decisión, se ve enervado en muchos casos al obligar a la persona a trasladarse a un lugar distinto a aquél donde ocurrieron los hechos.

Atendiendo a los citados criterios de interpretación, este tribunal revisará por vía de consulta la decisión proferida por el juzgado remitente y así se declara.

DE LA LEGITIMACIÓN AD CAUSAM DEL PRESUNTO AGRAVIANTE

Como defensa principal alegó la presunta agraviante en el escrito consignado al momento de efectuarse la audiencia oral y pública:: “PRIMERO: En nombre de mi representada, sigo manteniendo su condición de tercero que no ha sido demandado y no puede sufrir los efectos de una medida cautelar dictada sin el debido proceso, pues fue decretada y ejecutada sin demanda previa contra mi representada. SEGUNDO: La inversión del contenido de las normas jurídicas (constitucionales, en el presente caso) al igual que las falsas premisas, conducen a falsas conclusiones. Veo con preocupación que invocando el artículo 257 de la Constitución de [la] República Bolivariana de Venezuela, al imponer que “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, cuando la parte más relevante de la norma en comento, que la inicia, es: “El proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia”, de suerte, que podemos concluir sin la menor duda, que: “No se imparte justicia sin proceso previo a la sentencia que se dicte” y que tampoco hay proceso sin demanda previa contra quien recaen los efectos de la sentencia. TERCERO: La Ley no da una definición del fondo de comercio; empero, prevalece la doctrina tanto Nacional como de Derecho comparado, de que en vista de que el empresario no puede desarrollar su actividad sin el auxilio instrumental de un conjunto de bienes y servicios por el coordinados y dispuestos a la finalidad peculiar de la empresa, el fondo de comercio, o ese conjunto organizado es: “Lo que se conoce en la técnica italiana con la denominación “azienda”, en la francesa con la de “fons de comerse” y en la española con los nombres de “establecimiento comercial o industrial”… CONCLUSIONES: Los fondos de comercio ni las marcas son sujetos de derecho, por cuanto el sujeto de derecho es el empresario: comerciante individual o sociedad mercantil (10), que organiza la actividad mercantil que realiza; en suma, A.B.L., que más bien parece una marca, no es un fondo de comercio, porque no reúne la cualidad de “una universalidad de bienes y medios técnicos”, y apenas podría ser una marca o signo distintivo, de suerte que no es un sujeto de derecho, y es obvio que mi representada no fue demandada”. De las anteriores afirmaciones se desprende no otra cosa que la excepción de falta de cualidad pasiva en la persona demandada, por considerarse tercero ajeno a la situación discutida”.

En este sentido, el Tribunal de Municipio en la decisión consultada, ratificando el criterio expresado en la sentencia de fecha 8 de marzo de 2005 (folio 94 a 102) manifestó que conforme a lo preceptuado en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, el Estado venezolano se ha convertido en un estado de derecho y de Justicia, en el que las cuestiones de fondo prevalecen sobre las formas, dando al traste con el concepto anterior en el que existía la subordinación de este frente a las formalidades, que el artículo 26 del mismo cuerpo legal garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de ello, y en interpretación de los postulados constitucionales relativos al procedimiento de la acción de amparo en lo que respecta a la oralidad, publicidad, brevedad, gratuidad y no sujeción a formalidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, en sentencia del 1° de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., las reglas para el trámite del a.c., que en dicha decisión quedó precisado que para el juez de amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, tal y como siempre estuvo plasmado en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, donde no se exige la determinación exacta del objeto de la pretensión, como si lo hace el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para el juicio ordinario civil. En ese orden de ideas, consideró ese juzgador que la interpretación que del ordinal 3° de la misma norma hace el apoderado de la empresa que se presenta como tercera, no esta ajustada a la realidad nacional, ni a los fines contenidos en el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los que se encuentra el imperio de la Ley, pues del texto en cuestión se colige que el presunto agraviado debe señalar e identificar al agraviante, si fuere posible, con indicación de la circunstancia de localización, resultando no esencial la formalidad de los datos de registro de la empresa accionada.

Así las cosas, este Juzgador hace suyas las consideraciones expresadas, y estima que la presunta agraviante es la empresa “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, pues la misma no negó de manera expresa que el referido fondo de comercio “ARENA BAR & LOUNGE”, demandado por la accionada, le perteneciera, siendo una carga argumentativa que pesaba sobre la excepcionante; asimismo de pertenecer el prenombrado fondo de comercio a otra persona, la compañía anónima debió afirmar a quién y probar su respectiva afirmación. En el mismo sentido, y como quedó explicado en la consultada, existe una vinculación que se desprende de autos entre el fondo de comercio demandado y la empresa excepcionante, a saber, documento inserto al folio 66, relativo a oficio dirigido al ciudadano A.G., en su carácter de administrador de “ARENA BAR & LOUNGE”, por la secretaría municipal del Municipio Autónomo Zamora signado con el No. 848-12-2004, en el cual figura en la parte inferior derecha del prenombrado documento, la firma del ciudadano A.G., la cual no fue desconocida por el presunto tercero, quien recibe el oficio en nombre de la empresa “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, circunstancia que evidencia indefectiblemente que la antes nombrada compañía es propietaria del fondo de comercio “ARENA BAR & LOUNGE”, y por lo tanto sujeto pasivo de la relación procesal hoy discutida, y así se decide.

En abono a lo anterior, se observa que la naturaleza del fondo de comercio es de carácter funcional, es decir, es concebido como un conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad profesional. Evidentemente este no tiene personalidad jurídica, solo existe para identificar los bienes destinados a la actividad del comerciante, quien como propietario del mismo sufrirá los efectos jurídicos atribuibles a su actuación a través de los bienes que le pertenezcan y que sean implementados en el fondo de comercio, pues en definitiva el fondo de comercio es un bien (mueble). Asimismo, cuestiones como las marcas o emblemas utilizados por el comerciante para identificar su fondo de comercio en nada afectan las relaciones jurídicas que pueda contraer el comerciante con terceros, pues son parte inseparable del fondo de comercio y pertenecen asimismo al comerciante. De manera que será el comerciante y no el fondo de comercio el titular de derechos y obligaciones, y en el caso que nos ocupa, un error de forma como el cometido por la actora al demandar al fondo de comercio “ARENA BAR & LOUNGE” no es suficiente para declarar la falta de cualidad pasiva de la excepcionante, pues de las actas y del mismo proceso se ha deducido que el comerciante propietario del prenombrado fondo es la sociedad mercantil “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A “y así se declara.

DEL FALLO CONSULTADO

Antes de realizar el estudio sobre la materia consultada debe este juzgador analizar la regularidad y la legalidad con la cual se evacuó la inspección judicial extra lítem inserta a los folios 49 a 60. En este orden, establece el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil: “Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, la inspección ocular que se acuerde se efectuará con asistencia de prácticos; pero no se extenderá a opiniones sobre las causas del estrago o sobre puntos que requieran conocimientos periciales”, asimismo establece el artículo 1.429 del Código Civil: “En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo”. Las normas transcritas introducen en nuestro ordenamiento jurídico parte de lo que se conoce en doctrina como procedimientos conservativos y particularmente el de evacuación de pruebas anticipadas. Lo que se busca con ellos es preservar o conservar hechos que pueda desaparecer o modificarse severamente, todo ello para su apreciación futura, anticipándose en este caso la etapa probatoria de una eventual controversia judicial. Las normas citadas difieren del retardo perjudicial ubicado en el artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (aunque es una manifestación de este), ya que el retardo es un juicio atípico, establecido en la Ley para evacuar y conservar una determinada probanza con la intervención de partes y el efectivo control probatorio. La inspección judicial extra litem no es un juicio (con partes y contradicción), es procedimiento conservatorio que figura en la Parte Segunda, DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, vale decir, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa cuya existencia y procedencia se ha edificado en base a la última norma citada y al artículo 1.429 del Código Civil. Su finalidad es la percepción por parte del juez con todos sus sentidos (no obstante que la n.d.C.C. esté ubicada en una sección titulada de la inspección ocular, la doctrina y jurisprudencia han resuelto que hablar de inspección judicial extra litem e inspección ocular extra litem, resultan sinónimos, pues esta última fue interpretada y utilizada en sentido amplísimo durante la vigencia el Código de Procedimiento Civil derogado, siendo la actividad del juez la misma que la realizada en una inspección judicial (percepción con todos los sentidos) acerca de circunstancias que puedan ser apreciadas en un futuro y eventual debate judicial, y a la cual deben concurrir varios requisitos necesarios: 1) Que el hecho pueda desaparecer o modificarse con el tiempo. Este requisito justifica la pertinencia de este procedimiento conservatorio, pues requiere una necesidad seria acerca de obtener anticipadamente una determinada prueba; 2) Que se evacue antes del juicio. Pues este procedimiento es extra litem y anterior al juicio, porque con él se quiere crear una prueba que fungirá eventualmente como material probatorio en una controversia futura. 3) Que se trate de un estrago, requisito este que se desprende de la redacción del artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, y que la doctrina ha extendido a este procedimiento. 4) Que el Juez se haga acompañar por prácticos. Como lo establece la prenombrada norma “[…] la inspección ocular que se acuerde se efectuara con la asistencia de prácticos […]”. La justificación de la asistencia de prácticos en este procedimiento se entiende por su naturaleza de jurisdicción voluntaria, en el cual no existen partes sino un solicitante, que es quien pretende dejar constancia anticipada de hechos con la ausencia de su futuro y eventual contendor, faltando el control de las pruebas a evacuar. El práctico entonces funciona como una balanza, para controlar la apreciación del juez evitando los excesos en los pudiera incurrir el solicitante, es decir, lo que se busca con los prácticos (o incluso con el práctico, ya que la Ley no nos exige un número exacto) es la objetividad del juez al realizar la inspección.

En el caso que nos ocupa la interesada, de la inspección no indicó en su solicitud las causas que pudieran hacer desaparecer o modificar los hechos de los cuales quería se dejase constancia. Tampoco la inspección versó sobre un estrago; y lo que más importa y llama la atención a este juzgador es que en la evacuación de la inspección extra litem no hubo participación de práctico alguno. Así, pues, es evidente que se vulneró no solo la norma invocada como fundamento de la solicitud (artículo 938 eiusdem), sino el derecho de la sociedad hoy accionada a controlar y contradecir la prueba, actividad esta que se manifiesta con la participación de los prenombrados prácticos y que a su vez constituye piedra angular para la validez de esta prueba anticipada. En vista que no se han cumplido la mayoría de los extremos indicados y que se ha vulnerado el derecho a controlar la inspección extra litem evacuada de manera anticipada, este tribunal no puede otorgarle valor alguno a la prueba en cuestión, por haber sido constituida irregularmente. En consecuencia, se desecha la referida probanza por ilegal y así se declara.

Considera este tribunal necesario aclarar, que, como se ha mencionado anteriormente, en el presente caso se declaró con lugar la acción de amparo incoada, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y remitiendo las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia competente de conformidad con el artículo 7 eiusdem, materializándose en este juzgado la primera instancia del proceso, razón por la cual pasa seguidamente a revisar la regularidad con la cual el a quo tramitó el amparo. Así, de una atenta revisión de las actas que conforman el presente expediente, el tribunal formula las siguientes consideraciones: 1°) Que no se observan, alguna de las causales contempladas en el artículo 6° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que hagan inadmisible la acción ejercida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAS SEMERUCO, contra “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”. 2°) Que en la tramitación del procedimiento especial de amparo, se siguió el procedimiento establecido en la decisión dictada en fecha 1° de febrero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., con la debida notificación de la parte presuntamente agraviante, así como del representante del Ministerio Público; 3°) En el caso de autos, aprecia esta Alzada, que el a quo tomó como prueba fundamental para declarar con lugar el amparo, la inspección judicial inserta a los folios 49 a 59, desechada por este tribunal por su ilegalidad. Sin embargo, como se desprende de las actas, particularmente el escrito inserto a los folios 77 a 79 y el inserto al folio 120 a 122, y de la misma acta de audiencia (folio 108 a 109 y folio 127 a 136), se deduce que la parte presuntamente agraviada no negó expresamente que en el fondo de comercio propiedad de la empresa “INVERSIONES RUMBA D-1., C.A.”, se desplegara la actividad en los términos narrados por la accionante en su solicitud. En este sentido, es bien sabido que la carga de la prueba corresponde (en principio) a quien afirma, pero que estas afirmaciones para que sean consideradas objeto de prueba deben ser contradichas, es decir, los hechos que no han sido controvertidos no son objeto de prueba, no obstante que su carga corresponda a alguna de las partes. En resumidas cuentas, en el caso que nos ocupa la carga de probar que en el tan mencionado local se realizaban actividades que perjudicaban la paz social de las comunidades adyacentes, correspondía a la accionante; no obstante, sus afirmaciones no fueron contradichas ni desvirtuadas, entendiéndose que la presunta agraviante admite implícitamente tales afirmaciones, y en consecuencia excluyéndose las afirmaciones de la accionada del objeto de la prueba en la presente causa y así se declara.

Asimismo, se desprende del documento inserto al folio 66 (el cual se valora en todo su mérito por ser un documento público administrativo emanado de la Secretaría Municipal del Municipio Autónomo Zamora), una presunción hominis que crea en este juzgador la certidumbre sobre la existencia de irregularidades en cuanto a las relaciones del local “ARENA BAR & LOUNGE” con los vecinos de la zona. La anterior presunción, concatenada con la actitud aquiescente de la parte presuntamente agraviante con relación a la afirmación de la accionante sobre la conducta desplegada por la compañía a través de su fondo de comercio, otorga certeza absoluta sobre la actividad afirmada por la accionante y desarrollada en el local comercial denominado “ARENA BAR & LOUNGE”, establecimiento instalado en los LOCALES PL-48 y PL-51 y terrazas anexas, del CENTRO COMERCIAL B.V.P., ubicado en la Avenida Intercomunal Guarenas-Guatire, jurisdicción del Municipio Z.d.E.M. y así se declara.

Ahora bien, en el caso sub iúdice, se ha denunciado, entre otras lesiones de rango constitucional, la relativa al derecho a un ambiente sano (artículo 127 de nuestra Carta Magna). Los derechos ambientales están contenidos en el Capítulo IX, artículos l27, 128 y 129. En el artículo 127 se plantea el derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado por parte de cada generación, el Estado se compromete a proteger el ambiente y mantenerlo libre de contaminación, asumiéndolo con la participación de la sociedad.

En tanto que el artículo 128, se incorporan los criterios que deben privar para que la ordenación del territorio se realice dentro de las premisas de un desarrollo sustentable, protegiendo el ambiente.

En el artículo 129 y en concordancia con los artículos anteriores se establece la obligación de efectuar estudios de impacto ambiental, para todas aquellas actividades que pudiesen provocar alteraciones de los ecosistemas.

Estos tres artículos concretan la importancia y valoración del ambiente en la Constitución y recogen la preocupación de estos aspectos al elevarlos a rango constitucional.

Por otra parte, se observa -según los términos narrados por la accionante- que la conducta puesta de manifiesto por la presunta agraviante constituye un evidente disturbio a la paz de cualquier comunidad vecinal y residencial, con la consecuente violación del derecho fundamental que tiene toda persona individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. De esta manera, considera el tribunal que la lesión al derecho constitucional consagrado en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo al derecho a tener un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, resulta evidente con el empleo de los amplificadores de sonido, sin tomar en consideración las definiciones y normas de carácter técnico previstas en el Decreto No. 2.217, del 23 de abril de 1992, relativo a las Normas Sobre el Control de la Contaminación Emanada del Ruido.

Respecto a la violación de las garantías constitucionales contenidas en los artículos 83 y 60, este Juzgado comparte el criterio sustentado por el Juez de Municipio, en cuanto a que las mismas no son susceptibles de ser vulnerados mediante la emisión de sonidos estridentes o molestos, o mediante alteración del orden público, esto porque los espectáculos de donde provienen los ruidos se llevan a cabo en el fondo de comercio de la querellada, por tanto no resulta procedente la denuncia de la violación de las garantías constitucionales a la salud, y así se declara.

Asimismo, esta sentenciadora discrepa del contenido del mandamiento de a.c. contenido en la decisión del Juez de Municipio, por considerar que los términos en que el mismo aparece redactado, excede los límites del petitorio del escrito de a.c.. Concretamente en lo que se refiere a los ordinales SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO del mandamiento, por cuanto las órdenes allí contenidas corresponden a las atribuciones propias de los gobiernos municipales, según la Ley Orgánica de Régimen Municipal y a las Ordenanzas Sobre Patente de Industria y Comercio, sin que corresponda a este Juzgado pronunciarse acerca de esa materia en la presente causa, máxime cuando ello no ha sido solicitado por la parte agraviada, y así se decide.

Igualmente, se deja sin efecto el ordinal QUINTO del mandamiento de amparo, relativo a la orden librada a la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P., de realizar las gestiones pertinentes para que de manera inmediata se convoque –conforme las normas de condominio que rigen la Comunidad- para la celebración de una Asamblea extraordinaria de propietarios con el objeto de que se revise y modifique la normativa contenida en el documento de condominio, en el sentido de que se impida la instalación de establecimientos comerciales que produzcan ruidos contaminantes en áreas abiertas, que propendan a la alteración de la paz social y ciudadana, por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior, ya que esta Juzgadora considera que la misma excede los limites de lo solicitado en el escrito de amparo, sin que sea necesaria la materialización de esa orden para hacer cesar la lesión constitucional, ni aún para asegurar la efectividad del mandamiento de amparo dictado.

Por consiguiente, este Juzgado actuando en sede constitucional considera que el mandamiento de a.c. deberá limitarse a ordenar las medidas que fueren estrictamente necesarias para hacer efectivo el cese de la lesión constitucional cometida. Por tanto, el mismo deberá contener las menciones necesarias que materialicen el cese de la lesión constitucional cometida, esto es única y exclusivamente a la suspensión de las actividades que se realizan en el “A.B.L.”, que ocasiona ruidos molestos y estruendosos, música con muy altos volúmenes, gritos, etc., y que se abstenga en lo sucesivo de realizar cualesquiera actos o acciones que contribuyan la contaminación ambiental y sónica que ha venido afectando los derechos y garantías constitucionales lesionados.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia emanada del Juzgado de Municipio del Municipio Zamora de esta Circunscripción Judicial en fecha 18 de marzo de 2005, que declaró con lugar la acción de a.c. interpuesta por la “COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO RESIDENCIAS SEMERUCO” contra la sociedad mercantil “INVERSIONES RUMBA D-1, C.A.”, por medio del fondo de comercio de su propiedad denominado “ARENA BAR & LOUNGE”, por la violación de la garantía constitucional prevista en el artículo 127 de nuestra Carta Magna, y se modifica dicho fallo en lo que se refiere a los términos del mandamiento de a.c., y el cual de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, queda establecido de la siguiente manera: Se ordena a la agraviante “ARENA BAR & LOUNGE”, cesar de manera inmediata toda actividad consistente en la utilización de amplificadores de sonido en la presentación de espectáculos públicos que se realizan en locales señalados en autos, donde funciona el fondo de comercio “ARENA BAR & LOUNGE”, y en la terraza cubierta adyacente a tales locales, así como de cualquier otra actividad que produzca consecuencias sonoras contaminantes, que atenten contra la garantía constitucional consagrada en el artículo 127 eiusdem. Asimismo, a los fines de salvaguardar el derecho constitucional de la querellada al ejercicio de la libre actividad económica (artículo 112 de nuestra Carta Magna), la agraviante deberá limitar la actividad que desarrolla en los locales comerciales PL-48 y PL-51 y terrazas anexas, del CENTRO COMERCIAL B.V.P., ubicado en la Avenida Intercomunal Guarenas-Guatire, jurisdicción del Municipio Z.d.E.M., al objeto para la que fue creada, y deberá ceñirse a la normativa legal propia de la actividad comercial que ejerce y a las ordenanzas sobre convivencia ciudadana vigentes.

En virtud de lo anterior, se dejan sin efecto las comunicaciones enviadas por el Juzgado de Municipio del Municipio Zamora de esta Circunscripción Judicial, a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. (No. 141 de fecha 16 de marzo de 2005), al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M. (No. 142 de fecha 16 de marzo de 2005), así como la comunicación No. 143 de fecha 16 de marzo de 2005, librada al Presidente y demás miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P., ordenándose igualmente librar los correspondientes oficios a los fines de participar lo pertinente.

Por la naturaleza especial del fallo, se exonera del pago de las costas a la parte agraviante.

Publíquese, regístrese, déjese copia y consúltese de conformidad con el artículo 35 eiusdem, con el Juzgado Superior respectivo.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

DRA. M.F.T.,

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. O.D.D.S.,

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia en la forma de Ley.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. O.D.D.S.,

MFT/jcrv

Exp. N° 15.257